Auto nº 017/05 de Corte Constitucional, 28 de Enero de 2005

1. Los hechos

   1.1. El señor A.Z.C. nació el 24 de agosto de 1926, por lo que en la actualidad tiene 78 años de edad.

   1.2. Mediante el Decreto No. 1042 del 11 de junio de 1996 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el accionante fue nombrado como Embajador Extraordinario y P. de Colombia ante el Gobierno de Italia. El 1º de junio de 1996 tomó posesión del cargo, desempeñándolo hasta el 30 de enero de 1999.

   1.3. Mientras estuvo vinculado a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el actor devengó su salario en marcos. Sin embargo, el ministerio liquidó sus aportes al Instituto de Seguro Social sobre un ingreso base de cotización en pesos inferior al que realmente percibía, con fundamento en los artículos 10 y 57 del Decreto Ley 10 del 3 de enero de 1992 que en materia salarial prevén el establecimiento de equivalencias entre los cargos en el servicio exterior y los cargos de planta interna.

   1.4. Como respuesta a una petición presentada por el accionante, el 29 de diciembre de 2002 el Ministerio de Relaciones Exteriores certificó los salarios y la prima de costo de vida que devengó el señor Z.C. durante el tiempo en que se desempeñó como Embajador al servicio del Estado Colombiano.

   1.5. A través de diferentes comunicaciones radicadas en el Instituto de Seguro Social los días 19 de enero de 2001, 29 de noviembre de 2001 y 5 de febrero de 2002, el actor remitió copia de la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitando que para la determinación del ingreso base de liquidación se tuvieran en cuenta los salarios efectivamente devengados como Embajador Extraordinario y P. de Colombia ante el Gobierno de Italia.

   1.6. Mediante la Resolución No. 012751 del 26 de junio de 2002, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor la pensión de vejez por valor de $3´980.528 mensuales, sobre un salario base de liquidación de $5´307.370.

   1.7. En contra del acto administrativo anterior, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando que se corrigiera el salario base de liquidación y que, en consecuencia, se reliquidara la pensión, entre otras pretensiones relacionadas con la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho pensional.

   1.8. Mediante la Resolución No. 010600 del 11 de junio de 2003 la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social resolvió el recurso de reposición, modificando la fecha de causación y concediendo la pensión a partir del 1º de febrero de 1999, pero manteniendo la base de liquidación determinada en la resolución impugnada.

   1.9. Mediante la Resolución No. 000611 del 23 de octubre de 2003, el Gerente Seccional de Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguro Social confirmó el contenido del acto administrativo impugnado.

2. La solicitud

   El accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y subsistencia digna, los cuales considera están siendo vulnerados por el Instituto de Seguro Social al liquidar el monto de su mesada pensional sobre una base de liquidación inferior a la que legalmente tiene derecho.

   En la acción de tutela el actor señala que la garantía de los derechos a la seguridad social y a la subsistencia digna exige que los aportes al sistema pensional sean liquidados sobre el salario efectivamente devengado por el cotizante. Por eso, para que la pensión posteriormente reconocida sea proporcional a los ingresos percibidos durante la vida productiva, de manera que la condición económica del pensionado subsista a pesar del detrimento en su capacidad laboral, los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993 ordenan la liquidación de las prestaciones sociales sobre el salario que recibe el cotizante.

   A pesar de lo anterior, en el momento de determinar el monto de su mesada pensional el Instituto del Seguro Social únicamente tuvo en consideración los salarios sobre los cuales cotizó, omitiendo el hecho de que mientras se desempeñó como Embajador de Colombia en Italia el Ministerio de Relaciones Exteriores liquidó los aportes sobre un salario mucho menor al recibido. Pues sostiene que, con base en los montos certificados por dicha cartera, el promedio de lo que devengó entre el 1º de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- y la fecha en que adquirió su derecho a la pensión por cumplir los dos requisitos de tiempo y edad -19 de mayo de 1998- da un ingreso base de liquidación por un valor de $10´565.601.21 mensuales. Como quiera que el 75% de este promedio da la suma de $7´924.200.91, monto superior al tope de veinte salarios mínimos, el Instituto de Seguros Sociales debió reconocerle una mesada pensional equivalente al valor del tope, es decir, por $4.729.200.

   En relación con la procedencia de la acción de tutela, el actor sostiene que ésta es procedente para solicitar la reliquidación correcta de la pensión que ha sido liquidada sobre un ingreso base de liquidación inferior al realmente percibido, teniendo en consideración que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa no es un medio de defensa expedito para proteger sus derechos debido a su avanzada edad.

