Sentencia de Tutela nº 023/05 de Corte Constitucional, 20 de Enero de 2005

El accionante, L.A.S.R., afiliado desde el 9 de enero de 1996 a la E.P.S. F.L.., manifiesta que desde hace 5 años le diagnosticaron un tumor en el ano y el 25 de noviembre de 2003, los médicos le practicaron ''...un descenso abomino (sic) perineal de colon y se encuentra pendiente una nueva cirugía para restablecer el mecanismo esfinteriano.''

Manifiesta que el médico tratante solicitó autorización para la colocación de un esfínter anal que se encuentra en el mercado, la cual fue negada por la E.P.S. Famisanar, en razón a que no está incluido en el Plan Obligatorio.

Por lo anterior, considera que la entidad accionada le está vulnerando su derecho a la salud, a la vida y a la dignidad. También afirma que se le ha vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez que de conformidad con la edición del martes 4 de mayo de 2004, del diario EL TIEMPO, el Instituto de Seguros Sociales asumió los gastos de una cirugía realizada por el médico J.D.P., en la Clínica León XIII de Medellín, para la implantación de una prótesis de esfínter para curar la incontinencia anal, de un ciudadano que tenía los mismos problemas de salud.

La apoderada de la E.P.S. Famisanar, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2004, dirigido al Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, D.C., manifestó que el esfínter anal artificial no se encuentra incluido en el POS, de conformidad con lo establecido en el literal J, del artículo 18 de la resolución 5261 de 1994 y, por tanto, la entidad no está obligada a suministrarlo. Agrega que ''...éste aditamento no se encuentra disponible en el mercado Colombiano, sin embargo, el costo aproximado del mismo es de TREINTA MIL DOLARES (casi ochenta millones de pesos), sin contar con el costo médico de la intervención quirúrgica requerida para implantarlo, ni el costo de los honorarios médicos...''. A. también que la realización de este procedimiento no es vital - máxime cuando su estado de salud es bueno y puede valerse por sí mismo -, aunque reconoce que mejora un poco la calidad de vida. Considera además que los recursos de las E.P.S. no se pueden asignar a un solo paciente, sino que deben distribuirse equitativamente entre todos aquellos que los requieran.

Concluye que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental, puesto que siempre ha brindado la atención médica que el paciente ha requerido, de acuerdo con los parámetros legalmente autorizados y agrega que el usuario no ha demostrado que haya acudido a las instituciones públicas o privadas para el suministro del aditamento, en uso de la facultad que le confiere el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, en caso de no contar con los recursos necesarios para asumir su costo. Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la tutela.

Aportadas por el demandante.

- A folio 1, fotocopia del artículo del periódico El Tiempo, publicado el 4 de mayo de 2004, en la pagina Web, titulado ''Médicos antioqueños consiguen implantar una prótesis de esfínter para curar incontinencia'', en el que se afirma que el implante es la última solución para las personas con incontinencia anal, que les permite llevar una vida más normal. Se afirma en el artículo que el implante se realizó a un paciente del Seguro Social, cuya enfermedad, no obstante se encontraba excluida del POS, la entidad corrió con los gastos de cirugía. La intervención quirúrgica se llevó a cabo en el Hospital León XIII de Medellín, por el médico J.D.P., especialista en cirugía de colon y recto, con la asesoría del médico coloproctólogo Á.M., de Venezuela, quien afirmó que es útil ''cuando ya el paciente no tiene más alternativa que aislarse''. El artículo concluye indicando que: ''En Latinoamérica la técnica del implante se ha aplicado sólo desde hace tres años y medio, a pesar de que en el mundo se practica desde 1996.''

- A folio 3, formato de ''Negación de Servicios Afiliados'', mediante el cual la E.P.S. F.L.., negó el esfínter anal artificial, por tratarse de un procedimiento no incluido en el POS.

- A folio 4, comunicación de fecha febrero 25 de 2004, dirigida a la E.P.S., por el doctor E.V.R., médico tratante del señor L.A.S., en el que solicita: ''...autorización de un esfínter anal artificial con el fin de devolver la continencia fisiológica a este paciente de 37 años a quien hace seis años se le realizó una resección abdomino perineal como parte del manejo con intención curativa de un adenocarcinoma del canal anal.

Actualmente el paciente se encuentra en remisión completa de su enfermedad de base por lo cual solicitó le fuera devuelta su continencia perineal a la luz de los nuevos avances que sobre esta materia ha tenido la ciencia. Por tal razón le realizamos un descenso abdomino perineal de colon y se encuentra pendiente una nueva cirugía para restablecer el mecanismo esfinteriano. Según reportes recientes de la literatura el mejor procedimiento que puede ofrecérsele a este (Sic) paciente es la colocación de un esfínter anal artificial, que hoy en día se encuentra disponible en el mercado.''

