Sentencia de Tutela nº 094/05 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2005

1. Hechos.

1. Los demandantes, actuando por medio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga, porque consideran que esa autoridad judicial vulneró su derecho al debido proceso.

2. Indican que el 15 de mayo de 2000 el ente judicial accionado libró mandamiento de pago a favor de J.S.S., L.E.B.S., L.M.A. y J.R.C., dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía que iniciaron contra Apuestas Asociadas de Buga ''Apuesbuga''.

3. Precisan que contra ese mandamiento de pago la parte demandada interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por la Juez Tercero Civil Municipal de Buga. Así mismo, señalan que la entidad interpuso una acción de tutela, que también fue negada en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala Civil.

4. Indican que con ocasión de la ejecutoria del mandamiento de pago se decretaron las medidas cautelares pedidas y se notificó a la parte demandada, ''a quien el despacho le corrió traslado para que propusiera las excepciones que considerara pertinentes. Igualmente se llevó a cabo la audiencia de conciliación en la que no produjo efectos positivos (sic)''.

5. Señalan que la autoridad judicial accionada profirió sentencia el 31 de mayo de 2004, en cuya parte resolutiva declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, pero ordenó revocar el mandamiento ejecutivo proferido el 15 de mayo de 2000 en contra de Apuestas Asociadas de B.S.A., decretando, por ende, el levantamiento de todas las medidas cautelares. Precisan que el argumento utilizado por la autoridad judicial demandada para tomar esa decisión, fue la expedición de la Ley 643 de 2001, que dispone que el cobro de documentos de juego, como el chance, debe tramitarse a través de un proceso verbal de menor y mayor cuantía.

6. Aseguran que actualmente no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, pues dentro del proceso ejecutivo singular de mínima cuantía no procede recurso alguno contra la decisión.

7. Argumentan que la decisión del Juzgado accionado incurrió en una vía de hecho, por cuanto al momento de librar el mandamiento de pago ''lo hizo conforme a lo estipulado en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, esto es atendiendo que si bien es cierto los formularios de chance (...) no son título valor, sí son títulos ejecutivos por reunir los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, porque de ellos emana una obligación clara, expresa y actualmente exigible de pagar una suma líquida de dinero''. Adicionalmente, exponen que la fecha de promulgación de la Ley 643 de 2001 fue posterior a la fecha en la cual se profirió el mandamiento de pago (15 de mayo de 2000). Por estas razones, consideran que la autoridad judicial demandada aplicó esa norma con carácter retroactivo.

7. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buga admitió la acción de tutela el 18 de junio de 2004. Así mismo, dispuso vincular al trámite como terceros interesados a los señores J.R.C., L.M.A. y a la empresa Apuestas Asociadas de B.S.A.

Intervención de la autoridad judicial demandada

La Señora R.Z.V., Juez Tercero Civil Municipal de Buga, intervino en el proceso. En su escrito, explica que en la sentencia No. 092 del 31 de mayo de 2004 se exponen claramente las razones que llevaron a tomar la decisión. Precisa que resolvió revocar el mandamiento de pago, no porque existiera en esa época una ley que así lo ordenara ''sino como se ha dicho tantas veces, porque este Juzgado se acogió a un concepto del tratadista J.G.V.G. que quedó debidamente explicado en dicho auto''.

Argumenta que las normas vigentes para la fecha en que se libró el mandamiento de pago, eran el Decreto No. 33 de enero 12 de 1984, la Ley 1ª de 1982 y el Decreto Legislativo No. 386 de 1983, que en su artículo 22 dispone lo siguiente: ''El no pago de premios por el concesionario o por la lotería, beneficencia o servicio de salud cuando no exista contrato de concesión, dará lugar, por parte del jugador, a ejercer las acciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo que para los casos especiales establezcan las disposiciones legales vigentes'' Asegura que dicha normatividad en ningún momento prevé expresamente la acción ejecutiva.

Así mismo, señala que seguir adelante con la ejecución como había sido planteada ''violaría sí, el debido proceso, y yo como juez, sí hubiera estado incurso en una vía de hecho, dado que la ley me está diciendo que es por la acción verbal, es que se cobra esta clase de apuestas (sic)''. Asegura que para el año 2000 ''no se había definido la clase de acción necesaria para llevar al consecutivo cobro los juegos de apuestas, ya que la ley era indefinida y se prestaba a muchas interpretaciones como las conocidas en el auto que resolvió el recurso de reposición''. Adicionalmente expuso que el proceso estuvo suspendido por una prejudicialidad penal.

1. Primera Instancia.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito, en providencia del 1 de julio de 2004, resolvió conceder la acción de tutela.