   En consecuencia, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la subsistencia digna, ordenándole al Instituto de Seguro Social que reliquide el monto de la pensión reconocida sobre un ingreso base de liquidación que comprenda los montos efectivamente devengados entre el 1º de julio de 1996 y el 31 de enero de 1999, según la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.1. Primera instancia

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de julio de 2004, denegó por improcedente la protección constitucional invocada, argumentando que el accionante cuenta con otros medios de defensa judiciales para lograr el reconocimiento que pretende a través de esta acción constitucional.

2.2. Impugnación

El actor impugnó la decisión del a-quo, haciendo énfasis en que la presente acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como quiera que el juez de tutela debe analizar la existencia de una acción alternativa frente a cada caso concreto, según lo dispone el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta ineficaz para reparar sus derechos fundamentales, teniendo en consideración sus 78 años de edad y sus pocas expectativas de vida. Expuso la posición jurisprudencial desarrollada en casos similares al suyo (T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T-083 de 2004), en los que la Corte Constitucional ha concedido la protección inmediata al reconocer la urgencia que tienen las personas de la tercera edad de recibir su mesada pensional liquidada correctamente, no obstante la existencia de otros medios de defensa judicial menos eficaces.

Para finalizar, reiteró que el reconocimiento de una mesada pensional por un valor inferior al que legalmente tiene derecho, constituye una vulneración sistemática a sus derechos a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, requiriendo una protección inmediata que solamente se logra mediante este mecanismo breve y sumario.

2.3. Segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante Sentencia del 9 de agosto de 2004, confirmó el fallo de primera instancia respaldando todos los argumentos del a-quo.

Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

Derechos fundamentales vulnerados y legitimidad en la causa pasiva

Acerca de la legitimación en la causa por pasiva y el deber del juez de integrarlo de oficio cuando el accionante no ha demandado a todas las personas o entidades que tengan interés en el proceso o puedan llegar a tener responsabilidad en la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocado, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

''De conformidad con lo establecido en la ley y la jurisprudencia constitucional, la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es una exigencia necesaria para asegurar la legitimación en la causa por pasiva dentro del tramite de la acción de tutela. En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se dispone:

"Artículo 13. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. ... ". (negrillas fuera del texto original). De la observancia de esta exigencia procesal, depende que el juez constitucional pueda entrar a proferir la respectiva sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados.

No obstante lo anterior, la informalidad que identifica la acción de tutela y su carácter preferente, breve y sumario, descartan de plano que el incumplimiento de este requisito -la plena identificación del verdadero responsable- sea imputable exclusivamente al demandante. La circunstancia específica de que cualquier persona este facultada para recurrir a ese mecanismo excepcional de amparo judicial, y el hecho de que su acceso no este condicionado por una eventual asistencia jurídica o una adecuada representación judicial, le impone al juez constitucional, en su condición de conocedor del derecho y de promotor e impulsor de la actuación, la obligación subsidiaria de corregir el yerro en que haya podido incurrir el actor al momento de definir el posible infractor de sus derechos. Solo de esta manera, puede considerarse agotado el presupuesto constitucional que inspiró la inclusión en el ordenamiento jurídico colombiano del mecanismo de amparo judicial, cual es el de la protección efectiva y eficaz de los derechos fundamentales. Sobre este particular, la Corte tuvo oportunidad de expresar en sentencia la T-091 de 1993 (Magistrado Ponente F.M.D.) lo siguiente:

''Considera esta Sala de Revisión que aun cuando la duda e incluso la certeza acerca de la equivocación en que ha incurrido el accionante, le asistan al juez desde un primer momento, de todos modos se habrá de proveer sobre la notificación a la autoridad, persona u órgano al que el peticionario haya atribuido la vulneración o amenaza de su derecho constitucional fundamental porque su comparecencia a la actuación se torna indispensable no sólo para garantizarle el derecho de defensa que le corresponde, sino también para hacer claridad sobre la eventual duda que, finalmente, puede resultar infundada y, además, porque en caso de no serlo, su concurso es necesario en orden a establecer quien pudo vulnerar o amenazar el derecho; es probable que el órgano, autoridad o persona inicialmente implicada demuestre simplemente su ajenidad, desvinculándose de tal modo; pero también lo es que además señale a otro órgano, autoridad o persona como causante del agravio, caso en el cual se procederá en la forma indicada más arriba.''

Recientemente, en Auto del 8 de marzo de 2001 (M.P.M.G.M.C., la Corte reiteró:

''Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado ''legitimidad en la causa por pasiva'', las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que -además de que se cumplan otros requisitos- exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante.

No obstante, las consecuencias de la indebida designación del demandado son diferentes en el marco de la acción de tutela, ya que la informalidad y agilidad con que la Carta reviste a dicha vía judicial, hacen que sea el propio juez, en su calidad de promotor de la actuación, quien tenga la obligación subsidiaria de corregir el error en que el demandante haya podido incurrir a la hora de denominar la persona o autoridad que, a su juicio, es responsable de la vulneración del derecho invocado.

