Sentencia de Tutela nº 1192/04 de Corte Constitucional, 25 de Noviembre de 2004

El señor E.Y.Y. interpone acción de tutela en representación de su esposa S.M.C.. La señora M. se encuentra afiliada a la E.P.S Sanitas S.A. desde el 11 de junio de 1997. Manifiesta el accionante que la esposa padece de una enfermedad mental llamada Esquizofrenia o enfermedad B..

La señora M.C. ha sido atendida por la Siquiatra, Dra. R.C.F., médica adscrita a la E.P.S. Sanitas S.A., quien le ordenó el medicamento R. tableta 1 mg.

La entidad demandada le manifestó al accionante que no le podían suministrar el medicamento el cual se encuentra fuera del POS, añadiendo que la vida y la salud de la señora M. no estaban en riesgo.

Afirma el señor E.Y.Y. que su situación económica es precaria, trabaja como promotor del chance y de acuerdo a las ventas recibe un porcentaje, por lo que no puede cubrir el costo del medicamento que tiene un valor de $ 200.000,oo cada caja de las cuales requiere 3, para un total de $600.000,oo pesos, dinero con el que no cuenta el accionante.

Solicita el señor Y. se le protejan los derechos fundamentales a la vida y salud de su esposa S.M.C., ordenándole a la EPS Sanitas S.A. que le haga entrega del medicamento R. tableta 1 mg, por el tiempo que sea necesario.

El Representante Legal de la E.P.S. Sanitas S.A., el 30 de julio de 2004 manifestó al Juzgado Sesenta y seis Penal Municipal lo siguiente: ''1.- La señora S.M.C. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS Sanitas S.A. en calidad de beneficiaria amparada de su hija D.G.M. contando a la fecha con 168 semanas cotizadas.

2. - A la mencionada señora le prescribieron el medicamento denominado R..

El medicamento RISPERIDONA no se encuentra incluido en el Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ''Por el cual se actualiza el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones.''

De conformidad con lo expuesto y acorde con lo establecido por la Resolución número 002948 del 21 de octubre de 2003 expedida por el Ministerio de la protección social, la EPS Sanitas S.A. realizó el estudio del caso en varias oportunidades por parte de un comité técnico científico con el fin de definir sobre la posibilidad de suministrar el medicamento en cuestión.

(...)

El Comité no aprobó el suministro del medicamento por considerar su (sic) solicitud no con los criterios de autorización estipulados en el Artículo 6 de la Resolución 2948 de 2003.

No desconocemos que la señora MOGOLLÓN tiene pleno derecho a gozar de los medios para la recuperación de su salud. Sin embargo, ello no puede ser argumento para que se establezca que la EPS Sanitas ha vulnerado sus derechos, puesto que esta entidad ha actuado dentro del marco legal que regula su actividad.

(...)

En esta medida ha dicho la Corte que es deber del juez solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de pago.''

Lo manifestado por la entidad demandada en resumen fue: 1. El medicamento R., no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud; 2. resulta imperioso que el Despacho evalúe la presunta vulneración del derecho fundamental, el beneficio del servicio que se solicita y la capacidad económica de la señora M. tal y como lo ha señalado esta Corporación; 3. por último, en el caso que se desestimaran los argumentos que la E.P.S. demandada presentó, y se decida acceder a las pretensiones del accionante, solicita se permita repetir contra el Fosyga.

- Copia del carné de la E.P.S. Sanitas a nombre de la señora S.M.C., Nº de afiliación 3010-77404.

- Carta dirigida a la señora S.M.C. por parte del Auditor Médico de la E.P.S. Sanitas S.A., del 7 de junio de 2004, dando contestación a la solicitud de revisión que ella presentó para que el Comité Técnico de la E.P.S. Sanitas autorizara el medicamento requerido por la misma. La respuesta fue la siguiente: ''Al respecto nos permitimos precisar que al momento de estudiar los casos que involucran el suministro de medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, el Comité Técnico Científico está en la obligación de verificar, entre otros, el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo sexto de la Resolución 2948 de 2003, (...)