Expone esta autoridad judicial que el problema jurídico del presente caso no consiste en la falta de legislación sobre el trámite a seguir para el pago de ''chances'', sino en la interrupción del cobro pese a la conclusión sobre la improcedencia de las excepciones de mérito propuestas. Al respecto, indica que ''la incongruencia entre los dos primeros puntos de la providencia se evidencian con el contenido del artículo 510 que no ha sido modificado en la parte que dispone que ''la sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso''. (...) casi puede concluirse que la determinación del punto referente a la revocatoria de la orden de pago es una decisión oficiosa sobre una excepción que no fue planteada por los ejecutados''. Señala que el ordenamiento otorga herramientas para sanear el proceso en el estado en que se encuentre, con el fin de evitar decisiones confusas en un asunto que se venía tramitando de una forma, cuando se considera que el procedimiento era otro: ''es este el caso de la nulidad de la causal 4 del artículo 140, insaneable y declarable de oficio antes de la sentencia según disposición del 145''.

Asegura que en la fecha en que se inició el proceso existía un vacío jurídico respecto del cobro de los premios no pagados. Considera que lo hecho por los demandantes ''no fue otra cosa que acoger las opiniones de tratadistas del derecho civil como J.G.V. e H.P., entre otros, además de fundamentarse en conceptos de Tribunales superiores y de la Misma Corte Suprema''. Precisa que esos autores consideran que el talonario de la apuesta unido a la constancia del juego de la lotería, conforman un título ejecutivo complejo, que cumple con los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil para el cobro por el medio utilizado en este caso. Indica que al no haberse propuesto la excepción perentoria que pusiera fin al proceso, y al no haberse declarado la nulidad, le asiste razón a los peticionarios para reprochar la decisión de la autoridad judicial demandada.

Impugnación.

La decisión de primera instancia fue impugnada por la Juez Tercero Civil Municipal de Buga, quien no expuso nuevos argumentos para fundar su inconformidad. También intervino en el proceso el apoderado de Apuestas Asociadas de Buga, quien se opuso a la acción de tutela instaurada. Al respecto señala que los talonarios en que se consignan las apuestas que realizan los apostadores del juego de chance son documentos privados que prueban la celebración de un contrato particular, sometido a un régimen legal especial. Asegura que esos talonarios no son títulos valores de contenido crediticio, que escapan a la tipicidad cambiaria y en donde no se menciona el derecho que se incorpora, ni contienen la firma de quien los crea. Además, precisa que los talonarios no fueron entregados a los demandantes con la intención de hacerlos negociables ''toda vez que dichos comprobantes están desprovistos de sentido negocial tal como lo establece el artículo 625 del C.Co''. En consecuencia, considera que los talonarios en que se consignan las apuestas del juego de chance no contienen obligaciones claras, expresas ni exigibles a cargo de Apuestas Asociadas de B.S.A., como tampoco la firma de la sociedad deudora ni la confesión judicial de deber una suma de dinero: ''por tanto están desprovistos de las características del título ejecutivo, y por ende, con ellos no se puede instaurar una acción ejecutiva''. Así mismo, considera que el juego de chance está regulado por normas especiales antes y después de la vigencia de la Ley 643 de 2001, ''y ninguna de ellas consagra, como tampoco lo consagra el código de comercio ni el código de procedimiento civil, que el talonario en donde se consigna la apuesta, presta mérito ejecutivo'' . Asegura que los actores dispusieron de otro mecanismo de defensa, como la acción de responsabilidad civil contractual, para demandar el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato.

Segunda Instancia.

El Tribunal Superior de Buga, en providencia del 17 de agosto de 2004, revocó la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar denegó el amparo. A juicio del Tribunal, la decisión tomada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga no está fundamentada en la aplicación retroactiva de la Ley 643 de 2001. Considera que si bien lo técnicamente procedente era haber declarado la nulidad de todo lo actuado, y no haberse ocupado de las excepciones formuladas por la parte demandante, lo anterior no configura una vía de hecho pues la decisión tomada no es caprichosa o antojadiza.

- Copia de todas las actuaciones correspondientes al expediente del proceso ejecutivo de mínima cuantía iniciado por J.S.S.C., L.E.B.S., J.R.C. y L.M.A. contra Apuestas Asociadas de B.S.A., incluida la sentencia atacada, en la cual el Juzgado accionado declaró no probadas las excepciones, revocó el mandamiento ejecutivo, levantó las medidas cautelares y ordenó la entrega del título a la parte demandada. (folios 2 al 13)

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Presentación del caso y planteamiento problema jurídico.