Practicadas por el Despacho Judicial

- A folio 29, declaración rendida el 19 de mayo de 2004, por el señor L.A.S.R., ante el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, D.C., en la que afirmó: ''PREGUNTADO: Manifieste al Despacho usted a que actividad económica se dedica CONTESTO: Operario, soy empacador, en Ponqué Ramo PREGUNTADO: Manifieste al Despacho a cuanto asciende su salario en la empresa Ponqué Ramo. CONTESTO: C. sesenta y seis mil pesos ($466.000.oo) mensuales. PREGUNTADO: que otro ingreso adicional posee CONTESTO: ninguno. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted vive en casa propia o en arriendo CONTESTO: sí. Esta hipotecada a DAVIVIENDA, pago de cuota ciento cincuenta y tres mil pesos ($153.000) mensuales, el crédito es a diez años, y llevo tres años, saque prestado $8.500.000, la casa valió $18.200.000. PREGUNTADO: manifieste al Despacho si usted recibe arriendos. CONTESTO: No. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, que otros bienes de fortuna posee aparte de su casa CONTESTO: nada, donde vivo es una casa de Urbanización. PREGUNTADO: manifieste al despacho a que estrato pertenece la casa donde vive CONTESTO: Estrato tres, es en Portales de Funza, es en le (sic) Municipio de Funza (Cundinamarca). PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted recibe ayuda económica de algún familiar suyo CONTESTO: No. PREGUNTADO Manifieste al Despacho, que valor tiene el filtro que usted necesita CONTESTO: vale $20.000.000, eso me dijo el doctor que me va a operar, es el Dr. LOMBANA. PREGUNTADO: manifieste al Despacho, que obligaciones económicas tiene usted CONSTESTO: Mis hijos, el mayor vive conmigo, los otros dos están con la mamá, cuando puedo les doy $50.000, el de diecisiete años sale esta (sic) año de bachiller, y el pequeño esta (sic) en primero primaria.''

- Solicitadas por la Corte Constitucional

Para mejor proveer en el asunto de la referencia, mediante Auto del 22 de octubre de 2004, esta S. de revisión solicitó, a través de Secretaría General de esta Corporación, al Ministerio de la Protección Social que informara a este Despacho acerca de los siguientes asuntos:

Si el esfínter anal artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.

Si está comprobada la efectividad del la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación de la salud de las personas.

Si se consigue en el mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué entidad adelanta los trámites y a qué costo.

En qué año fue descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades públicas o privadas la han implementado.

Si para implementar este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la aprobación o la acreditación del procedimiento.

Si el solo hecho de estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.

En qué consiste la intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué finalidad tiene.

Si el procedimiento de colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.

Qué trascendencia tiene para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual o laboral.

Si fue un procedimiento expresamente considerado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al definir el Plan Obligatorio de Salud - POS.

Igualmente se ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que informara a este Despacho acerca de lo siguiente:

Si el esfínter anal artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.

Si está comprobada la efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación de la salud de las personas.

Si se consigue en el mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué entidad adelanta los trámites y a qué costo.

En qué año fue descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades públicas o privadas la han implementado.

Si para implementar este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la aprobación o la acreditación del procedimiento.

Si el solo hecho de estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.

En qué consiste la intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué finalidad tiene.

Si el procedimiento de colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.

Qué trascendencia tiene para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual o laboral.''

De igual manera se solicitó, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos ''INVIMA'', que informara acerca de los siguientes puntos:

Si el esfínter anal artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.

Si está comprobada la efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación de la salud de las personas.

Si se consigue en el mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué entidad adelanta los trámites y a qué costo.

En qué año fue descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades públicas o privadas la han implementado.

Si el esfínter anal artificial cuenta con acreditación, aprobación o certificación del INVIMA como alternativa terapéutica y si cuenta con la validación formal o acreditación de alguna entidad especializada de carácter internacional.

Qué criterios o indicadores se utilizan para su acreditación o aprobación y qué se requiere para que pueda estar en el mercado.

Si para implementar este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la aprobación o la acreditación del procedimiento.

Si el solo hecho de estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.

También consultó la Corte la opinión del D.J.D.P., médico especialista en cirugía de colon y recto, para que informara a esta Corte respecto de los siguientes puntos:

Si el esfínter anal artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.

Si está comprobada la efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación de la salud de las personas.

Si se consigue en el mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué entidad adelanta los trámites y a qué costo.

En qué año fue descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades públicas o privadas la han implementado.

Si para implementar este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la aprobación o la acreditación del procedimiento.

Si el solo hecho de estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.

En qué consiste la intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué finalidad tiene.

Si el procedimiento de colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.

Qué trascendencia tiene para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual o laboral.