Una vez analizada la solicitud para el cubrimiento del mencionado medicamento, el Comité Técnico Científico de la EPS Sanitas la ha encontrado improcedente toda vez que no cumple con los criterios establecidos en la Resolución 2948 de 2003.''

- El Juzgado Sesenta y seis Penal Municipal de Bogotá, mediante oficio Nº 2004-00346 el 29 de julio de 2004, le solicita a la Superintendencia Nacional de Salud que ilustre al Despacho si de acuerdo con la normatividad vigente, el medicamento R., lo cubre el POS y, si deben ser cubiertos o asumido en su totalidad por la EPS, en caso negativo, cuál es el procedimiento a seguir.

Por lo que la Entidad en mención, manifestó lo siguiente:

''Que el medicamento genérico RISPERIDONA no se encuentra incluido en el ACUERDO 228 del Plan Obligatorio de Salud, se trata de un medicamento de uso en patologías de orden psiquiátrico, es un ANTIPSICOTICO ATÍPICO y su uso está indicado en el tratamiento de la ESQUIZOFRENIA.

Se recomienda que se le informe a la EPS del paciente, la posibilidad de estudio de dicho medicamento por parte del COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO de la misma para la autorización de dispensación del fármaco según la Resolución 2948 del 2003 del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.''

- Informe de la Superintendencia Nacional de Salud del 5 de agosto de 2004; el Jefe de la Oficina Jurídica, manifestó: ''Que el medicamento genérico RISPERIDONA no se encuentra incluido en el ACUERDO 228 de 2002 del Plan Obligatorio de Salud, se trata de un medicamento de uso en patologías de orden psiquiátrico, es un ANTIPSICOTICO ATÍPICO y su uso esta indicado en el tratamiento de la ESQUIZOFRENIA.

Se recomienda que se le informe a la EPS del paciente, la posibilidad de estudio de dicho medicamento por parte del COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO de la misma para la autorización de dispensación del fármaco según la Resolución 2948 del 2003 del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL''

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El Juzgado Sesenta y seis Penal Municipal de Bogotá, el 11 de agosto de 2004, decidió no amparar el derecho a la salud en conexión con la vida de la señora S.M.C.; consideró el Juez que no se está vulnerando ningún derecho a la señora M.; si bien ella no percibe ingresos que le permitan sufragar el costo del medicamento, puede acudir a la familia (esposo e hijos) más cercana, en aras del principio de solidaridad. Agregó el Juez que no se demostró por parte del demandante la falta de recursos económicos, por cuanto, el señor Y. devenga un salario mensual entre $500.000,oo y $600.000,oo pesos, que sólo invierte en gastos de arriendo, alimentos y servicios.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

TEMA JURÍDICO

La Sala estudiara si, como lo afirma el señor E.Y.Y. en representación de su esposa quien padece de esquizofrenia, la entidad accionada ha vulnerado a ésta los derechos fundamentales a la vida y a la salud al no suministrarle el medicamento R. ordenado por la Dra. R.C.F., médica tratante.

1. Requisitos que se deben cumplir en materia de salud para que proceda la tutela cuando el medicamento se encuentra excluido del POS

   Esta Corte ha sostenido que el derecho a la salud guarda una estrecha relación con el derecho a la vida, de suerte que, dependiendo de las circunstancias en particular, la negativa a la entrega de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud puede poner en riesgos el derecho a la vida. Sentencias T-127 de 1997, SU 480- 97 M.P.D.A.M.C. ''.....[S]i está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado''. Para que no ocurra esto la Corte ha determinado que deben cumplir los siguientes requisitos:

   ''

   1. Que el derecho a la salud se encuentre en conexidad con el derecho fundamental a la vida misma, a la vida digna e integridad personal, como quiera que aquél no es un derecho fundamental sino de carácter prestacional (salvo en el caso de los niños). La vida del afiliado debe estar en peligro por virtud de una enfermedad grave, o, en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada (principio de continuidad en el servicio).