   Los demandantes consideran que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso al haber revocado el mandamiento ejecutivo proferido en el trámite del proceso ejecutivo que adelantaron contra Apuestas Asociados de B.S.A.. A su parecer, tal decisión constituye una vía de hecho, pues tuvo como fundamento la Ley 643 de 2001, la cual no se encontraba vigente al momento en que se inició el proceso ejecutivo. Por su parte, el ente judicial demandado sostiene que, si bien al momento de proferir el referido mandamiento de pago la normatividad existente no definía con claridad el tipo de acción que habría de adelantarse para procurar el pago de rifas y premios, con posterioridad, en virtud de la expedición de la Ley 643 de 2001, consideró que no podía seguir adelante con la ejecución.

   El juez de primera instancia resolvió conceder la tutela y proteger el derecho al debido proceso de los accionantes, por considerar que cuando se inició el proceso ejecutivo en mención no existía una norma que señalara expresamente el tipo de acción que habría que adelantarse. En consecuencia, ordenó revocar parcialmente la sentencia y seguir adelante con la ejecución. El juez de segunda instancia revoca la decisión del a-quo y niega el amparo porque en su sentir, la decisión del Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga de revocar el auto de mandamiento de pago no constituye una vía de hecho.

   Con base en lo anterior le corresponde a la Sala establecer si la decisión del Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga de proferir una sentencia en la cual, por una parte, resuelve declarar no probadas las excepciones y por otra parte, aplicando de manera retroactiva una ley, revocar el mandamiento de pago proferido y levantar las medidas cautelares decretadas en el trámite del proceso ejecutivo que adelantaron los accionantes en contra de Apuestas Asociadas de B.S.A., vulneró el debido proceso, la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia de los peticionarios. Para tal efecto se hará referencia a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se harán algunas menciones al principio de irretroactividad de la ley y a la diferencia entre acciones declarativas y ejecutivas.

3. Acción de Tutela contra providencias judiciales.

   De forma reiterada, esta Corporación ha indicado que la acción de tutela procede, de forma excepcional, contra las decisiones judiciales. Al respecto ha sostenido que a pesar de que en la sentencia C-543 de 1992, M.P.J.G.H.G., se declararon inexequibles los artículo 11 y 40 del decreto 2591 de 1991, referentes a la acción de tutela contra providencias judiciales, en esta misma providencia la Corte previó la procedencia excepcional de este mecanismo judicial bajo ciertas circunstancias. Así, la Corte ha considerado que la acción de tutela es viable en los casos en que la autoridad judicial ha incurrido en una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa, entre otros, siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 86 Superior. En la Sentencia T-598 de 2003, M.P.C.I.V.H., se hizo referencia a tales requisitos en los siguientes términos:

   ''...En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis:

   a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario Cfr. Sentencia T-001/99 MP. J.G.H.G. , que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador Cfr. Sentencia SU-622/01 MP. J.A.R., y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos Sentencia T-116/03 MP. Clara I.V.H.. , pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial Cfr. Sentencias C-543/92, T-329/96, T-567/98, T-511/01, SU-622/01, T-108/03..

   b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción Cfr. Sentencia T-440 de 2003 MP. M.J.C.. La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial había desconocido los derechos a la intimidad y al debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que implicaban la revelación de datos privados confiados a una corporación bancaria. Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló: ''(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.'' En sentido similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 MP. J.G.H.G., T-567 de 1998 MP. E.C.M., T-654 de 1998 MP. E.C.M. y T-289 de 2003 MP. M.J.C...

   c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional.'' También pueden consultarse las sentencias T-006 y T-494 de 992, T-079 de 1993, T-008 y T-083 de 1998 y T-200 de 2004.

   El carácter excepcional de la acción de tutela frente a la actividad jurisdiccional, tal y como se manifestó en la sentencia T-200 de 2004, M.P.C.I.V.H., encuentra su sustento en una interpretación armónica de la función del amparo constitucional con los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución, de forma particular, con lo dispuesto en el artículo 2º Superior, que impone la obligación de garantizar la efectividad de los mismos. No obstante, ese deber de garantía no puede llegar hasta el punto de desconocer principios constitucionales como la autonomía del juez y la seguridad jurídica. Es por ello, que la Corte ha sido cuidadosa al momento de construir toda esta doctrina que permite la procedencia de la acción de tutela ante una vía de hecho. Desde la sentencia T-231 de 1994, la Corte indicó que el recurso de amparo procede cuando puede constatarse la existencia de un defecto sustantivo, de un defecto fáctico, de un defecto orgánico y de un defecto procedimental En esas decisiones se entendió por defecto sustantivo, aquel en el cual se aplica una norma claramente improcedente para el caso concreto; de un defecto fáctico, cuando puede apreciarse un error grosero en la valoración probatoria; de un defecto orgánico, cuando se da una falta absoluta de competencia; y de un defecto procedimental, en aquellos eventos en los cuales la autoridad judicial desconoce por completo los procedimientos establecidos por la ley. Estos criterios han sido desarrollados con suficiencia en la jurisprudencia constitucional, a través de las sentencias T - 008 de 1998, T - 567 de 1998, T - 654 de 1998. Sin embargo, el concepto de vía de hecho se ha venido precisando por vía jurisprudencial y las hipótesis que representan su existencia han sido clasificadas. Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-441 de 2003, T-461 , T-462, T-589, T-685 y T-949 de 2003 y T- 606 y T-749 de 2004.. A nivel doctrinario, puede consultarse la obra de M.F.Q.R., las vías de hecho, Bogotá: 2004. En la mencionada sentencia T-200 de 2004, M.P.C.I.V.H., se indicaron de la siguiente manera:

