Sentencia de Tutela nº 089/05 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2005

1. Hechos, demanda y sentencias de primera y de segunda instancia.

1. Desde hace dos años, la señora I.E., de 64 años de edad, sufre de artrosis en su rodilla izquierda, enfermedad que le produce fuertes dolores, que se han venido incrementando progresivamente y que la limitan para movilizarse.

2. La señora I. se encuentra afiliada al ISS EPS Folio 4 del expediente., y adicionalmente es beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito por su yerno con S.C.M. Prepagada S.A.

3. Su médico tratante, adscrito a S.C.M. Prepagada S.A., ordenó el 8 de julio de 2004 el reemplazo total de su rodilla izquierda mediante la implantación de una prótesis Folio 8 del expediente.. Esta cirugía debe realizarse con prontitud, dado que por la edad de la señora I. y el grado de afectación de su rodilla, el transcurso de tiempo incrementa el dolor y las restricciones de movilidad y aumenta los riesgos de la cirugía.

4. Según la entidad accionada, el contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes incluye los gastos hospitalarios, quirúrgicos y los honorarios médicos de la mencionada cirugía Mediante la orden No 56.390, de junio 15 de 2004, S.C.M. Prepagada autorizó la realización de la cirugía que requiere la señora I.E., y garantizó el cubrimiento total de los gastos hospitalarios y quirúrgicos y los honorarios médicos, pero excluyó expresamente el suministro de la prótesis de rodilla (folio 6 del expediente)., pero excluye expresamente el suministro de cualquier tipo de prótesis Cláusula 6: ''Exclusiones para todos los programas'', inciso 12: ''Elementos protésicos y ortésicos. Material de osteosíntesis y demás elementos de uso ortopédico (Sólo se excluye en los programas Tradicional, Clásico y P.)''. (cláusula 6, inciso 12 del contrato).

   4.1. Sin embargo, de la lectura que hace la accionante del inciso 12 de la cláusula 6 del contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes, interpreta que la exclusión del suministro de prótesis sólo es aplicable a los planes ''tradicional, clásico y plata'' y no al plan oro, al cual se encuentra afiliada su madre.

5. La prótesis de rodilla que requiere la señora I. oscila entre cuatro millones y medio de pesos y seis millones de pesos Según la autorización número 135709 de mayo 25 de 2004 de Humanavivir S.A. EPS, el material de osteosíntesis tiene un costo de $16´935.750 de pesos (folio 59 del expediente). Frente al costo de las unidades de sangre y de plasma, el accionante señala en la ampliación de la demanda, que éstas tienen un costo aproximado de $2'000.000 de pesos (folio 56 del expediente). Respecto al hueso esponjoso, en el expediente no aparece información alguna sobre su costo. , suma que ni la señora I.S. lo señala la accionante en la demanda, la señora I. se ha dedicado toda su vida a ser ama de casa, y ha dependido económicamente de otras personas (cuando su marido trabajaba, él la sostenía, y ahora son su hija y su yerno quienes la mantienen). (Folio 1 de la demanda). ni su familia Según afirma la accionante en la demanda, el esposo de la señora I. devenga dos salarios mínimos como pensión (folio 1 del expediente). En el expediente no reposa prueba de la capacidad económica de su hija y de su yerno. Tan sólo se tiene la manifestación de la accionante en la demanda respecto a la incapacidad para cubrir el costo de la prótesis de su madre (''ya que no se cuentan con los recursos económicos para salir de éste impase'' folio 2 del expediente), el estado de la cuenta de su esposo con C., en la que aparece que se encuentra al día y que paga una cuota mensual de $400.000 pesos por varios servicios que le presta esta entidad, incluido el pago de un crédito (folio 5 del expediente). está en capacidad de pagar.