   2. Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser substituido por otro contemplado en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del enfermo.

   3. Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el accionante.

   4. Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, por ejemplo, contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.'' Sobre la materia, se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 y SU-480, ambas de 1997, T-236, T-283, T-560 de 1998, T-016 de 1999, T-409 y 549 de 2000, T-844 de 2001 y T-668 de 2002.

   Es decir, cuando se cumplen las condiciones anteriormente mencionadas, la tutela procede por cuanto se estarían afectando los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, toda vez que el medicamento que requiere la accionante es necesario para asegurar los derechos afectados.

2. Tratamiento adecuado a las personas con serias limitaciones sicológicas (esquizofrenia)

   En la Sentencia T-378 de 1997 M.P.E.C.M., lo primero que se estudio en este caso fue ''... si E.L.B., quien sufre de ''síndrome mental orgánico crónico'', es titular del derecho a la sustitución pensional, el que implicaría el derecho a recibir atención médica a cargo de la entidad demandada.''

   En los casos en los que se solicita la protección de los derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesta como consecuencia de limitaciones mentales, la Corte ha sido enfática en exigir del juez de tutela un trato especialmente cuidadoso por la mayor dependencia de éstos. Por lo anterior, la Corte dijo:

   ''[E]n casos como el presente, en los cuales se trata de estudiar la eventual afectación de los derechos de una persona que, por sus circunstancias, merece una especial atención del Estado (C.P. art. 13) el juez constitucional debe ser particularmente cuidadoso, pues como lo ha manifestado esta Corporación Sentencia T-159 de 1993, cuando una persona se encuentra en tales condiciones, se tornan más fuertes los vínculos entre los derechos prestacionales que materialmente ostenta y sus derechos fundamentales.'' Sentencia T-378 de 1997 (subrayas ajenas al texto)

   En pocas palabras, a las personas con enfermedades mentales (esquizofrenia) que se les esté afectando los derechos fundamentales, son merecedoras, por esas circunstancias de debilidad manifiesta, merece de una especial atención y protección por parte del Estado y de las entidades promotoras de salud.

3. Concepto del Comité Técnico Científico no es requisito indispensable para que el medicamento requerido por el usuario sea otorgado

   En Sentencia T-053 de 2004 M.P.A.B.S.. En éste caso la Corte ordenó la entrega de medicamentos y tratamiento completo a pesar de que en criterio del Comité Técnico Científico no debía ser suministrado y dio la posibilidad de repetir contra el FOSYGA.

   , esta Corporación señaló sobre el tema:

   ''El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud''. (Se subraya)

   En estos términos, la función de dicho Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas, razón por la que, la Sala no comparte el criterio expuesto por el ad- quem.

   (...)

   Entonces, la función principal del Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado.'' Sentencia T-344 de 2002. M.P.M.J.C.E..

   Igualmente, en la Sentencia T-344 de 2002 M.P.M.J.C.E., la Sala manifestó lo siguiente:

   ''... mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especia-listas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y sufi-ciente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.''

   Por lo anterior, se desprende que el concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito indispensable para el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante.

4. Dilación injustificada en la entrega de medicamentos ordenados por el médico tratante

   En relación con el tema, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicho proceder irregular indicando que:

   "La dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible." Sentencia T- 027 de 1999

   Como conclusión: Cuando la entidad incurre en omisiones como la no entrega del medicamento ordenado por el médico tratante y requerido para mejorar la salud de la paciente, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida. La demora en el suministro de los medicamentos puede afectar no solo la salud sino incluso la vida de la persona.