Por último se consultó la opinión del D.E.V.R., - médico tratante del accionante - profesor de cirugía general de la Pontificia Universidad Javeriana, para que informara respecto de los siguientes puntos:

Si el esfínter anal artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.

Si está comprobada la efectividad del la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación de la salud de las personas.

Si se consigue en el mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué entidad adelanta los trámites y a qué costo.

En qué año fue descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades públicas o privadas la han implementado.

Si la inserción del esfínter anal artificial en un paciente como el señor L.A.S.R. implica algún riesgo para su vida o su salud.

Si la no realización del procedimiento, amenaza o pone en peligro la vida, salud o integridad personal del señor L.A.S.R..

En qué consiste la intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué finalidad tiene.

Si el procedimiento de colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.

Si es un procedimiento urgente o necesario para preservar la vida o la salud del señor L.A.S.R..

Qué trascendencia tiene para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual o laboral.

Porqué afirma usted que la colocación de un esfínter anal artificial es el mejor procedimiento médico que puede ofrecerse al señor L.A.S.R..

Dentro del término legal se recibieron las respectivas respuestas que a continuación se discriminan así:

1. El Director General de Gestión de la Demanda en Salud del Ministerio de Salud respondió el cuestionario enviado por la Corte indicando que no se encuentra dentro de las funciones asignadas expedir conceptos técnicos sobre la pertinencia, idoneidad o alguna otra característica de procedimientos médico - quirúrgicos y tampoco cuenta con información bibliográfica referente al implante.

   Frente a la pregunta No. 10 responde: ''...el procedimiento de la referencia no se encuentra listado en la Resolución 5261 de 1994, por medio de la cual se establece el manual de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no fue considerado en su momento por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para formar parte del Pos.''

2. A su vez, la Subdirectora de Registros Sanitarios, del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, dio respuesta al primer punto precisando que, el esfínter anal artificial es un elemento, no un procedimiento que se adelanta para restaurar la funcionalidad del esfínter natural.

   Respecto del segundo aspecto, indica que no está en posibilidad de pronunciarse sobre la efectividad que tiene la implantación del esfínter en la recuperación de la salud, por cuanto esa entidad no ha desarrollado estudios propios, pero precisa que en un artículo (que describe experiencias sobre su efectividad), publicado el 25 de marzo de 2004 en la página web de notimex, se informa sobre el primer implante anal artificial en el país, practicado en la ciudad de Medellín, por el médico J.D.P. en cooperación del médico venezolano Á.M..

   Al punto tres, manifiesta que el esfínter anal artificial no aparece en la base de datos amparado con registro sanitario y, por tanto, no se puede determinar cuales son los proveedores. Anota que es posible que el elemento esté en el mercado, pues no es obligatorio el registro sanitario para este tipo de elementos y tampoco pueden pronunciarse sobre el costo pues no son competentes para regular precios de mercado.

   Con relación al punto cuarto, precisa que no tiene la información y respecto de las entidades nacionales que practican dicho procedimiento, se remite al punto dos de la comunicación enviada a esta Corporación.

   Respecto al punto cinco, reitera que la falta de registro sanitario no es impedimento para su utilización, toda vez que su obtención no es obligatoria y además informa que desconocen si en otros Estados las agencias sanitarias cuentan con normatividad que haga obligatoria la acreditación.

   En el punto seis, señala que los criterios para la acreditación se encuentran establecidos en el Decreto 2092 de 1986, que exige, entre otras, allegar la información que permita verificar la seguridad, inocuidad y eficacia del producto.

   Por último, en relación con los puntos 7 y 8, señala que no es de su competencia acreditar o aprobar procedimientos quirúrgicos y agrega que la posibilidad de que un médico practique una intervención quirúrgica depende de la habilidad particular para cada caso.

3. El D.J.D.P.D., médico cirujano general y coloproctólogo, señala lo siguiente:

   En la primera pregunta responde: ''El esfínter anal se está colocando desde 1989 y era un aparato derivado de los esfínteres que se usaban para la incontinencia urinaria y se denominaba el AMS-800 el cual posteriormente fue modificado y se hizo más adecuado para la incontinencia fecal y se denominó AMS Acticon el cual ya paso la fase experimental fue aprobado por la FDA (FOOD AND DRUG ADMINISTRATION) entidad rectora en los Estados Unidos en 1999. El esfínter es producido por American Medical Systems (Minneapolis, MN)''. Menciona que hay varios trabajos disponibles en la literatura médica acerca de la colocación del esfínter anal artificial y afirma que a partir de la aprobación por la FDA, se empezó a colocar en países de la unión americana, siendo Colombia el último país en el que se colocó en marzo 25 de 2004.

   Respecto del punto 2 manifiesta: ''El esfínter anal artificial tiene una efectividad del 60%, es decir que quedan continentes el 60% de los pacientes y el 40% tienen disfunciones ya sea mecánicas porque el esfínter anal artificial es un mecanismo hidráulico sumamente complejo y los otros pacientes fracasan por rechazo o infecciones ya que como se trata de una prótesis puede romper el canal anal, la piel perianal, y también el labio mayor o el escroto sitios donde se coloca el control para ser manejado por el paciente.''

   En el punto 3: ''El esfínter anal artificial es producido solamente en le (Sic) mundo por AMS (Minneapolis MN) y el representante en Colombia es G.M. en Cali; el costo aproximado es de US 10.000 dólares y se debe dirigir a la señora I. de G. representante legal de esta empresa con quien hemos hecho los trámites para la consecución del esfínter.''

   Para el punto 4: ''El esfínter anal artificial en un principio fue la adaptación del ano del esfínter artificial que se colocaba para las vías urinarias el cual fue implantado por primera vez en 1972. Posteriormente el primer trabajo hecho con esfínter anal artificial fue reportado en 1989. (C.J., L.M.I. of artificial sphincter for anal incontinence: Report of five cases; D.C.R. 1989; 32:432-6)

   Posteriormente se publicaron con el AMS 800 varios trabajos en literatura médica hasta que hubo la modificación en 1996 y se modificó por el Acticon Neo sphincter. La primera colocación de esfínter artificial en Colombia se (sic) hizo el 25 de marzo de 2004 en la clínica León XIII del Seguro Social de Medellín y para la colocación American Medical Systems envió a un cirujano venezolano el doctor A.M., para que nos asesorara en la colocación del esfínter.''

   En el Punto 5 respondió: ''Todas las cirugías y trabajos hechos en fase experimental en los diferentes sitios del mundo deben tener aprobación por los comités de ética de los respectivos sitios de origen, el esfínter artificial pasó todas las fases para ser aprobado por la FDA. Ninguna cirugía en alguna parte del mundo necesita para su implementación una aprobación especial. El entrenamiento en todas las técnicas nuevas se hace en cursos y talleres para los especialistas del área en la que se produce el avance tecnológico.''

   Al Punto 6: ''Los artículos citados muestran como se ha desarrollado la técnica y como somos de los últimos países que tomamos el avance; la efectividad y complicaciones están totalmente dilucidados en la literatura médica mundial al igual que las indicaciones y los médicos tenemos la obligación moral y ética de brindar a los pacientes la mejor atención posible tal como lo hacen en los países desarrollados, con los avances tecnológicos y de técnica quirúrgica que se den y que estén debidamente probados o sino simplemente dejamos a todos los pacientes de nuestro país por fuera de los desarrollos tecnológicos que suceden no sólo en ésta área sino también en todas las áreas de la medicina.''

   A la pregunta 7: ''La intervención quirúrgica consiste en colocar un mecanismo hidráulico sumamente complejo que hace el papel del esfínter anal en los pacientes que han perdido esta función. El esfínter anal consta de tres partes:

   Un manguito que se coloca alrededor del ano.

   Un mecanismo de control que va en el escroto en los hombres o sobre el labio mayor de las mujeres.

   Un balón de regulación que se coloca por delante de la vejiga,

   Todos estos elementos van unidos por un mecanismo hidráulico que permite al paciente hacer deposición cuando quiere simplemente presionando su control y éste se cierra automáticamente de 3 a 5 minutos; si el paciente aún no ha terminado su deposición puede volver a presionar hasta que logre hacer la deposición completa de acuerdo con el tiempo que cada paciente utilice para realizar esta función. La finalidad consiste en que el paciente recupere una función perdida.''

   Al punto 8: ''El manejo de la incontinencia fecal se hace por etapas, lo primero es la manipulación dietética y ejercicios para rehabilitar el esfínter; el segundo paso es hacer un reentrenamiento de piso pélvico el cual en Colombia el equipo lo tiene el Hospital P.T.U.. Posteriormente si estas medidas han fracasado se trabaja con corrección del esfínter anal del mismo paciente haciendo un procedimiento llamado esfinteroplastia anal (P. J, C.J.E. anal en el manejo de la incontinencia fecal. Revista Colombiana de Gastroenterología 1993; 8:192-198) Este procedimiento tiene efectividad del 80% o sea fracasos de un 20%. Si éste procedimiento falla en la mayor parte de países del mundo se pasa hace una transposición de gracilis (músculo del muslo), el cual necesita un aparato de estimulación cuyo costo en aproximadamente U.S12.000 dollares, en Colombia no desarrollamos ésta técnica quirúrgica por su alto costo y tomamos la opción de utilizar el glúteo mayor (músculo de la nalga) el cual se utiliza aproximadamente la cuarta parte de su volumen construyendo un esfínter natural, no artificial, alrededor del ano (P. J, C.J.T. del glúteo mayor en el manejo de la incontinencia fecal. Revista Colombiana de Gastroenterología 1998; 13 : 9-17). Este procedimiento tiene una efectividad del 70% fracasos del 30% y nos quedan una serie de pacientes en quienes han fracasado todos los métodos anteriores y son los pacientes en los cuales en todos los países desarrollados primero y luego en los otros países del mundo se ha colocado de esfínter anal artificial''.

   Y en la última pregunta contestó: ''Todos los tratadistas están de acuerdo en que esta es una enfermedad devastadora para los paciente desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual y laboral. Tiene unas implicaciones desde estos puntos de vista mayor que la incontinencia urinaria; muchos pacientes pierden su empleo y su entorno familiar por este problema...''

4. El D.E.V.R., médico tratante del señor S.R., Cirujano General, Coloproctólogo, señala lo siguiente:

   El esfínter anal artificial no se encuentra en fase experimental. Es un procedimiento que ya superó debidamente los estándares de prueba por lo cual es hoy utilizado ampliamente en otros países y cuenta con el aval de la F.D.A. (Food and Drug administration) de los Estados Unidos.

   Aunque no es un procedimiento libre de morbilidad, para casos como el del S.S. está comprobada su efectividad en la restitución de la continencia anal por encima de cualquier otro procedimiento desarrollado a lo largo de la historia.

   En el mercado colombiano está disponible a través de un representante de la firma AMS (American Medical Systems) Sobre costos, no poseo información precisa en nuestro país, pero puedo aproximar con base en la literatura internacional por mi revisada que esté está alrededor de siete mil (7.000) dólares.

4. Esta técnica fue por primera vez empleada en nuestro país por el Dr. (sic).

   Como todo procedimiento quirúrgico, esta técnica implica riesgos para la salud y la vida, los cuales aunque muy raros, existen y son inherentes al procedimiento.

   La no realización del procedimiento no amenaza o pone en peligro de (sic) vida del Señor L.A.S., solo impide que este pueda tener una continencia anal normal y con ello afecta importantemente la calidad de vida del paciente.

   El procedimiento consiste en colocar un dispositivo mecánico inflable en la región peri anal alrededor del colón con el fin de reemplazar las funciones del esfínter natural. Su finalidad es el de devolverle al paciente las costumbres normales de defecación y evitar de esta manera que tenga que vivir por siempre con una colostomía que afecta en forma importante la calidad de vida del paciente.

   Este procedimiento no puede sustituirse por ningún otro con igual grado de efectividad terapéutica.

   No es un procedimiento urgente para preservar la vida, pero si para conservar la calidad de la misma.

   No es necesario ser médico para entender que social, familiar, afectiva, sexual y laboralmente la vida es diferente cuando se tiene en el abdomen una salida artificial de materia fecal. Definitivamente vemos que este tipo de pacientes ven seriamente afectada su autoestima y su desempeño en los diferentes campos de la vida normal de cualquier ser humano.

   Porque desde el punto de vista del resultado final (lograr la mejor continencia), es la colocación del esfínter artificial el procedimiento que mejores resultados ha mostrado en la literatura científica. Aunque se han descrito otras técnicas, la capacidad de la misma para devolver la incontinencia anal es muy limitada y de hecho por ello no se consideran como alternativas terapéuticas de rutinaria recomendación.

5. El Instituto Nacional de Medicina Legal, a través de un médico forense de código 500-71, informó que dado que el Instituto en el momento no cuenta con especialistas en la materia, se deberá acudir a la Sociedad Colombiana de Proctología.

Mediante sentencia proferida el 20 de mayo de 2004, el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, D.C., resolvió no tutelar los derechos invocados por el accionante, en razón a que la falta del suministro del esfínter anal artificial, a pesar de haber sido prescrito por el médico adscrito a la entidad accionada, no amenaza o pone en peligro los derechos fundamentales invocados por el accionante. Agrega además que la reclamación tiene fundamento en ''...el anhelado capricho del accionante por experimentar un nuevo procedimiento ante los nuevos avances que sobre la materia ha evolucionado la ciencia médica.'' Concluye afirmando que la acción es improcedente, toda vez que tal procedimiento se encuentra en fase experimental y no garantiza totalmente los resultados, además de que no es necesario para preservar la vida del paciente.

Apelada tal decisión, el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo del 6 de julio de 2004, confirma la anterior decisión por las mismas razones expuestas por el a quo, y además por cuanto no aparece probado en el expediente que con las atenciones médicas dispensadas al paciente por parte de la E.P.S. y con la cirugía que se le ha ordenado, pueda lograr una vida digna.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Temas Jurídicos.

   Corresponde a esta S. establecer si al accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas e integridad física, por parte de la E.P.S. F.L., al no autorizar la práctica de la cirugía de implantación del esfínter anal artificial, con el argumento de que se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud - POS y además en fase experimental.

   1. El derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.

      La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando el amparo del derecho a la salud se encuentra directamente relacionado con la protección del derecho a la vida u otro derecho fundamental, el derecho fundamental subsume el derecho de prestación, de manera que la tutela del derecho a la salud puede reclamarse ante el juez constitucional junto con la del derecho fundamental. Ver las sentencias: T-102 de 1998, M.P.A.B.C., T-461 de 2001, M.P.M.G.M.C., T-566 de 2001, M.P.M.G.M.C., T-021 de 2003, M.P.E.M.L. y T-630 de 2004, M.P.M.G.M.C..

      Al respecto, ha manifestado la Corte:

      ''Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental Sentencias T-395 de 1998, M.P.A.M.C., T-076 de 1999, M.P.A.M.C. y T-231 de 1999. M.P.A.M.C., si puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. Ver las sentencias T-271 de 1995, M.P.A.M.C., T-494 de 1993, M.P.V.N.M. y T-395 de 1998, M.P.A.M.C.. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente Ver las sentencias SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., SU-039 de 1998, M.P.H.H.V., T-236 de 1998, M.P.F.M.D., T-395 de 1998, M.P.A.M.C., T-489 de 1998, M.P.V.N.M., T-560 de 1998, M.P.V.N.M., y T-171 de 1999, M.P.A.M.C., entre otras. , en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas Ver las sentencias T-271 de 1995, M.P.A.M.C. y T-494 de 1993, M.P.V.N.M... Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.'' Sentencia T-1036 de 2000, M.P.A.M.C..

      La garantía plena de la vida humana, entendida como un valor superior del ordenamiento constitucional, también es un derecho humano, natural y fundamental, que en todo caso, cobra una especial connotación, y en determinados eventos lo vincula y relaciona con otros derechos, que sin perder su autonomía, le son consustanciales y dependen de él, como la salud y la integridad física; por ello, esta Corte ha expuesto reiteradamente, que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género, también cobija a cada una de las especies que lo integran.

      En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado en diversos pronunciamientos que el derecho a la vida no consiste en la simple existencia biológica, sino que implica, además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas a todo ser humano, lo más lejano posible al sufrimiento, de manera que pueda desempeñarse normalmente en sociedad. La negación de este derecho, es la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida. Al respecto, en la Sentencia T-171 de 2003 M.P.R.E.G., la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende como ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento''. Sentencia T-597 de 1993, M.P.E.C.M..

      Así entonces, ha precisado la Corte, el derecho a la salud puede ser amparado por vía de acción de tutela, toda vez que su amenaza o vulneración, también pone en riesgo los derechos fundamentales con los cuales tiene directa relación. De igual manera, en aquellos eventos en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentran grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas etc., bajo pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas legales o reglamentarias, la jurisprudencia ha permitido que el juez de tutela ampare los mencionados derechos teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales superiores Ver Sentencias T-150 de 2000, M.P.J.G.H.G. y T-693 de 2001, M.P.J.A.R., entre otras..

   2. Inaplicación de las disposiciones del P.O.S.

      Esta Corporación Ver entre otras las Sentencias T-968 de 2002, M.P.R.E.G. y T-270 de 2003, M.P.M.G.M.C.. ha sostenido que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del P.O.S. establece los servicios de salud que deben prestar las empresas promotoras de salud a las personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo En este tema consultar la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. . Por su parte, el Plan Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y limitaciones, que en general serán todas ''aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos''.

      No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales...''. Así, antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, a saber: Ver entre otras las sentencias, SU-480 de 1997, M.P.A.M.C., T-236 y T-283 de 1998, M.P.F.M.D., T-560 de 1998, M.P.V.N.M. y T-409 de 2000, M.P.A.T.G..

      - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna Corte Constitucional, S.P., Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

      - Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

      - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

      - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

      Cumplidas estas condiciones, la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001 entre otras).

El señor L.A.S.R., de 37 años de edad, solicita mediante el mecanismo de la acción de tutela, que la E.P.S. FAMISANAR LTDA, autorice la colocación de un esfínter anal artificial, ordenado por su médico tratante para restablecer el mecanismo esfinteriano y devolver la continencia fisiológica, a la luz de los nuevos avances científicos, el cual se encuentra disponible en el mercado.

La entidad accionada niega la autorización con base en los siguientes argumentos Ver folios 9 a 14 del cuaderno de segunda instancia, escrito de impugnación de la entidad demandada.:

- El esfínter anal artificial, se encuentra excluido del POS, de conformidad con lo dispuesto en el literal i del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y por tanto la entidad no está obligada a suministrarlo.

- El aditamento no está disponible en el mercado colombiano, la E.P.S. deberá importarlo, su costo aproximado es de US$30.000, sin contar con los costos de la intervención quirúrgica y de los honorarios del médico y los de importación . Los recursos de la E.P.S. deben destinarse a cubrir la salud de todos los afiliados y no solamente la de un paciente.

- La realización del procedimiento no es vital para su salud, condición de vida ni para su supervivencia. Si bien mejora un poco su calidad de vida, el paciente goza de buena salud y puede valerse por sí mismo.

- La implantación del esfínter anal artificial es de carácter experimental, lo que implica que el procedimiento no está acreditado, ni aceptado por la comunidad científica o las entidades encargadas de aprobación y su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente, lo que pone en riesgo al paciente adicional al de todo procedimiento quirúrgico. No hay estadísticas claras con respecto a los beneficios o efectos nocivos.

De conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, la S. efectuará la verificación de cada una de las reglas trazadas por esta Corporación en relación con la inaplicación de las limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud - POS, para dar paso a la efectividad, garantía y goce de los derechos fundamentales así:

No obstante que de las pruebas que obran en el expediente no se infiere que el procedimiento a que debe ser sometido el accionante revista un considerable grado de urgencia, sí se evidencia que el mismo es necesario para proteger su derecho a la salud y en especial a la vida digna, pues la falta de reconstrucción del mecanismo esfinteriano a través de la implantación del esfínter anal artificial, vuelve indigna la existencia del accionarte, en tanto que no le permite gozar de una óptima calidad de vida que merece, en especial en lo relativo a la vida de relación, y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente tanto en el entorno familiar como en la comunidad.

Así se desprende de las declaraciones efectuadas por el médico tratante Ver contestación a la solicitud efectuada por la Corte Constitucional en el cuaderno de pruebas. al afirmar:''La no realización del procedimiento no amenaza o pone en peligro de (sic) vida del Señor L.A.S., solo impide que este pueda tener una continencia anal normal y con ello afecta importantemente la calidad de vida del paciente...''. También afirma que: ''No es un procedimiento urgente para preservar la vida, pero si para conservar la calidad de la misma.'' Y agrega: ''...social, familiar, afectiva, sexual y laboralmente la vida es diferente cuando se tiene en el abdomen una salida artificial de materia fecal. Definitivamente vemos que este tipo de pacientes ven seriamente afectada su autoestima y su desempeño en los diferentes campos de la vida normal de cualquier ser humano.''

Por su parte el doctor J.D.P., médico especialista afirma en la respuesta dada al requerimiento de la Corte Ver cuaderno de pruebas. que: ''...es una enfermedad devastadora para los paciente desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual y laboral. Tiene unas implicaciones desde estos puntos de vista mayor que la incontinencia urinaria; muchos pacientes pierden su empleo y su entorno familiar por este problema...''

Por lo tanto, aunque no esté en peligro de muerte, no significa que su afección no trascienda hasta la vulneración de derechos constitucionalmente protegidos. Al respecto esta Corporación ha dicho: ''... el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Corporación, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces, es respetar la situación ''existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad'', ya que ''al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable'' Sentencia T-494 de 1993, M.P.V.N.M..

Así las cosas, no puede la Corte dejar de proteger a una persona que ve menguada su salud y su derecho a una vida digna, en razón a la negativa de la entidad accionada en disponer lo necesario para la realización de un procedimiento quirúrgico que implicaría una mejora notoria en su calidad de vida y en su salud. Es claro entonces, que la E.P.S. accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones de dignidad del accionante, pues solamente razones estric-tamente médicas justifican que se retrase la prestación del servicio de salud Ver Sentencia T-635 de 2001, M.P.M.J.C.E.. y las razones esgrimidas por la E.P.S., no se ajustan a la realidad.

En efecto, de conformidad con las pruebas recaudadas en sede de revisión Ver respuestas de los médicos J.D.P.D., E.V.R. y de la Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional, que obran en el cuaderno de pruebas., quedó demostrado que la implantación del esfínter anal artificial, no se encuentra en la fase experimental, como lo afirma la entidad accionada, en tanto que ya superó los estándares de prueba y además cuenta con la aprobación de la F.D.A. (Food and Drug Administration) de los Estados Unidos. Según lo manifestado por los expertos, este procedimiento data de 1972 y surgió como una adaptación del esfínter artificial para las vías urinarias; en 1989 se reportó en la literatura internacional; en 1996 fue modificado y el 25 de marzo de 2004, se realizó el primer implante de este tipo en la Clínica León XIII de Medellín a un paciente del ISS. La efectividad y complicaciones de la técnica están totalmente dilucidadas en la literatura mundial y según el INVIMA el esfínter anal artificial no requiere registro sanitario para su utilización.