6. La accionante considera que S.C.M. Prepagada S.A. vulnera los derechos fundamentales de su madre a la igualdad (Art.13 de la CP), a la seguridad social (Art. 48 de la CP y Ley 100 de 1993) y a la salud (Art. 49 de la CP y Ley 100 de 1993) al no suministrarle la prótesis de rodilla que requiere con prontitud para preservar su integridad física, y que fue ordenada por su médico tratante, adscrito a esta compañía de medicina prepagada, a pesar de que, según su concepto, la mencionada prótesis sí se encuentra incluida en el contrato de medicina prepagada que celebraron con S.C.M. Prepagada S.A. (plan oro),que es el plan adicional de salud más costoso y completo que ofrece la entidad y al que ha estado afiliada su madre por más de 14 años.

7. El Juez Treinta y Ocho Penal Municipal de Medellín conoció el caso en primera instancia y en sentencia de julio 29 de 2004, resolvió negar la acción por considerar que el contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes excluye expresamente el suministro de prótesis, y por tal razón, S.C.M. Prepagada S.A. no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora I. al no brindarle un servicio al que no se obligó mediante en el contrato de medicina prepagada que celebró con la accionante.

   7.1. En la contestación de la demanda, S.C.M. Prepagada S.A. además de haber presentado en su defensa el mismo argumento que acogió el juez de primera instancia en la sentencia, se refirió a la relación entre el POS y los PAS (planes adicionales de salud, dentro de los que se encuentran los contratos de medicina prepagada), y señaló que la señora I. puede acudir a su EPS para solicitar el suministro de la prótesis que requiere y que se encuentra excluida del contrato de medicina prepagada En la contestación de la demanda, S.C.M. Prepagada S.A. afirma lo siguiente: ''(...) ya que se debe estar cotizando a este para tener un Plan Adicional de Salud, en este orden de ideas el accionante puede recurrir al POS cuando las cláusulas aceptadas y firmadas por él, en los PAS, no le satisfaga necesidades en Salud''. (folio 12 del expediente)..

   7.2. Señala el juez de instancia en la parte resolutiva de la sentencia, que en todo caso, la demandante dispone de acciones en la jurisdicción ordinaria para controvertir, si así lo desea, el contenido del contrato de medicina prepagada suscrito con S.C.M. Prepagada S.A.

8. La sentencia de primera instancia fue apelada por la accionante, por considerar errada la interpretación del contrato dada por la compañía de medicina prepagada, y que fue acogida por el juez de instancia.

9. El Juez Dieciocho Penal del Circuito de Medellín decretó pruebas El juez de segunda instancia llamó a declarar al proceso al director médico de S.C.M. Prepagada en la regional de Medellín (folios 40-45 del expediente) y solicitó el concepto de la Superintendencia Nacional de Salud respecto a las exclusiones del plan oro de medicina prepagada ofrecido por Salud C. y que previamente a ser vendido en el mercado, fue aprobado por esta Superintendencia, tal como lo señala el numeral 4 del artículo 15 del Decreto 1570 de 1993(folios 46-78 del expediente). Las dos pruebas coinciden en señalar que las prótesis están excluidas de todos los planes de medicina prepagada ofrecidos por la entidad demandada, inclusive en el plan oro y que en este sentido, el inciso 12 de la cláusula 6 del contrato lo que establece es que sólo en el plan oro será incluido el material de osteosíntesis y demás elementos de uso ortopédico, no que serán incluidos los elementos protésicos, ortésicos, el material de osteosíntesis y demás elementos de uso ortopédico. para esclarecer el punto en discusión, referente a las exclusiones del plan oro de medicina prepagada, contratado por la accionante con S.C.M. Prepagada S.A.

   De acuerdo con las pruebas decretadas, el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 30 de agosto de 2004, confirmó el fallo de primera instancia.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico a resolver

   De acuerdo con los hechos narrados por las partes y con las pruebas aportadas en este proceso, se puede concluir que el presente caso versa sobre (i) la competencia de los jueces de tutela para interpretar un contrato de medicina prepagada, (ii) el límite de las obligaciones de las compañías de medicina prepagada frente a los servicios médicos excluidos expresamente del contrato, pero requeridos por un afiliado y (iii) las opciones que tiene un usuario dentro del sistema de salud, para acceder a los servicios de salud que requiera, que se encuentran incluidos en el POS y que están excluidos del contrato de medicina prepagada que suscribió.

   El problema jurídico que se debe resolver es el siguiente:

   ¿Viola S.C.M. Prepagada S.A. el derecho a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud, de una persona de la tercera edad, al negarse a suministrarle un servicio médico (prótesis de rodilla), incluido en el POS, pero excluido expresamente del contrato de medicina prepagada celebrado, que requiere con prontitud y que fue ordenado por su médico tratante adscrito a la compañía de medicina prepagada correspondiente?

   Para resolver este problema jurídico se estudiará la cláusula del citado contrato referente a las exclusiones del mismo, las pruebas aportadas al respecto en el proceso y se aludirá a los límites de la competencia de los jueces de tutela para estudiar cláusulas contractuales o revisar el cumplimiento de las mismas, si con éstas se vulneran derechos fundamentales.

   De igual manera, se reiterará la jurisprudencia constitucional referente a la no vulneración de derechos fundamentales por parte de las compañías de medicina prepagada, o de otras entidades prestadoras de planes adicionales de salud (PAS), cuando no suministran a un afiliado, servicios de salud que requiere pero que se encuentran expresamente excluidos del contrato celebrado.

   Finalmente, se hará referencia a las opciones que tiene la madre de la accionante, como beneficiaria del régimen contributivo de salud, para acceder a los servicios médicos que requiere con prontitud, que fueron ordenados por su médico tratante, afiliado a la compañía de medicina prepagada con la que contrató un PAS, y que se encuentran incluidos en el POS.

   2.1. Consideraciones previas respecto a los límites de la competencia de los jueces de tutela para resolver controversias sobre la interpretación de las cláusulas de un contrato de medicina prepagada. Análisis del caso objeto de revisión.

   Es importante señalar que los jueces de tutela no son los jueces naturales de los contratos. Sin embargo, esta distribución de competencias al interior de la rama judicial no obsta para que, tratándose de la afectación de derechos fundamentales, el juez de tutela, atendiendo a los hechos particulares de un caso, pueda entrar a analizar el contenido, la interpretación o el cumplimiento de un contrato determinado, y adopte medidas tendientes a la protección de los derechos fundamentales vulnerados, de manera permanente o de manera transitoria, dependiendo de la claridad de los hechos alegados y de si se requiere el desarrollo de un proceso judicial específico en la jurisdicción correspondiente En oportunidades anteriores (T-710 de 2004, MP: J.C.T.; T-646 de 2004, MP: Á.T.G. y T-265 de 2004 MP: Á.T.G.) la Corte Constitucional ha estudiado casos similares al de la señora I.E., relativos a la negativa de las compañías de medicina prepagada en prestar un servicio médico determinado, por encontrarse excluido del contrato suscrito con el afiliado. En tales casos, la Corte ha revisado si efectivamente la cláusula pactada excluía el servicio médico requerido. .

   En el caso objeto de revisión, en el que estaba en discusión la prestación, por parte de una compañía de medicina prepagada, de un servicio de salud necesario para garantizar el derecho a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud, de una persona de la tercera edad, era indispensable que el juez de tutela entrara analizar si, de acuerdo con el texto del contrato suscrito entre las partes, era razonable la interpretación dada por la compañía de medicina prepagada, en el sentido de que el servicio solicitado estaba expresamente excluido del contrato celebrado.

   Para tal efecto, el juez de primera instancia tuvo como prueba el modelo de contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes y los argumentos presentados por la entidad demandada.

