Sentencia de Tutela nº 138/05 de Corte Constitucional, 17 de Febrero de 2005

Manifiesta el accionante que el 2 de agosto de 2000, Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales le calificó una perdida de su capacidad laboral en un cincuenta y cuatro (54%) por ciento, disponiendo igualmente, que la fecha de la estructuración de dicha invalidez para efectos de determinar a partir de cuando se configuró se derecho a la pensión por invalidez, fue el día 14 de noviembre de 1999.

Para el año de 1999, el accionante obtuvo fotocopia de las autoliquidaciones efectuadas por la empresa SOLARCAÑA - SOLARTE Ltda., correspondiente al periodo de aportes comprendido entre noviembre de 1998 y noviembre de 1999, comprobándose que para la fecha tenía acumuladas treinta y cinco (35) semanas de aportes.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 004960 de junio 29 de 2001, De la lectura de la Resolución No. 004960 de 2001, se pudo determinar que el ingreso base de las cotizaciones hechas al I.S.S. para la fecha fue de tan sólo $ 324.633 pesos, es decir, el aporte se hizo sobre un salario mínimo mensual legal de la época. negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el actor, aduciendo que solo tenía acreditadas veinticuatro (24) semanas de cotizaciones efectuadas dentro del año inmediatamente anterior a la configuración de su invalidez y que la ley le exigía como mínimo aportes por veinte seis (26) semanas, razón por la cual se negaba su petición.

No obstante haberse interpuesto los respectivos recursos de reposición y apelación contra dicha Resolución en los que demostraba que efectivamente contaba con treinta y cinco (35) semanas de cotizaciones realizadas en el año inmediatamente anterior, el I.S.S. negó su petición. Incluso mediante Resolución No. 900343 del 11 de julio de 2003, en la que confirmó la negativa al reconocimiento pensional reclamado por el accionante, aclaró que el empleador presentó mora en el pago de los aportes en años anteriores, y que en esta medida el I.S.S tomó de esas treinta y cinco (35) semanas, las necesarias para cubrir el vacío de años anteriores.

Frente a los anteriores hechos, el accionante considera que el I.S.S. desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en relación con un caso similar al suyo dejó en claro que el beneficiario de la seguridad social no debe asumir la irresponsabilidad del empleador ni la ineficiencia de la entidad administradora. Por tal motivo, considera que sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, al trabajo, a la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de las personas de la tercera edad le han sido violados. Por tal motivo, solicita su protección y pide se ordene al Gerente del I.S.S., Seccional (Valle) le reconozca la pensión que por invalidez dice tener derecho.

DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

En providencia del 13 de julio de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira (Valle), denegó la tutela al considerar que la reclamación presentada por esta vía excepcional, corresponde a un asunto de carácter laboral, para lo cual el actor cuenta con otra vía judicial, pudiendo iniciar un proceso ordinaria laboral o acudir a la vía contencioso administrativa si fuere el caso.

Impugnada la anterior decisión, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), la cual en sentencia del 13 de septiembre de 204, confirmó la decisión de primera instancia.

Mediante consideraciones basadas esencialmente en la transcripción de jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se señalaba la improcedencia de la tutela, cuando el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. En esta medida, y en el entendido que lo pretendido por el actor es obtener el reconocimiento de una prestación económica, el competente para ventilar esta controversia es el juez laboral.

- Folio 5, fotocopia de la Resolución No. 004960 del 29 de junio de 2001, por la cual el I.S.S. niega el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el señor Á.G..

- Folios 6 a 8, fotocopia de la Resolución No. 50072 de enero 27 de 2003, por la cual el I.S.S resuelve el recurso de reposición interpuesto pro el tutelante contra la Resolución No. 004960 de 2001.

- Folios 9 y 10, fotocopia de la Resolución No. 900343 de julio 11 de 2003 por la cual el I.S.S. niega el recursos de apelación elevado pro el actor en contra de la resolución que negó el reconocimiento de su pensión de invalidez.

- Folio 11, fotocopia de la Evaluación de asiente por Enfermedad Común en la cual se le establece al señor Á.G. una incapacidad laboral del cuenta y cuatro (54%) por ciento.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico planteado.

   ¿El amparo constitucional resulta procedente para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando el empleador ha dejado de efectuar los aportes correspondientes?.

3. importancia del derecho a la seguridad social.

   El Legislador al expedir la Carta de 1991, dispuso en su artículo 48 que la seguridad social, además de ser un servicio público cuya prestación estaría a cargo o bajo la coordinación y supervisión del mismo Estado, sería a su vez un derecho de carácter irrenunciable en cabeza de todas las personas. ''ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

   ''Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

   ''El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

   ''La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

   ''No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

   ''La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante''.

   Ahora bien, cuando quienes reclaman la protección de su derecho a la seguridad social, son personas que por su condición de salud o de edad, encuentran en el reconocimiento de su pensión la única fuente de ingresos económicos con la cual garantizar su mínimo vital, el retraso en el reconocimiento o el no pago de la misma cuando ya ha sido reconocida, vulnera derechos de carácter fundamental como la vida, la integridad física el trabajo y la igualdad, motivo suficiente para que su protección se dé por esta vía tutelar.

4. Derecho a la pensión de invalidez en conexidad con el mínimo vital. Excepcionalidad de su carácter fundamental.

   La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho al reconocimiento de la pensión de aquellas personas que se encuentran en estado de invalidez, adquiere la condición de derecho fundamental por su conexidad con el derecho a la vida Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-056 de 1994, T-209 de 1995, T-292 de 1995, T-627 de 1997, T-143 de 1998, T-888 de 2001 y T-771 de 2003.. De esta manera en razón a la invalidez que tiene la persona, ésta se encuentra en un estado de indefensión que merece una especial protección, pues resulta muy difícil considerar que pueda encontrar otra fuente de ingresos diferente a su pensión, con la cual garantice su derecho al mínimo vital, En relación con la procedencia de la acción de tutela en casos en donde el no reconocimiento de la pensión de invalidez transgrede el mínimo vital, la Corte ha dicho:

   ''Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales.'' Corte Constitucional. Sentencia T-246 de 1996. M.P.J.G.H.G..

   De esta manera, cuando las entidades encargadas de administrar los aportes en pensión, argumentan que el accionante cuenta con otras vías judiciales apropiadas para reclamar el reconocimiento o pago de su pensión, causan un grave perjuicio al solicitante, pues vista la condición de debilidad manifiesta de éste, la violación de su derecho al mínimo vital es inminente y evidente, motivo suficiente para que el amparo de sus derechos fundamentales sea inmediato. Ver entre otras, las sentencias, T-05 de 1995, T-209 de 1995, T-287 de 1995, T-045 de 1997 y T-904 de 2002.

5. Mora del empleador en el pago de aportes pensionales

   Es procedente la acción de tutela como mecanismo expedito e idóneo para alcanzar la protección del derecho a la seguridad social, cuando queda demostrada la conexidad entre este derecho y derechos de carácter fundamental.

   Ahora bien, la oportuna protección del derecho a la seguridad esta directamente relacionada con la diligente transferencia que el empleador haga de los aportes en seguridad social a los cuales esta obligado, Con ello, no solo garantizará el derecho en mención sino que a su vez podrá asegurar el mínimo vital del trabajador, cuando éste reclama el reconocimiento de su pensión por vejez o por invalidez.

   De esta manera, el Legislador con el fin de asegurar que la transferencia de los respectivos aportes se hagan de manera oportuna y completa ha establecido diferentes mecanismos de orden legal y reglamentario para que las entidades administradoras de tales recursos cobren y sancionen a los empleadores incumplidos o morosos, garantizando con ello el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social integral y asegurando la protección de los derechos de sus afiliados. Ver sentencia T-205 de 2002, M.P.M.J.C.E. Sobre la obligación de pago de aportes del empleador, la sanción por mora y las acciones de cobro, la Ley 100 de 1993 estableció lo siguiente:

   ''ARTICULO 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

   El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador''.

   ''ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

   Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

   En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente''.

   ''ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo''. (Subrayas fuera del texto).

   Por su parte el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece:

   ''(...) Artículo 5 Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.

   Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.'' (Subrayas fuera del texto).

   Es claro, entonces, que los desarrollos legales y reglamentarios atribuyen a las entidades administradores de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación oportuna de los aportes pensionales, no siendo posible a aquel alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.

   Por lo anterior, es que esta Corte en sentencia SU-430 de 1998 señaló que una entidad administradora de pensiones no podrá negar a un trabajador el reconocimiento de la pensión a que tiene derecho, justificándose para ello en el incumplimiento del empleador en el pago de algunos aportes, pues debe recordarse que al trabajador, en su momento y de manera periódica se le efectuaron los descuentos de ley directamente de su salario mensual, y por ello mismo no será él quien deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la misma entidad tan pronto como esta se generó. Sentencia T-394 de 2004, M.P.A.T.G..

   En armonía con lo anterior, la sentencia C-177 de 1998 (M.P.A.M.C., manifestó:

   ''En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado''.

   ''Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez'' En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998.. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

   El alcance de la posición sentada por la Corte en la anterior jurisprudencia es nítido. No pueden los particulares asumir las consecuencias negativas del desorden administrativo o financiero, o de la desidia de su empleador, quien sin justificación retrasa o no realiza el pago de aportes en salud o en pensiones, a las entidades encargadas de administrarlos. En consecuencia, son esas entidades administradoras, las que contando con las herramientas dispuestas legalmente para reclamar dichos pagos incumplidos, no podrán retrasar o negar a los trabajadores el reconocimiento de los derechos a la seguridad social por ellos reclamados y a los cuales tienen derecho, bajo el argumento de que los últimos pagos hechos por el empleador entrarán a cubrir viejas deudas que pudieron ser reclamadas en su momento.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. En el año de 1997 al señor O.Á.G. le fue calificada una incapacidad laboral superior al cuenta (50%), motivo suficiente para que iniciara los trámites para el reconocimiento de su pensión de invalidez ante el Instituto de Seguros Sociales. No obstante, el I.S.S., negó el reconocimiento pensional, señalado para ello que este no cumplía con la condición de haber hecho aportes de mínimo veintiséis (26) semanas durante el último año de labores, pues si bien se hicieron aportes por treinta y cinco (35) semanas, el I.S.S. empleó varias de esas semanas para cubrir pagos no realizados en años anteriores, con lo cual las semanas efectivamente cotizadas durante el último año en que trabajó el accionante no eran las suficientes para entrar a reconocer la pensión reclamada.

2. Como ya se indicó, quien por razones de salud ha perdido su capacidad laboral en tal dimensión que le es imposible procurarse por su fuerza de trabajo una fuente ingresos, y reclama en consecuencia el reconocimiento de la pensión por invalidez a la cual tiene derecho, no puede asumir las consecuencias negativas que trae la mora de su empleador en transferir de manera completa y oportuna los aportes que garanticen su seguridad social y su mínimo vital, máxime que a él le fueron realizadas de manera puntual, las correspondientes deducciones de su salario. Al respecto, ver entre otras, la sentencia T-771 de 2003, M.P.M.G.M.C..

3. De esta manera, el I.S.S, al verificar que la empresa SOLARTE Ltda., para la cual había trabajado el accionante, no realizó el pago de aportes de algunos periodos en años anteriores al de la configuración de su invalidez, no podía por este motivo, a fin compensar pagos pendientes, emplear los últimos aportes hechos por el trabajador, para cubrir pagos no hechos por el empleador, pues para ello, desde el mismo momento en que dichos pagos no se realizaron pudo acudir a los diferentes mecanismos legales para garantizar que los mismos se efectuaran en su totalidad.

4. Consecuencia de la negativa del I.S.S. en reconocer la pensión del accionante es que el derecho al mínimo vital y a la seguridad social del señor Á.G. se encuentran actualmente violados, pues si revisamos las circunstancias fácticas que rodean al accionante, estas corresponden a una persona incapacitada laboralmente, que cuenta con cincuenta y nueve años de edad, y cuya única fuente de ingresos económicos estaría representada en la pensión que por invalidez tiene derecho y no le ha sido reconocida por motivos ajenos a él.

En conclusión, la Corte procederá a reiterar la jurisprudencia que se ha proferido en casos similares, según la cual cuando el empleador no efectúa el pago de los aportes a la entidad administradora de pensiones, esta última debe reconocer y pagar la pensión que le ha sido solicitada, sin perjuicio de su deber de repetir contra el empleador moroso por las sumas adeudadas. Sentencia T-363 de 1998, M.P.F.M.D.. Asimismo, en la sentencia SU-430 de 1998 la Corte manifestó: ''No puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado AEROCONDOR de cotizar algunos meses.''

Por ello, se revocarán las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle). En su lugar se tutelará el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital, del señor O.Á.G..

Se ordenará en consecuencia, que el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, S.V., en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adelante las gestiones de orden administrativo y legal pertinentes que permitan que el patrono que aparece como moroso en los hechos de este caso cancele los aportes pensionales que le adeuda en relación con el señor O.Á.G., siempre y cuando estos no se hubieren transferido ya.

Así mismo, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales -I.S.S-, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor O.Á.G., si éste reúne los requisitos legales.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,