El señor E.Y.Y. interpone acción de tutela en representación de su esposa S.M.C., quien padece de esquizofrenia (o enfermedad bipolar). El accionante consideró que la E.P.S. demandada le está vulnerando los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora M., por cuanto no le suministró el medicamento ordenado por la Siquiatra, Dra. R.C.F., argumentando la entidad demandada que el medicamento se encuentra excluido del POS y no fue autorizado por el Comité Técnico Científico.

La entidad demandada afirmó como primera medida que aunque no desconoce que la señora M. tiene pleno derecho a gozar de los medios para la recuperación de su salud, la E.P.S. no está vulnerando ningún derecho, por cuanto está actuando dentro del marco legal (Acuerdo 228 de 2002 y la Resolución 002948 de 2003); añade que, a pesar de que el medicamento sí fue ordenado por la EPS Confrontar fl. 24., no fue aprobado por el Comité Técnico - Científico, y, además, por parte del accionante no se demostró que no tuviera la capacidad de pago requerida para adquirir el medicamento por sus propios medios económicos.

Contrario a lo manifestado por la E.P.S. demandada, la Sala encuentra probado que la señora M. cumple con los requisitos exigidos por esta Corporación para conceder la tutela, a saber:

1. La salud de la señora M. en conexidad con el derecho a la vida se le estaría afectando gravemente al no suministrarle el medicamento R., lo anterior se deduce, según afirmación realizada por el accionante frente a la pregunta del Juez: ''Explique al despacho en qué consiste según lo que le ha dicho el médico tratante la patología que presenta la señora S.M.C.. Contesto: La enfermedad de ella es lo que los psiquiatras llaman enfermedad bipolar o mas comúnmente esquizofrenia, que como se sabe es la dicotomía mental, en la cual una persona por mucho tiempo no conoce su realidad y que necesita un tratamiento prolongado y esta droga es esencial para tratar este tipo de enfermedad.''

2. La E.P.S. Sanitas no manifestó en ningún momento que dicho medicamento pueda ser sustituido por otro genérico que tenga el mismo efecto para mejorar la enfermedad de la señora M..

3. La Siquiatra, Dra. R.C., es médica adscrita a la E.P.S. demandada, y ordenó a la señora M. el medicamento R., afirmación que fue corroborada por la entidad accionada en su respuesta de tutela.

4. La situación económica precaria del señor E.Y.Y. y su esposa se encuentra probada, mediante la declaración realizada el 3 de agosto de 2004 ante el Juzgado Sesenta y seis Penal Municipal de Bogota, en donde manifestó el accionante: ''PREGUNTADO: Sabe usted qué precio tiene el medicamento denominado R.. CONTESTO: Cada caja comercialmente vale mas de doscientos mil pesos, debe consumir una tableta diaria la psiquiatra le mandó para tres meses y serian aproximadamente tres cajas que me representarían seiscientos mil pesos que en este momento no estoy en capacidad de aportar''. Por su parte, la incapacidad económica de la señora M. está probada, en virtud de su condición de beneficiaria del sistema de salud, lo cual implica que no tiene ingresos económicos propios. Además, en la misma declaración el señor Y. agregó : ''... Ella no trabaja por su incapacidad mental y yo trabajo como promotor de chance que no me aporta sino una pequeña entrada...''. Los ingresos mensuales son distribuidos según el dicho del accionante, en los gastos que requiere para subsistir junto con su familia, como son arriendo, servicios y alimentación.

Con respecto a lo manifestado por la E.P.S. Sanitas relativo a que el Comité Técnico - Científico no aprobó el suministro del medicamento R., la Sala observa que no aparece prueba de ello dentro del expediente diferente al dicho de la E.P.S. Incluso si se encontrase probado, como lo ha manifestado la Corte, no es óbice para conceder la tutela el concepto negativo del Comité Técnico Científico.

En estas condiciones, la Sala habrá de amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante en representación de la esposa, señora S.M.C. y ordenará que en un plazo que no exceda de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, se suministre a la señora M.C., en la cantidad y dosis prescrita por la médica tratante, el medicamento por ésta ordenado (R. tableta 1 mg).

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución