Sentencia de Tutela nº 048/05 de Corte Constitucional, 27 de Enero de 2005

El señor F.H.N.M. interpuso acción de tutela contra la EPS CAJANAL Seccional Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Para fundamentar su demanda, relató los siguientes

1. Hechos.

   Declara que está afiliado al ente accionado desde hace 28 años.

   Manifiesta que le fue diagnosticado Cáncer de P. pero la entidad se ha negado a ordenar la práctica de una cirugía que necesita con urgencia.

   Afirma que es pensionado de la Caja Nacional, que tiene 75 años y carece de recursos económicos para atender en forma privada el tratamiento de su enfermedad.

   Por todo lo anterior, solicita que se tutelen los derechos invocados y se le ordene a la EPS CAJANAL Seccional Cundinamarca la práctica de la cirugía de P. Cancerosa prescrita por los galenos.

2. Pruebas

   Del material probatorio allegado al expediente la S. destaca los siguientes documentos:

   - F. simple del C. expedido por la EPS CAJANAL, en el cual figura como cotizante el actor y señala como fecha de afiliación el primero de mayo de 1995 (folios 6 cuaderno original).

   F. simple de la información suministrada por el ente demandado a sus afiliados en la que manifiesta ''Que debido a dificultades en la prestación del servicio que impiden la aplicación de la Resolución 959/95 Supersalud, todos los afiliados de la Caja de Previsión Social en Salud podrán hacer uso de la libre escogencia, sin restricción alguna, establecida por la resolución 1183/99 Supersalud.'' (folio 9 cuaderno original).

   Original de remisión de pacientes proferida por SERVIMED I.P.S., en la cual consta que se hizo un diagnostico presuntivo ''Hipertrofia prostática'', problema que fue manejado por Urología (folio 12 cuaderno original).

   Original de autorización de servicios, proferida por SALUD INTEGRAL UT, de fecha 6 de julio de 2004, en la que consta que se diagnosticó ''CARCINOMA IN SITU DEL RECTO'', se autorizó consulta por medicina especializada y se preciso en las observaciones un ''CONTROL DE CIRUGÍA GENERAL'' (folio 13 cuaderno original).

   Original de autorización de servicios expedida por SALUD INTEGRAL UT, de fecha 5 de junio de 2004, en la que se autorizó una Rectoigmoidoscopia (folio 16 cuaderno original).

   Copia simple de DOP-DOPLER MM; ECO- en vías urinarias (riñones; vejiga y próstata) TRASABD, realizado por el Hospital Simón Bolívar- Departamento de Imágenes Diagnosticas, cuyo concepto fue ''TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA CRÓNICA CON MINIMOS SIGNOS DE RECANALIZACIÓN DEL MIEMBRO INFERIOR DERECHO. TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA SUBAGUDA SIN PRESENCIA DE FLUJO DEL MII.'' (folio 18 del cuaderno original).

2.1 Sentencia Objeto de Revisión

Del presente asunto conoció el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, quien en providencia del 6 de agosto de 2004 concedió el amparo solicitado. Consideró que no resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, el hecho de que CAJANAL, entidad encargada de prestar el servicio público de salud al actor, no le haya prestado ninguna atención al requerimiento de la cirugía que requiere para atacar el cáncer al no fijar fecha o autorización para su práctica.

Por tal motivo ordenó a CAJANAL que, en un término no superior a 48 horas contados a partir de la notificación del fallo, autorizara el procedimiento y fijara fecha para la cirugía de próstata cancerosa que requiere el actor, la cual debía realizarse en un lapso no superior a un mes contado a partir de la fecha de notificación del fallo.

El 19 de agosto de 2004 CAJANAL aportó un escrito en el cual manifiesta su imposibilidad financiera y técnica para continuar prestando a sus usuarios los servicios de salud como E.P.S, ya que mediante Resolución No 758 de 2004 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se confirmó la Resolución No 281 de 2004, que revocó el certificado de funcionamiento al ente accionado. En consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social advirtió que ''todos los afiliados a CAJANAL deben trasladarse de E.P.S, en uso de su derecho de libre elección hasta el día 31 de julio de 2004 so pena de ser distribuidos por CAJANAL dentro de los 15 días hábiles siguientes al 3 de agosto de 2004, entre las Entidades Promotoras de Salud existentes en la respectiva ''región donde se encuentren los afiliados.''

Señala la entidad que no se puede obligar a cumplir el fallo de tutela citado ya que al ser revocado el certificado de funcionamiento no esta autorizada para prestar los servicios de salud y desarrollar su objeto social.

Sin embargo indicó que ''acatando el fallo de tutela, es de indicar que el interesado debe allegar a la Cajanal S.A. EPS la documentación necesaria para realizar las actuaciones administrativas, tales como fotocopia de la cédula de ciudadanía, carnet, epicrísis de la historia clínica y fórmula médica expedida por el médico tratante, requisitos estos indispensables para que la Vicepresidencia Técnica elabore la correspondiente Autorización para la Cirugía que requiere el paciente, teniendo en cuenta que en la actualidad se encuentra vigente el contrato No 374 hasta el 31 de agosto de 2004 con la Clínica Bogotá, el cual presta III Nivel de Complejidad, esta se realiza por evento.'' (folio 40 cuaderno original).

Teniendo en cuenta que en el trámite de la acción de tutela no se vinculó a la EPS Famisanar Seccional Cundinamarca, entidad que si bien no fue demandada podría verse afectada con lo que se decida en el presente proceso, la Magistrada Sustanciadora decidió, por auto del diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004), poner en conocimiento de esa entidad el contenido del expediente de la referencia, para que ésta se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea el caso.

La EPS Famisanar informa en escrito remitido a esta Corporación el 16 de diciembre de 2004 que el señor F.H.N.M. ejerció su derecho de traslado de la EPS CAJANAL a la EPS Famisanar ''desde el día treinta y uno (31) de julio de 2004, y que para el momento de solicitar su traslado de EPS tenían (sic) más de cien (100) semanas cotizadas.''

Explica que el actor diligenció formulario de afiliación en esa entidad el 31 de julio de 2004 y que en la actualidad su afiliación se encuentra activa. Sostiene que el accionante es usuario de la EPS a partir del 1 de septiembre de 2004 y que se le ha prestado la atención médica que demanda su enfermedad. Así mismo señala que el 4 de octubre de 2004 ''se autorizó atención por urgencias en la Clínica Occidente. De acuerdo con esta primera valoración se ordenó por el médico especialista el procedimiento denominado Proctosigmoidectomia con colostomia, (...) También se ha autorizado la hospitalización en Unidad de Cuidados Intensivos, los demás procedimientos quirúrgicos que ha requerido, así como el tratamiento médico ordenado en la Clínica de Occidente hasta su egreso en fecha 16 de octubre de 2004. De acuerdo con la información suministrada por la Clínica Occidente el diagnóstico de egreso es Adenoma Rectal e Hipertrofia Prostática, ante estos resultados clínicos, se vienen proporcionando terapias, suministros y tratamientos con quimioterapia. (...) La solicitud de autorización de cirugía de cáncer que motivó la acción en comento ya fue generada por la EPS y realizada por la clínica de Occidente'' (Subrayado por fuera del texto).

La EPS Famisanar, al dar respuesta a lo solicitado mediante oficio OPT B-529/2004, anexó a su escrito copia de la certificación de afiliaciones y copia de los servicios médicos autorizados al actor.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   El caso que ocupa la atención de esta S. plantea la necesidad de establecer si la negativa de la entidad demandada para realizar la cirugía que requiere el actor, con el argumento de su liquidación, ha vulnerado alguno de los derechos fundamentales invocados.

   Para el efecto habrá que reiterarse, como asunto previo para efectos de resolver el anterior problema jurídico y teniendo en cuenta que el actor sufre una enfermedad calificada como catastrófica, lo ya dicho por esta Corte sobre el derecho a la salud , la tercera edad, el traslado de afiliados de EPS y el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, para luego entrar a analizar el caso en concreto.

3. El derecho a la salud.

   La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud '' la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.'' Sentencia T- 597 de 1993, M.P E.C.M..

   Esta Corporación ha señalado que en principio el derecho a la salud no es susceptible de amparo por vía de tutela ya que tiene el carácter de prestacional o asistencial es decir requiere para su efectividad normas presupuestales, procedimientos y organización que hagan viable la eficacia del servicio público Sentencia SU-480 de 1997, M.P A.M.C... Sin embargo, la Corte también ha explicado que el derecho a la salud tiene carácter fundamental cuando está en conexidad con otros derechos de rango fundamental o en eventos especiales de manera autónoma Sentencia T-858 de 2004, M.P C.I.V.H... En la sentencia T-924 de 2004, M.P.C.I.V.H., se dijo al respecto:

   ''La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos.

   En cualquiera de las dos posibilidades esbozadas, la acción de tutela es procedente para amparar el derecho a la salud. En el primero de los casos, esta Corporación ha expresado diversas y precisas fundamentaciones para justificar la actividad del juez constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992, la Corte expresó al respecto lo siguiente:

   Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.''

   De igual forma, en la citada sentencia se dijo que cuando se trata de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, ''pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas sobre el derecho a la salud''. En tales situaciones las personas adquieren un derecho subjetivo de recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud, pero cuando se prueba el incumplimiento en general de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en especial aquellas contenidas en el POS el derecho a la salud se torna fundamental. En la mencionada la Corte agregó:

   '' (...) ha señalado la Corte que el derecho a la salud de una persona es vulnerado cuando puede probarse el incumplimiento en general a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en especial, aquellas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud. En la sentencia T - 538 de 2004 se dijo que el derecho a la salud es vulnerado ''Cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda''.

   De igual manera, en la Sentencia T-858 de 2004, M.P C.I.V.H., se expresó lo siguiente:

   ''Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas -contributivo, subsidiado, etc.-.''

4. La atención en salud como derecho fundamental autónomo de las personas de la tercera edad.

   Esta Corporación de manera reiterada Ver la Sentencia la T-822 de 2001, M.P.J.C.T.. ha manifestado que el amparo por vía de tutela es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que, de conformidad con el artículo 13 Superior, requiera de una especial protección por razón de su mayor vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad.

   Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

   La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.

   Bajo este supuesto, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha explicado la Corte, el derecho a la salud es fundamental respecto de ''menores y de personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención y consideración'' Sentencia T-540 de 2002, M.P C.I.V.H....

   Al respecto en la Sentencia T-1081 de 2001, M.P M.G.M.C., la Corte sostuvo:

   ''El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

   Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.''

5. Traslado de EPS- Límite temporal de atención médica en salud cuando hay traslado de EPS.

   En el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 se señalan los principios especiales que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Uno de tales principios es el de la ''libre escogencia'' en virtud del cual se asegura a los usuarios la libertad de elegir entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de los servicios de salud, con lo cual se garantiza el derecho de los afiliados a dicho sistema de seleccionar la entidad que estará a cargo de atender sus requerimientos en salud.

   Los artículos 48 y 49 de la C.P consagran que la seguridad social y la salud son servicios públicos de carácter obligatorio los cuales se prestan en sujeción a los principios de ''eficiencia, universalidad y solidaridad''. En consecuencia el traslado de una E.P.S siempre debe asegurar la continuidad en la prestación de los servicios médicos, de manera que la atención en salud no se vea interrumpida. Al respecto en sentencia T-1029 de 2000, M.P A.M.C. esta Corporación manifestó:

   ''4. Así las cosas, el artículo 56 del Decreto 806 de 1998 señaló que ''el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador o el pensionado tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que surjan las nuevas obligaciones para la nueva entidad'' (negrillas fuera del texto). En consecuencia, la decisión de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio público de salud, como quiera que corresponde prestar la atención médica a la EPS que se retira el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación contractual.''

6. La demora en realizar una operación quirúrgica pone en peligro derechos fundamentales, hace responsable al ente de seguridad social y da pie al otorgamiento de la tutela. Caso concreto. Hecho superado

   La Corte ha destacado en múltiples sentencias la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud pues una de las principales características del servicio público es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que buscan garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. Esta Corporación en Sentencia T - 993 de 2002, M.P M.G.M.C., señaló lo siguiente:

   ''La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P: ''las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe''. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.''

   De igual forma, en la Sentencia T- 109 de 2003, M.P Á.T.G., la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

   ''En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.''

   Quien presta un servicio de salud no debe efectuar actos que puedan comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. No es normal que se retrase la autorización de exámenes, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que los médicos recomiendan, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario. Sentencia T-111 de 2004, M.PM.G.M.C..

   El traslado de una E.P.S a otra no puede suponer la suspensión o interrupción en la prestación de los servicios médicos pues la atención en salud es un servicio público que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; al darse el traslado de una EPS a otra corresponde a la Empresa Promotora de Salud de la cual se retira el usuario garantizar que los tratamientos por ella autorizados se sigan prestando hasta que entre a cubrirlos la nueva E.P.S, escogida por el usuario, en virtud del derecho que tiene a la continuidad en la prestación de los servicios de salud.

   En el asunto sometido a revisión, como CAJANAL no podía cumplir la orden impartida por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá debido a su estado de liquidación, por lo menos debió averiguar si el actor había hecho uso de su derecho de traslado de E.P.S ''hasta el 31 de julio de 2004'' o por el contrario era ella la que debía escoger la E.P.S. Lo anterior para velar que la cirugía a ella ordenada le fuera practicada al actor de manera oportuna en otra E.P.S en desarrollo del principio de continuidad del servicio de salud.

   La Corte no entiende cómo a pesar de que CAJANAL no podía cumplir con la orden impartida por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, no se preocupó por la suerte de su afiliado, es decir no indagó si el accionante había o no escogido E.P.S ni ejecutó las diligencias necesarias para garantizar que el actor se le practicara la operación que requería con otra Empresa Promotora de Salud. A CAJANAL le correspondía velar porque el actor tuviera una atención integral y así garantizar la continuidad del servicio, sin limitarse a decir que por motivo de la revocatoria del certificado de funcionamiento no podía autorizar y practicar la operación objeto de esta tutela, ya que con dicha actitud se le violó al actor el derecho fundamental a la salud ya que la intervención ordenada está dentro del POS y además porque el actor es una persona de la tercera edad.

   Los derechos fundamentales prevalecen sobre obstáculos económicos o legales y por lo tanto la práctica de una cirugía de la cual depende la vida del actor no se puede dilatar con argumentos de tipo administrativo o económicos, pues los problemas que afrontan las E.P.S no son cargas que están obligados a soportar sus afiliados. Al respecto en Sentencia T-024 de 2003, M.P C.I.V.H. se manifestó ''las E.P.S. no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, retardando la prestación efectiva de los servicios a su cargo, pues la atención de los derechos a la salud y la vida no dan espera y no es justo someter a sus beneficiarios a dilaciones que no les son imputables''.

   Con todo, en el caso de la referencia la S. observa que el motivo que generó la presentación de la acción de tutela desapareció. Conforme a prueba obrante en el folio 12 del expediente al actor se le diagnosticó ''Hipertrofia Prostática'' la cual, según comunica Famisanar ha sido tratada con ''terapias, suministros y tratamientos con quimioterapia''. Además a folio 13 del expediente se aprecia que al actor se le diagnostico ''Carcinoma in situ del recto'', ante lo cual la E.P.S Famisanar, el 16 de diciembre de 2004 afirmó en escrito dirigido a esta Corporación, que la cirugía objeto de la presente tutela ya le había sido practicada y como soporte de tal afirmación aportó copia de los servicios médicos autorizados al actor. En efecto, el escrito mencionado señala lo siguiente:

   ''se autorizó atención por urgencias en la Clínica Occidente. De acuerdo con esta primera valoración se ordenó por el médico especialista el procedimiento denominado Proctosigmoidectomia con colostomia, (...) También se ha autorizado la hospitalización en Unidad de Cuidados Intensivos, los demás procedimientos quirúrgicos que ha requerido, así como el tratamiento médico ordenado en la Clínica de Occidente hasta su egreso en fecha 16 de octubre de 2004. De acuerdo con la información suministrada por la Clínica Occidente el diagnóstico de egreso es Adenoma Rectal e Hipertrofia Prostática, ante estos resultados clínicos, se vienen proporcionando terapias, suministros y tratamientos con quimioterapia. (...) La solicitud de autorización de cirugía de cáncer que motivó la acción en comento ya fue generada por la EPS y realizada por la clínica de Occidente''. (Subrayado por fuera del texto).

   Advierte la S. entonces, que si bien hay un hecho superado, la sentencia de instancia debe confirmarse, pues se ajustó a los lineamientos expuestos por esta Corporación, ya que era claro que dilatar la práctica de la cirugía que requería el actor y someterlo injustificadamente a que su padecimiento se prolongara en el tiempo, vulneraba sus derechos a la salud y vida, aunque la orden impartida pudo resultar insuficiente en un principio.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,