   i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02, T - 008 de 1998, T - 567 de 1998, T - 654 de 1998, T-231 de 1994, entre otras. .

   ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260/99, T-488/99, T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03.

   iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia Al respecto, las sentencias SU.014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01, T-349/02, T-852/02, T-705/02.

   iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02.

   v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia En la sentencia T - 123 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución''. Sobre este tema, también la sentencia T - 949 de 2003..

   vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto Sentencias T - 522 de 2001 y T - 462 de 2003.

   La configuración de cualquiera de las hipótesis anteriormente descritas, pueden no determinar de manera aislada e independiente la procedencia de la tutela contra una determinada providencia judicial, por cuanto siempre se requiere la vulneración de algún derecho de naturaleza fundamental. Sentencia T-598 de 2003, M.P.C.I.V.H.. Con base en estas consideraciones, entrará la Sala a analizar el caso concreto.

En el presente caso los accionantes consideran que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al haber proferido la sentencia respectiva dentro del proceso ejecutivo que iniciaron contra Apuestas Asociadas de B.S.A., con el fin de cobrar un ''chance'', en la que decide declarar no probadas las excepciones propuesta por la entidad demandada, y a su vez revoca el mandamiento de pago con fundamento en la aplicación retroactiva de la Ley 643 de 2001 y levanta las medidas cautelares. Por su parte, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga asegura que el mandamiento de pago se profirió con fundamento en la normatividad vigente, y que posteriormente consideró que no era procedente seguir adelante con la ejecución, sin que, a su juicio, ello signifique aplicar de manera retroactiva la Ley 643 de 2001. Al respecto, la Sala advierte que la providencia atacada, sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 en el proceso ejecutivo mencionado, vulnera los derechos fundamentales de los accionantes del debido proceso y acceso a la administración de justicia como pasa a explicarse a continuación.

De los documentos obrantes en el expediente se observa, que el 15 de mayo de 2000 (folios 83 a 85 del expediente, cuaderno 1), el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga libró mandamiento de pago a favor de J.S.S.C., L.E.B.S., L.M.A. y J.R.C., en el proceso ejecutivo que éstos instauraron contra Apuestas Asociadas de B.S.A. Notificada la parte demandada, solicitó la revocatoria de dicho mandamiento de pago con el argumento de que los formularios allegados no eran constitutivos de títulos ejecutivos. El Juzgado accionado, resolvió negativamente tal petición, el 14 de julio de 2000 (folios 98 a 105 del expediente, cuaderno 1), al considerar que de acuerdo con la jurisprudencia y a la doctrina sobre la materia, si bien los talonarios de chance no son títulos valores, sí son títulos ejecutivos compuestos que prestan mérito ejecutivo.

En esta providencia, el Juzgado accionado señaló que ''la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de diciembre de 1956 GJT XXXIV página 31, ha dicho: ''la boleta de rifa, que es cabalmente como adelante se analizará, el contrato surtidor de los efectos controvertidos el devenir histórico jurisprudencial ha sido constante en sostener que se trata de un contrato innominado, traducido en un título al apostador, cuya mera tenencia legitima a su poseedor para reclamar el premio ofrecido si el billete ha sido creado y expedido adecuadamente por quien promueve la rifa y está obligado, por tanto, a entregar al beneficiario el bien ofrecido al público, siempre y cuando el ganador acredite el derecho''.

De igual forma se precisó lo siguiente: ''El doctor J.A.C., en su libro manual de derecho procesal civil: Procesos Ejecutivos, manifiesta: ''que el poseedor del billete o boleta de lotería tiene la carga de probar, por tratarse de un título ejecutivo compuesto que se produjo por el sorteo, la autenticidad del documento que lo contiene y ser el beneficiario (...) J.G.V. en su libro ''los procesos ejecutivos'' conceptúa al referirse a los juegos de apuestas permanentes o chance. ''el documento contentivo de la apuesta, en calidad de autentico (pudiendo pedirse su reconocimiento pero aún en la demanda en caso contrario) unido al documento oficial auténtico donde conste el resultado de la lotería a la cual se apostó y del documento también auténtico donde figuren las sumas de dinero que se deben pagar por cada peso apostado y según la modalidad de la apuesta presta mérito ejecutivo, pidiéndole al juez librar el mandamiento de pago con base en la certeza que brinda la documentación invocada como título ejecutivo complejo, bastando una simple operación aritmética para determinar la cuantía total del premio'' (Subrayado del juzgado)

Con posterioridad, la parte demandada en el referido proceso, presentó un escrito donde propuso distintas excepciones, entre las cuales se menciona la inexistencia de título valor, la inexistencia de firma en el título base del recaudo, la omisión de los requisitos que debe contener el título, la ausencia de negociabilidad de los talonarios, la ilegitimidad activa en la causa, la ilegitimidad pasiva en la causa, la excepción de causa ilícita en el contrato que originó la apuesta y en el talonario de recaudo, la excepción de objeto ilícito en el contrato y en el talonario y excepción de prejudicialidad ilícita en el contrato que originó la apuesta. El Juzgado accionado dio traslado de tales excepciones el 24 de agosto de 2000, y el 9 de febrero de 2001 decretó pruebas de oficio. Dado que la fiscalía 54 delegada de Itagüi informó que adelantaba procesos por los delitos de Estafa Agravada con base en el juego de chance del sorteo 1666 del 30 de septiembre de 1999 de la lotería del Quindío, el 17 de agosto de 2001 se suspendió provisionalmente el proceso hasta tanto no se conocieran los resultados de la investigación adelantada.

El 3 de abril de 2003 se ordenó continuar con el trámite del proceso y el 31 de mayo de 2004 se dictó la sentencia respectiva. En esa providencia, el Juzgado resolvió sobre cada una de las excepciones propuestas (folios 12-17) decidiendo no declararlas probadas, para lo cual consideró que:

''Pese a todo lo comentado, este despacho cuando libró mandamiento ejecutivo mediante auto No. 0916 de mayo 15 de 2000, decretó el mandamiento ejecutivo, porque estimó que el contrato aleatorio, constituía con los demás elementos un título ejecutivo complejo, y con base en el criterio del tratadista ''J.A.C.'' quedó explicado en el auto que desató el recurso presentado en su oportunidad en el año 2000.''

Así pues, el Juzgado aclaró en la sentencia que teniendo en cuenta que la normatividad vigente no establecía a qué acción específica se remitía del Código de Procedimiento Civil, se acogió ''al criterio defendido por el famoso tratadista ''J.A.C.'', estudioso de esta área civil'', y en tal sentido consideró que los documentos presentados por los accionantes constituían un título ejecutivo complejo, razón por la cual consideró que no prosperaba la excepción de ''inexistencia de título valor'' planteada.

Sin embargo, en la misma providencia dándole aplicación retroactiva a la Ley 643 de 2001, señaló que no era procedente seguir adelante con la ejecución, pues de acuerdo con la mencionada ley, el trámite a fin de cobrar el denominado ''chance'' no es el ejecutivo, sino el verbal. En tal sentido precisó que la Ley 643 de 2001 estableció el régimen propio de monopolio rentístico sobre juegos de suerte y azar, estableciendo en el artículo 5º lo siguiente:

''ARTICULO 5o. DEFINICION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.

En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.

PARAGRAFO. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. (subrayado fuera del texto)

Sobre este punto, el juzgado indicó en la sentencia lo siguiente: ''como quien dice es a partir de la ley 643 del 2001 donde se especifica claramente mediante qué acción judicial puede iniciarse para ser cancelados las apuestas permanentes que no hayan sido pagadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha del sorteo, es decir mediante un proceso verbal de menor y mayor cuantía. Caso en el cual queda plenamente definido el proceso que debe iniciarse''. Y para reforzar el argumento planteado expuso además lo siguiente: ''como quiera que nos encontramos en el momento procesal oportuno para proferir decisión de fondo, que en derecho corresponda y siendo mi obligación como dispensadora de justicia, estar solamente sometida al imperio de la ley, como me lo recuerda la carta Magna; y en consideración a que en este momento histórico se encuentra bien definido en la ley que sobre apuestas y juegos de azar se reglamentó (ley 643 de 2001); que la acción no es la ejecutiva sino la acción mediante un proceso verbal de mayor o menor cuantía, no hay razón para seguir con el proceso ejecutivo aquí instaurado, toda vez que si ordenamos seguir adelante la ejecución tal y como fue ordenado en el auto interlocutorio No. 0916 de mayo 15 de 2000, se estaría transgrediendo la ley''.