   Además de las pruebas antes señaladas, el juez de segunda instancia tuvo en cuenta los argumentos presentados por la accionante en la apelación de la sentencia de primera instancia, la declaración rendida por el director médico de la entidad demandada en la ciudad de Medellín y el concepto que, por solicitud del juez de segunda instancia, rindió al respecto la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de aprobar los contratos de medicina prepagada previamente a su ofrecimiento en el mercado (Art. 15, num. 4 del Dec. 1570 de 1993).

   La cláusula 6 del citado contrato se refiere a las exclusiones de todos los programas de medicina prepagada ofrecidos por S.C.M. Prepagada S.A. El mencionado inciso 12 dispone lo siguiente:

   ''Elementos protésicos y ortésicos. Material de osteosíntesis y demás elementos de uso ortopédico (Sólo se excluye en los programas Tradicional, Clásico y P.)'' Folio 35 del expediente. .

   Para la accionante, la aclaración contenida en el texto entre paréntesis es aplicable a las dos frases contenidas en el citado inciso 12 y no solamente a la última, como lo sostiene la compañía demanda. Por tal razón, tal como lo señala la accionante en la apelación, el texto entre paréntesis está indicando que las exclusiones de los elementos protésicos, ortésicos, el material de osteosíntesis y demás elementos de uso ortopédico sólo es aplicable a los programas Tradicional, Clásico y P., y no al programa Oro, y como consecuencia de esto, los servicios médicos señalados se deben entender incluidos en el programa Oro, al cual se encuentran afiliadas ella, su madre, sus hijos y su esposo.

   La cláusula 4 del convenio se refiere a ''los servicios y cubrimientos'' del mismo, y describe una a una las coberturas para los diferentes servicios, existiendo diferencias en los valores máximos de cobertura y los copagos, dependiendo del tipo de programa contratado (Tradicional, Clásico, P. y Oro). Tales diferencias se encuentran estipuladas en los anexos 1 y 2 del contrato.

   Al detenerse en la mencionada cláusula 4 se observa en primer lugar, que no existe mención alguna al suministro de elementos protésicos ni ortésicos. En segundo lugar, se evidencia que en el numeral 7.15 se hace mención al suministro de material de osteosíntesis en los siguientes términos: ''Material de osteosíntesis: S.C.M.P.S.A., cubrirá el suministro de material de osteosíntesis únicamente para los usuarios del programa Oro que lo requieran, previo análisis y autorización de Auditoría Médica, hasta el valor estipulado en el Anexo 1. Los valores que excedan los montos estipulados en anexo de cobertura 1 deberán ser cancelados directamente por el Usuario'' Folio 34 del expediente..

   Teniendo en cuenta el texto completo del formato de contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes, y atendiendo a las pruebas que obran en el expediente, esta Sala de Revisión acoge la conclusión de los jueces de instancia, en el entendido que a primera vista, es razonable la interpretación dada por S.C.M. Prepagada al inciso 12 de la cláusula 6 del contrato suscrito, en el sentido que ninguno de los planes de medicina prepagada ofrecidos por S.C.M. Prepagada S.A. incluyen el suministro de prótesis.

   En todo caso, tal como lo advirtió el juez de primera instancia a la accionante, esta Sala de Revisión le reitera que tiene a su disposición las acciones judiciales en la jurisdicción ordinaria para controvertir la interpretación dada por la compañía de medicina prepagada al inciso 12 de la cláusula 6 en concordancia con la cláusula 4 del contrato de medicina prepagada -programa oro- suscrito por el esposo con S.C.M. Prepagada S.A.

   2.2. Las compañías de medicina prepagada sólo están obligadas a suministrar a sus usuarios los servicios médicos incluidos en el contrato que hayan celebrado con éstos.

   En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional se ha referido a la naturaleza de los planes adicionales de salud (PAS), dentro de los que se incluyen los contratos de medicina prepagada, y ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en el régimen contributivo de salud, frente a la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS, en los planes adicionales de salud, la prestación de los servicios contratados se rige exclusivamente por las cláusulas del contrato celebrado entre el usuario y la entidad Ver entre otras las siguientes sentencias: T-710 de 2004 (MP: J.C.T., T-646 de 2004 (MP: Á.T.G., T-181 de 2004 (MP: R.E.G., T-1132 de 2003 (MP: J.A.R., SU-039 de 1998 (MP: H.H.V.) y T-290 de 1996 (MP: F.M.D.. .

   Como consecuencia de esto, la Corte ha señalado que las empresas de medicina prepagada no vulneran los derechos fundamentales de sus usuarios cuando se niegan a suministrarles un servicio médico que requieren pero que se encuentra expresamente excluido del contrato celebrado.

   Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-1132 de 2003 (MP: J.A.R.) Sentencia T-1132 de 2003 MP: J.A.R.. En esta sentencia se estudió el caso de una persona que había suscrito un contrato de medicina prepagada, requería de una cirugía en la columna y el material de osteosíntesis que se empelaba en la misma estaba expresamente excluido del convenio celebrado. :

   "De ésta manera, a juicio de la Corte, es claro que en virtud de los principios de la buena fe y la seguridad jurídica las partes deben sujetarse estrictamente a las cláusulas que con claridad han sido estipuladas por las partes en el contrato de medicina prepagada suscrito y concretamente a las exclusiones de cobertura de algunos procedimientos que se encuentren expresamente pactadas en aquel, por tratarse de ley para las partes". (Subrayado dentro del texto original)Este mismo aparte es citado en las sentencias T-646 de 2004 (MP: A.T.G.) y T-265 de 2004 (MP: A.T.G., en las que se analiza los límites de las obligaciones de las compañías de medicina prepagada frente a sus usuarios, en la prestación de servicios médicos excluidos expresamente en el contrato. En el mismo sentido ver las sentencias T-710 de 2004 (MP: J.C.T.) y T-290 de 1996 (MP: F.M.D.. .

   De igual manera, se ha referido, en los siguientes términos, a la imposibilidad de los jueces de tutela de ordenar a las compañías de medicina prepagada el suministro de servicios médicos que han excluido expresamente de los contratos celebrados con los usuarios:

   ''Por lo anterior, dada la naturaleza jurídica del contrato de medicina prepagada, la peticionaria no podrá obtener del juez constitucional la orden para que se preste un servicio cuya cobertura ha sido excluido, de manera previa y expresa al celebrar el contrato de medicina prepagada. Como se indicó, la entidad está obligada a la atención médica incluida en un plan de salud preestablecido y consignado en el contrato'' Sentencia T-710 de 2004 (MP: J.C.T.. En esta sentencia la Corte Constitucional estudió el caso de un paciente que requería de un tratamiento de diálisis que se encontraba expresamente excluido del contrato de medicina prepagada que había suscrito con la entidad demandada..

   Por tal razón, se concluye en el caso objeto de revisión que S.C.M. Prepagada S.A. no vulneró el derecho fundamental a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud, de la señora I.E. de R., dado que, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en el numeral 2.1 de esta sentencia, el suministro de prótesis de rodilla no se encuentra incluido dentro de las obligaciones pactadas por S.C.M. Prepagada S.A. en el contrato de medicina prepagada que suscribió con el yerno de la señora I..

   2.3. Los usuarios de contratos de medicina prepagada pueden acudir a la EPS a la que se encuentren afiliados en el régimen contributivo de salud, para que, de acuerdo con las reglas aplicables, esta entidad les garantice el acceso a los servicios médicos que requieran y que no se encuentren incluidos en el contrato de medicina prepagada.

   Los planes adicionales de salud (PAS) fueron consagrados en la legislación y en la reglamentación del sistema de salud, tal como su nombre lo indica, como planes adicionales al plan obligatorio de salud (POS), mediante los cuales el usuario obtiene mejores condiciones hoteleras y tecnología más avanzada en la prestación de los servicios de salud y, según se establezca en el contrato, recibirán cubrimiento de algunos servicios médicos no incluidos en el POS (Ley 100 de 1993, Art. 169 y Decreto 806 de 1998, Arts. 17-23).

   Quien suscribe un PAS (dentro de los que se incluyen los contratos de medicina prepagada) de manera alguna está renunciando al POS ni a que la EPS a la que se encuentra afiliado le preste los servicios médicos incluidos en éste.

   Esto se puede comprobar al revisar que en la legislación y en la reglamentación del sistema de seguridad social en salud, se estableció de un lado, que quien suscribe un plan adicional de salud debe estar también afiliado al régimen contributivo de salud (Art. 20 del Dec. 806 de 1998), y que es obligación de la entidad prestadora del PAS comprobar este requisito, so pena de hacerse cargo de la atención integral en salud que demande el afiliado. Sentencia T-236 de 2003 (MP: J.C.T.. En esta sentencia la Corte Constitucional revisó el caso de una compañía de medicina prepagada que no corroboró que el accionante estuviera afiliado al régimen contributivo de salud previamente a suscribir el contrato relativo al PAS, y al vencimiento de la vigencia del mismo, se negó a renovarlo, por el incumplimiento de tal requisito, y suspendió el tratamiento de quimioterapia que estaba recibiendo el accionante. La Corte se refirió al requisito de estar afiliado al régimen contributivo de salud como "(...) una exigencia razonable enmarcada en la necesidad de prever un marco integral de protección en salud para el suscriptor de un plan adicional (...)" y concedió la tutela y ordenó a la compañía de medicina prepagada continuar con el tratamiento suspendido y ''responder por la atención integral en salud'' requerida por el actor, tal como está consagrado en el artículo 20 del Decreto 806 de 1998.

   De otro lado, se estableció que el usuario puede escoger libremente si acude a la EPS o al ente prestador del PAS para solicitar un servicio determinado que se encuentre incluido dentro de las obligaciones de éstas, sin que la entidad que elija para tal efecto, pueda obligarlo a acudir previamente a la otra institución (Art. 18, inc. 3 del Dec. 806 de 1998). En la sentencia C-089 de 1998 (MP: J.G.H.G. se estudió, entre otros aspectos contemplados en la Ley 352 de 1997, la constitucionalidad de los planes complementarios de salud en el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares. La norma que consagra tales planes fue declarada exequible, siempre y cuando ''no implique una sustitución del Plan Obligatorio por el Complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aquél a éste''. En las sentencias C-112 de 1998 (MP: C.G.D. y C-599 de 1998 (MP: E.C.M.) se declaró constitucional el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, referente a la existencia y financiación de los planes complementarios de salud, reiterando el condicionamiento establecido en la sentencia C-089 de 1998 para los planes complementarios de salud en el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares.

   Cuando el usuario escoge acudir a la entidad prestadora del plan adicional de salud, y su médico tratante le ordena un servicio médico excluido del contrato del PAS, el usuario podrá acudir a la EPS a la que se encuentre afiliado, para que esta entidad estudie su caso, determine si se cumplen con los requisitos legales y/o con las subreglas constitucionales establecidas para el suministro del servicio médico requerido, teniendo en cuenta las características específicas del mismo (v.gr. servicio incluido o excluido del POS, aceptado de manera generalizada o de carácter experimental, terapéutico o estético, sometido o no a un periodo mínimo de cotización, la no prestación del mismo amenaza o no de manera grave el derecho a la vida o a la integridad física o mental de la persona, entre otras características que debe tener en cuenta la EPS en su análisis).

   En el caso de los servicios médicos incluidos en el POS, excluidos expresamente del contrato de medicina prepagada, requeridos con prontitud por el usuario y ordenados por su médico tratante, adscrito a la entidad prestadora del PAS, en un reciente fallo la Corte Constitucional estableció lo siguiente Sentencia T-038 de 2005 MP: M.J.C.E.. Este caso se refería a una menor de edad que requería con prontitud la realización de una cirugía para la corrección de la escoliosis que padecía (la escoliosis es una desviación de la columna vertebral). Esta cirugía había sido ordenada por su médico tratante, adscrito a la compañía de medicina prepagada con la que su padre había celebrado un contrato de tal tipo, había sido aprobada por la mencionada compañía, sin embargo no se había autorizado el suministro de ciertos materiales (sangre, plasma, hueso esponjoso y material de osteosíntesis), incluidos en el POS, requeridos en la cirugía, ordenados por el médico tratante, por encontrarse excluidos expresamente del contrato de medicina prepagada celebrado entre las partes. El padre de la menor acudió a la EPS a la que se encontraba afiliada y le solicitó el suministro de los mencionados materiales, sin embargo, la EPS le exigía el pago de un copago que el accionante controvirtió mediante la acción de tutela. En este caso la Corte Constitucional ordenó a la EPS a la que encontraba afiliada la menor, que en el evento que para la fecha del fallo no se le hubiere practicado la cirugía, esta entidad debía suministrarle los citados materiales (sangre, plasma, hueso esponjoso y material de osteosíntesis), requeridos para la realización de la cirugía, que se encuentran incluidos en el POS, al haberse constatado que: i) la adscripción del médico tratante a la entidad prestadora del plan adicional de salud no fue cuestionada ni esté en duda, ii) la entidad prestadora del plan adicional de salud no controvirtió la necesidad y/o la pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante y iii) la EPS a la que se encuentra afiliada la menor no siguió un procedimiento científico para desvirtuar la necesidad y/o la pertinencia de lo ordenado por el médico tratante. :

   "El requisito de que el servicio médico solicitado haya sido ordenado por el médico tratante ha de reiterarse en este fallo. No obstante, este requisito no puede ser trasladado automáticamente e integralmente a casos como el presente sino que debe ser definido y apreciado atendiendo a las especificidades de la relación entre el POS y los PAS, así como a que el derecho a la salud es fundamental para los menores de edad (Art. 44 de la Constitución).

   Teniendo en cuenta las especificidades propias del caso objeto de revisión, esta Sala de Revisión considera que la fórmula expedida por el médico tratante, adscrito a la entidad prestadora de planes adicionales de salud, con la cual el accionante celebró un contrato, en la que se ordene a un paciente servicios médicos excluidos del plan adicional de salud, pero incluidos en el POS, es suficiente cuando se reúnan las siguientes condiciones:

   i) la adscripción del médico tratante a la entidad prestadora del plan adicional de salud no haya sido cuestionada ni esté en duda;

   ii) la entidad prestadora del plan adicional de salud no controvirtió la necesidad y/o la pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante; y

   iii) la EPS a la que se encuentra afiliado el accionante no siguió un procedimiento científicoAnte la ausencia de reglamentación que defina los requisitos que se deben cumplir, para que de manera científica se pueda desvirtuar la orden dada por el médico tratante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-344 de 2002 (MP: M.J.C.E., estableció los requisitos que debe cumplir el Comité Técnico Científico, para que su opinión frente al tratamiento que debe seguir un paciente, prevalezca sobre la de su médico tratante. Los requisitos definidos en esta sentencia, con los que debe cumplir el concepto del Comité Técnico Científico fueron los siguientes: estar basado en "(1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante''. para desvirtuar la necesidad y/o la pertinencia de lo ordenado por el médico tratante. Este procedimiento científico ha de hacerse sin el ánimo de dilatar la autorización de los servicios y debe tener el peso suficiente para desvirtuar lo ordenado por el médico tratante, como se dijo en la sentencia T-344 de 2002.

   Estos tres requisitos admiten de un lado, la posibilidad de la EPS a oponerse a suministrar un tratamiento que no considera necesario y/o pertinente para las condiciones específicas de un paciente, independientemente que se encuentre incluido en el POS. Sin embargo, dicha oposición no puede basarse en que la orden no provino de un médico tratante adscrito a ella si se reúnen las condiciones antes enunciadas, sino en razones científicas.

   De otro lado, estos requisitos protegen el derecho a la vida y a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud del paciente, porque obligan a que se le suministre con prontitud el tratamiento incluido en el POS, ordenado por su médico tratante, adscrito a la entidad prestadora del plan adicional de salud, a menos que existan razones científicas para no hacerlo.

   La carga de la prueba respecto de las razones científicas que controvierten el concepto del médico tratante, recae sobre la EPS, dado que esta entidad, a diferencia del paciente, posee los medios técnicos y el acceso al conocimiento médico necesario para obtener este tipo de argumentos científicos" Sentencia T-038 de 2005 MP: M.J.C.E.. .

   Al aplicar estos requisitos frente al caso objeto de este proceso se tiene que el ISS EPS, entidad a la que se encuentra afiliada la señora I., no fue vinculada al proceso, y en el expediente no está probado que la accionante haya acudido, en representación de su madre, al ISS EPS a solicitar el suministro de la prótesis de rodilla que requiere, que está incluida en el POS y que fue ordenada por su médico tratante, adscrito a S.C.M. Prepagada.

   Por tal razón, el ISS EPS no ha conocido del caso y no ha tenido la opción de controvertir la afiliación del médico tratante a S.C.M. ni de desvirtuar, a través de un procedimiento científico, la pertinencia y/o la necesidad de la cirugía de reemplazo de rodilla ordenada a la señora I.E..

   En todo caso, es importante señalar que de las pruebas recaudadas en este proceso de tutela, se pudo comprobar que la señora I. sí se cumple con el requisito referente a que la compañía de medicina prepagada no haya controvertido la necesidad y/o la pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante. En el caso objeto de estudio, S.C.M. Prepagada autorizó la realización de la cirugía de reemplazo de rodilla a la señora I.E.F. 6 del expediente..

   En el evento de que al conocer del caso, el ISS EPS desvirtúe mediante el procedimiento científico señalado en la T-038 de 2005, la orden dada por el médico tratante de la señora I., esta entidad deberá suministrarle el tratamiento que los especialistas, consultados en virtud del procedimiento científico antes señalado, le ordenen, teniendo en cuenta las reglas definidas para el suministro de servicios médicos incluidos en el POS y las que se han establecido para la prestación de los servicios excluidos de este listado.

   En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido en primera instancia, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal de Medellín, el 29 de julio de 2004 en el proceso T-991234 y NEGAR la tutela interpuesta contra S.C.M. Prepagada S.A.

Segundo.- ADVERTIR a la señora M.R.E., quien actúa en representación de su madre, la señora I.E.R., que en el evento de que a la fecha de proferirse este fallo, no le haya sido realizada la cirugía de reemplazo de rodilla izquierda, la señora I.E. podrá acudir al Instituto de Seguros Sociales (ISS) EPS, entidad a la que se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria del régimen contributivo de salud, y solicitarle a esta EPS el suministro de la prótesis de rodilla que le fue ordenada por su médico tratante, adscrito a S.C.M. Prepagada, que se encuentra incluida en el POS, que requiere con prontitud para preservar su derecho a la integridad física, en conexidad con su derecho a la salud.

Tercero.- ADVERTIR a la señora M.R.E., quien actúa en representación de su madre, la señora I.E.R., que dispone de acciones judiciales en la jurisdicción ordinaria para controvertir la interpretación dada S.C.M. Prepagada S.A. al inciso 12 de la cláusula 6, en concordancia con la cláusula 4 del contrato de medicina prepagada -programa oro- suscrito por el esposo de la accionante con esta compañía de medicina prepagada.

Cuarto.- ORDENAR al Juez Treinta y Ocho Penal Municipal de Medellín, que en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela, notifique este fallo a las partes dentro de los tres días siguientes a su recepción.

Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, además de remitir copia de la sentencia al Ministerio de la Protección Social.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

M.J.C.E.

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General