(...).

Lo que de común ocurre es que el demandante asuma por responsable de la vulneración a quien de manera inmediata o aparente resalta como tal, sin que en todos los casos dicha coincidencia sea real. Por ello es por lo que en el marco de este procedimiento de excepción, no puede exigírsele al demandante tal precisión en el manejo de los conceptos jurídicos; aunque sí, en cambio, debe encargarse al juez para que, en caso de que tal imprecisión suceda, la supla él mismo, con el conocimiento jurídico que se le presume, o echando mano de las herramientas probatorias que le da la ley. En últimas, es la protección eficaz del derecho fundamental lo que le mueve al legislador, antes que el apego a ciertas formalidades procedimentales que, en el caso de las garantías constitucionales, podrían hacerla inoperante.''

Así las cosas, ante la necesidad de integrar la causa pasiva en el proceso de tutela, cuando el demandante no acusa al verdadero responsable de la amenaza o violación de sus derechos, la actuación del juez debe extenderse a la vinculación oficiosa del infractor y, en ningún caso, limitarse a desestimar por ese aspecto las pretensiones que fueron formuladas en la demanda. De acuerdo con el criterio jurisprudencial esbozado, y siguiendo lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuando la autoridad judicial omite el cumplimiento de ese deber jurídico y dicta la respectiva sentencia desestimatoria, el tramite dado a la acción se encuentra viciado de nulidad por no haberse practicado en legal forma la notificación de la demanda a una de las partes con interés legítimo en el proceso.'' (Auto del 5 de octubre de 2001, M.P.R.E.G., exp. T- 476.835)

En el caso objeto de revisión, el actor únicamente demandó al Instituto de Seguro Social por ser esta la entidad que, a su juicio, liquidó irregularmente su derecho pensional, al no tener en consideración los salarios efectivamente devengados durante el tiempo en que se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Como directo responsable de la mesada pensional, el Instituto de Seguro Social aparece para el demandante como el responsable por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y subsistencia digna.

Ahora bien, atendiendo el hecho de que fue el Ministerio de Relaciones Exteriores el empleador encargado de determinar el ingreso base de liquidación de las cotizaciones a pensiones que se encuentran en discusión, sus actuaciones incidieron en la decisión presuntamente vulneratoria de los derechos fundamentales. Es más, en casos similares al presente Corte Constitucional, Sentencias T-1016 de 2000 (M.P.A.M.C., T-534 de 2001 (M.P.J.C.T., T-634 de 2002 (M.P.E.M.L., T-858 de 2002 (M.P.E.M.L., T-1022 de 2002 (M.P.J.C.T., T-083 de 2004 (M.P.R.E.G., T-527 de 2004 (M.P.Á.T.G.) y T-1078 de 2004 (M.P.J.A.R.).

se ha contado con la intervención de esta entidad, pues precisamente el problema jurídico que se plantea versa sobre el monto del salario que debe considerarse para calcular el ingreso base de cotización de aquellas personas que han pertenecido al servicio diplomático exterior, asunto del resorte del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En definitiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores es un tercero con interés legítimo en la decisión que se adopte en el presente proceso constitucional pues su responsabilidad podría resultar comprometida, y como tal, su vinculación al proceso resulta necesaria.

Sin embargo, los jueces de instancia en ningún momento consideraron que, debido a la informalidad que caracteriza la acción de tutela, la demanda podía presentar inconsistencias en la integración del contradictorio. Antes de entrar a denegar la acción de tutela, y en uso de sus facultades constitucionales y legales, los jueces de tutela debieron subsanar la inconsistencia originada en la indebida conformación de la causa por pasiva, vinculando al proceso de manera oficiosa al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En consecuencia, esta Sala de Revisión encuentra que se presenta una nulidad por no haberse notificado a todas las partes que tienen interés en el proceso y cuyo concurso es necesario para establecer la presunta amenaza o violación de los derechos alegados.

Si bien la mencionada nulidad es saneable, la Sala de Revisión considera que siendo la Corte Constitucional juez de eventual revisión, el proceso de tutela puesto a su conocimiento ya se encuentra concluido en la instancia que se surtió. Para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del Ministerio de Relaciones Exteriores, en particular su derecho a la defensa y a la segunda instancia, la nulidad no puede sanearse en esta sede. Por lo anterior, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá.

Reiniciado el proceso, y notificado el Ministerio de Relaciones Exteriores, además de todas aquellas autoridades que a juicio del juez de tutela puedan ser responsables por la vulneración de los derechos invocados, deberá darse al proceso el trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,