Con base en esas razones el juzgado resolvió, además de declarar no probadas las excepciones, revocar el mandamiento ejecutivo y levantar las medidas cautelares decretadas dentro del proceso. Al respecto, para la Sala resulta extraño que el Juzgado accionado afirme que no aplicó de manera retroactiva la Ley 643 de 2001, cuando salta a la vista que las motivaciones expuestas en la sentencia para revocar el mandamiento ejecutivo y levantar las medidas cautelares, expresamente se fundamentan en el parágrafo del artículo 5º de la mencionada ley, el cual dispone que el cobro de los documentos de juego que no sean pagados por el operador dan lugar a la acción judicial mediante un proceso verbal de mayor y menor cuantía.

Al respecto de la decisión tomada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga, en la sentencia que profirió el 31de mayo del año anterior, dentro del proceso ejecutivo a que se alude en los hechos correspondientes a esta acción de tutela, cabe recordar en primer lugar, que el principio de irretroactividad de la ley implica que ésta se aplica a partir de su vigencia a fin de preservar los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, según lo previsto en el artículo 58 de la Constitución. Principio que por supuesto admite las excepciones consagradas en el artículo 29 Superior.

En Sentencia C-763 de 2002 M.P.J.A.R., la Corte consideró que el ejercicio retroactivo de la ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las situaciones consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando permanentemente, con la suficiente abarcadura legal de los nuevos hechos y situaciones.

Y, para el caso de las situaciones jurídicas inconclusas o en curso, la Corte ha considerado que cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua Sentencia C- 619 de 2001.

Vale la pena recordar también, que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, ''Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.''; es decir, que los efectos de la ley procesal son inmediatos y hacia el futuro. Esta misma disposición prevé además, que ''los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación''.

Así pues, la ley procesal también surte efectos inmediatos y hacia el futuro, pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones o diligencias ya iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación, a fin de no aplicarles la nueva ley de manera retroactiva. Esto significa, que los trámites del procedimiento judicial ya cursados quedan en firme, pero los pendientes deben ser ajustados por los jueces a las nuevas disposiciones procesales, de manera inmediata, salvo disposición legal en contrario, pero lo términos, actuaciones o diligencias ya iniciadas, deberán culminarse de acuerdo a la ley vigente al momento de su iniciación.

Lo anterior fue explicado por la Corte en la Sentencia C-619 de 2001, M.P.M.G.M.C., en los siguientes términos:

''Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.'' (subrayado fuera del texto)

Con posterioridad, en la Sentencia T-824A de 2002, M.P.R.E.G.¸ esta Corporación, haciendo referencia al anterior pronunciamiento, sostuvo lo siguiente:

''En efecto, si bien las normas procedimentales son de efecto inmediato, aquellos trámites que se estén llevando a cabo durante el tránsito normativo deben finalizarse. De tal modo, las nuevas disposiciones procedimentales deben aplicarse una vez finalizado el trámite o etapa procesal que se estaba efectuando en el momento del tránsito legislativo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho:

''... la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohibe el artículo 58 superior. (resaltado fuera de texto) Sentencia C-619 de 2001 (M.P.M.G.M.C.)

(...)

En primer lugar, en virtud del principio de buena fe, y en particular el de confianza legítima en la actividad del Estado, según el cual no se pueden afectar los derechos, las garantías o incluso las expectativas legítimas que tienen las personas en la resolución de un trámite o de una etapa procesal ya iniciados. Como esta Corporación lo ha sostenido sistemáticamente, el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la actividad del Estado no sólo se predica de sus actuaciones específicas y desconectadas, aisladamente consideradas, sino que, por el contrario, se extiende al análisis general de su conducta, considerándola como un continuum en el cual los tránsitos legislativos, y en general los cambios y transformaciones en el sistema jurídico pueden terminar afectando a los asociados. En relación con la autonomía judicial para interpretar el ordenamiento jurídico de manera variable la Corte ha dicho: ''En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia, sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios, a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.'' (resaltado fuera de texto) Sentencia C-836/01 (M.P.R.E.G.). Por lo tanto, para que la afectación de los derechos y expectativas legítimas de los asociados sean aceptables, es necesario que exista un principio de razón suficiente a partir del cual se puedan justificar constitucionalmente.

En esa medida, el interés en continuar con los trámites y etapas procesales está relacionado también con los principios a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley. Por supuesto, en relación con la seguridad jurídica, ello implica un entendimiento de este principio no como la sujeción a formas vacías, sino como un elemento indispensable para que los individuos que son parte de un proceso judicial tengan parámetros ciertos a partir de los cuales puedan regir su conducta y sus estrategias procesales, y tengan conciencia de sus derechos frente al proceso que el Estado les sigue.''

De igual forma, esta Corporación ha señalado que la garantía de certeza que ponen los asociados en las decisiones judiciales asegura que las personas no serán sorprendidas por modificaciones a las reglas preestablecidas por la ley para reclamar sus derechos y adicionalmente que sabrán de antemano en qué momento ocurrirá la solución sometida a consideración del Estado Sentencias C-072 de 1994 y C-078 de 1997, entre otras.. Como fue señalado en la sentencia T-502 de 2002, M.P.E.M.L., lo anterior garantiza que los cambios normativos ocurridos con posterioridad a ese término, no afectarán sus pretensiones: ''En otras palabras, que existe seguridad sobre las normas que regulan el conflicto jurídico o la situación jurídica respecto de la cual se solicita la decisión. Ello se resuelve en el principio según el cual las relaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación, que, en buena medida, se recoge en el principio de irretroactividad de la ley; en materia penal, debe señalarse, existe una clara excepción, por aplicación del principio de favorabilidad, que confirma la regla general''.

Así mismo, en la citada sentencia, esta Corporación precisó lo siguiente:

''Al considerarse, en el ámbito de la certeza y estabilidad jurídica (seguridad jurídica), la existencia de precisos términos para que la administración o el juez adopten decisiones y el principio de conocimiento de las normas aplicables al caso concreto, se sigue que dichos términos fijan condiciones de estabilización respecto de los cambios normativos. De ahí que, durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término. No podría, salvo excepcionales circunstancias en las cuales opera la favorabilidad o por indiscutibles razones de igualdad, solicitar que se le aplicaran aquellas disposiciones que entren en vigencia una vez se ha adoptado la decisión. Es decir, una vez vencido el término fijado normativamente para adoptar una decisión opera una consolidación de las normas jurídicas aplicables al caso concreto. Consolidación que se torna derecho por razón del principio de seguridad jurídica y, además, constituye un elemento del principio de legalidad inscrito en el derecho al debido proceso.''

Para resolver el caso concreto es importante recordar también, la gran diferencia que existe entre las acciones declarativas y las ejecutivas, y por supuesto entonces entre los procesos declarativos, que se tramitan por el procedimiento ordinario, abreviado, verbal o especial, y los procesos ejecutivos, bien singulares, con título hipotecario o prendario, o mixtos. En términos generales puede afirmarse, que mediante el ejercicio de una acción declarativa se busca la declaración o comprobación de la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un hecho, correspondiendo a ésta un proceso declarativo. Por su parte, la acción ejecutiva permite que un acreedor obtenga de manera forzada o coactiva, con intervención de la justicia, la realización de los intereses protegidos por un derecho indiscutible.

Por lo tanto, cuando se persigue la ejecución de un derecho, debe presentarse al juez un título ejecutivo, es decir, un documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible; requisitos que de ser encontrados por éste, le permitirán librar el mandamiento ejecutivo o de pago correspondiente. Y, por su parte, igualmente procederá el decreto de medidas cautelares, a fin de que coercitivamente con los bienes del deudor, se cancele la obligación.

Así las cosas podemos concluir, que en trámite un proceso ejecutivo, no puede convertirse durante su curso en uno de carácter declarativo, es decir , cambiar su naturaleza jurídica, so pena de trastocar, de un momento a otro, un derecho cierto e indiscutible y por lo tanto adquirido, en uno de aquellos que requieren ser declarados para su reconocimiento.

En el presente caso la Corte observa, que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga, venía tramitando un proceso ejecutivo, dentro del cual, ya se había proferido mandamiento de pago, se había resuelto sobre la petición de su revocación, se habían presentado excepciones de fondo, se había ordenado correr traslado de las mismas, se habían decretado pruebas, y se estaban practicando las mismas, cuando entró en vigencia la ley 643 de 2002, que dispuso, que el cobro de una apuesta en un juego de suerte y azar da lugar a la acción mediante el proceso verbal de mayor y menor cuantía.

Más sin embargo, y pese a que solo restaba proferir la correspondiente sentencia en la que se resolvieran las excepciones propuestas y se dispusiera seguir adelante con la ejecución o la terminación del proceso para el caso de la prosperidad de aquellas excepciones, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga, si bien resolvió proferir la sentencia, su contenido y parte resolutiva no corresponden a la propia de un proceso ejecutivo singular, sino que ella fue utilizada para adecuar el proceso ejecutivo a uno de carácter declarativo, el verbal de que trata la Ley 643 de 2001, sin que ello tampoco se hubiere logrado. Esta afirmación tiene pleno soporte en la sentencia misma, según la cual, ''como quiera que nos encontramos en el momento procesal oportuno para proferir decisión de fondo, que en derecho corresponda y siendo mi obligación como dispensadora de justicia, estar solamente sometida al imperio de la ley, como me lo recuerda la carta Magna; y en consideración a que en este momento histórico se encuentra bien definido en la ley que sobre apuestas y juegos de azar se reglamentó (ley 643 de 2001); que la acción no es la ejecutiva sino la acción mediante un proceso verbal de mayor o menor cuantía, no hay razón para seguir con el proceso ejecutivo aquí instaurado, toda vez que si ordenamos seguir adelante la ejecución tal y como fue ordenado en el auto interlocutorio No. 0916 de mayo 15 de 2000, se estaría transgrediendo la ley''.

Es evidente entonces, en este caso particular, que con la citada sentencia se dio aplicación retroactiva a la Ley 643 de 2001, pues actuaciones procesales ya surtidas y en firme quedaron sin efecto alguno, especialmente el mandamiento de pago y las medidas cautelares decretadas en el proceso; se decir, se modificó la naturaleza jurídica de un proceso ejecutivo en curso para convertirlo en uno declarativo, afectándose con ello, no solo la seguridad jurídica en cuanto a las etapas procesales ya adelantadas y en firme, sino además el derecho sustancial de los actores, en cuanto a que, definido por el juzgado que se encontraba ante títulos ejecutivos, es decir ante obligaciones expresas, claras y exigibles, terminó restándoles todo valor. Además, se profirió una sentencia que si bien no corresponde a la de un proceso ejecutivo, tampoco lo es respecto de uno declarativo, como correspondería a la de un verbal de mayor y menor cuantía, pues no declaró si los actores tenían el derecho o no, dejando en la total incertidumbre la pretensión de los actores, vulnerándoles con ello, no solo el derecho fundamental del debido proceso sino el de acceso a la administración de justicia.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en este caso particular, no se respetó el principio de irretroactividad de la ley, tanto sustancial como procesal, y que con la aplicación retroactiva de la ley 643 de 2001 al proceso ejecutivo en curso, se afectaron los derechos adquiridos de los actores, no puede menos que concluirse que ella se profirió con vía de hecho y que se les vulneraron además los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Vale la pena precisar, que en el momento en el cual se inició el proceso ejecutivo aludido, se acudió por los actores correctamente al medio procesal establecido en la ley, pues en el momento en el cual los actores interpusieron la acción ejecutiva, si bien no existía una norma expresa que indicara que procedimiento debía seguirse para el cobro de apuestas, si podían los jueces determinar válidamente, es decir, con fundamento en disposiciones legales sobre la materia, si se encontraban ante la existencia de un documento contentivo de una obligación expresa, clara y exigible, y de ser así, se encontraban autorizados por la ley para librar el mandamiento de pago respectivo.

Por lo tanto, si bien el legislador esta facultado para cambiar la naturaleza jurídica de los procesos, tal determinación no podrá afectar los derechos y los procesos en curso, so pena de colocar en la total incertidumbre a quines en un momento dado se encuentra vinculados a los procesos. Por lo tanto, y para el caso particular que se estudia, en aplicación del procedimiento dispuesto en la Ley 643 de 2001, y a partir de su vigencia, no podrán los jueces proferir mandamientos de pago para el cobro de las apuestas que correspondan a los juegos de suerte y azar, pues su cobro debe hacerse por el procedimiento verbal de mayor y menor cuantía.

Así las cosas, con el fin de garantizarles el debido proceso a los accionantes y el acceso a la administración de justicia, la Corte concederá el amparo solicitado. En consecuencia, se revocará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga, y confirmará la de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa localidad, que dejó sin efectos los numerales 2, 3 y 4 de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga el 31 de mayo de 2004, dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía propuesto por los demandantes contra Apuestas Asociadas de Buga. Adicionalmente, se ordenará al Juzgado Tercero Civil Municipal de Buga que adopte las medidas necesarias, a fin de ordenar seguir adelante con la ejecución dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía propuesto por los demandantes contra Apuestas Asociadas de Buga. La parte resolutiva de esa decisión es la siguiente: 1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el representante judicial de la parte demandada. 2. como consecuencia de lo anotado en la parte considerativa de esta providencia REVOCASE el mandamiento ejecutivo proferido por este despacho mediante auto interlocutorio No. 0916 de fecha mayo 15 de 2000, en contra de Apuestas asociadas de B.S.A. y a favor de J.S.S.C. y otros, por razones de índole legal. 3. Decrétase el levantamiento de todas las medidas cautelares, ordenadas en este proceso. O. al secuestre que debe hacer entrega de los bienes embargados y secuestrados a la parte demandada. 4. Ordénase la entrega del título No. 0005966052 por valor de nueve millones doscientos doce mil cuatrocientos pesos moneda corriente a la parte demandada ($9.212.400) 5. Sin condena en C. en esta Instancia judicial, por lo argumentadanteriormente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política