De otra parte, en lo tocante al argumento relacionado con el costo del tratamiento y su difícil consecución en el país, invocados por la accionada para negar el suministro del esfínter, es importante precisar que, si bien para esta S. no es claro el valor real del mismo, toda vez que el médico tratante asegura que puede valer US$7.000, el doctor P. médico especialista, indica que vale US$10.000, y la E.P.S. $30.000.000.oo, lo cierto es que tales razones son exclusivamente económicas y producen una clara dilación injustificada en la prestación de los servicios a cargo de la entidad, lo que a todas luces compromete la continuidad del servicio público de salud, en relación con una persona que, como el accionante, encuentra afectada gravemente su dignidad y su derecho a la salud.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia Ver sentencias T-059 de 1997 y SU-562 de 1999, M.P.A.M.C. y T-572 de 2002, M.P.M.G.M.C.. ha sostenido que uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia, que involucra a su vez el principio de continuidad. Por eso ''... quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en consecuencia la eficiencia del mismo.'' Y no puede interrumpirse tampoco su prestación ''...por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y de la respecto a su dignidad'' Ver Sentencia T-059 de 1997, M.P.A.M.C..

Es así como las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.

En este sentido, ha explicado la Corte que ''...el Estado es responsable por la prestación continua de los servicios y cuidados inherentes a la seguridad social, en especial si se recuerda que ella, aun no siendo un derecho fundamental primario, adquiere esa calidad por conexidad, cuando compromete o afecta derechos fundamentales como la vida.'' Corte Constitucional. Sentencia T-624 de 1997 M.P.J.G.H.G..

Por último, es de resaltar que la reglamentación administrativa que argumenta la E.P.S. F.L., Artículo 18 literal i de la Resolución 5261 de 1994. para negar la autorización del procedimiento quirúrgico, se torna inconstitucional para el caso concreto, pues pone en peligro derechos constitucionales fundamentales y por tanto debe ser inaplicada para dar prevalencia a las disposiciones constitucionales.

Ahora bien, analizado el segundo de los requisitos exigidos jurisprudencialmente por esta Corporación, se encuentra en el expediente suficientemente acreditada la imposibilidad de sustituir el procedimiento quirúrgico por otro de los contemplados en el POS.

De las declaraciones aportadas por el médico especialista y por el médico tratante ante este Corporación Ver cuaderno de pruebas., se observa claramente que, si bien existen otras técnicas, éstas son poco recomendables por su baja efectividad y alto costo, siendo en consecuencia la implantación del esfínter anal artificial el procedimiento quirúrgico recomendado por su efectividad en la restitución de la continencia anal, por encima de otros procedimientos o técnicas que se han desarrollado. Así el D.V., médico tratante asegura: ''Desde el punto de vista del resultado final (lograr la mejor continencia), es la colocación del esfínter artificial el procedimiento que mejores resultados ha mostrado en la literatura científica. Aunque se han descrito otras técnicas, la capacidad de la misma para devolver la incontinencia anal es muy limitada y de hecho por ello no se consideran como alternativas terapéuticas de rutinaria recomendación.''

De otra parte, de la declaración rendida ante el Juzgado de primera instancia por el accionante, se infiere claramente la falta de capacidad económica para sufragar los altos costos del procedimiento, en tanto que se trata de una persona que trabaja como operario, empacador de la empresa Ponqué Ramo, cuyo ingreso mensual es de $446.000.oo, de los cuales paga la cuota de la casa propia de estrato 3, por valor de $153.000.oo y además colabora con el mantenimiento de sus tres hijos, uno de los cuales se encuentra viviendo con él actualmente. Es de anotar que estas afirmaciones no fueron controvertidas por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen.

Por último existe en el expediente Ver folio 4 del expediente, solicitud de autorización del procedimiento suscrito por el médico tratante y folio 13 del expediente, escrito de respuesta a la acción de tutela por la entidad accionada, mediante el cual corrobora que el D.E.V. es médico tratante adscrito a la red de servicios de la entidad. la constancia de haber sido el médico tratante quien recomendó la práctica del procedimiento quirúrgico no contemplado en el POS. En este punto es importante reiterar la jurisprudencia constitucional que afirma que los procedimientos y medicamentos deben ser prescritos por el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S.. Así entonces, el médico es la autoridad competente para dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, lo cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia clínica. Ver entre otras la Sentencia T-344 de 2002, M.P.M.J.C.E..

Por consiguiente, la acción de tutela para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a una vida digna y a la integridad personal del accionante debe prosperar y por ende los fallos materia de revisión, serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado. Para tal efecto se ordenará al representante legal de la E.P.S. F.L.., o a quien haga sus veces, que autorice la práctica de la intervención quirúrgica de implantación del esfínter anal artificial que requiere el señor L.A.S.R. y se señalará expresamente que la E.P.S. podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de tutela.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución