Sentencia de Tutela nº 159/05 de Corte Constitucional, 24 de Febrero de 2005

Los hechos motivo de la presente acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

La accionante laboró en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, actualmente en liquidación, por más de veintiún (21) años, en el cargo de Telefonista Nacional.

En 1995, cuando ejercía sus funciones de telefonista, enfermó, motivo por el cual CAPRECOM, mediante Resolución 1300 de junio 17 de 1997, le reconoció la pensión de invalidez, pues su capacidad laboral, particularmente sus capacidades mentales se habían visto disminuidas en un cincuenta y cinco (55%) por ciento.

Posteriormente, y luego de que CAPRECOM ordenara que se realizara una nueva evaluación médica por la Junta de Calificación de Invalidez de la Regional de Barranquilla, se pudo determinar que la trabajadora había recuperado sus facultades y que su invalidez se había reducido a cero (0).

Ante estas nuevas circunstancias fácticas, y teniendo en cuenta que la accionante podía reincorporarse a sus labores y que la nueva evaluación médica no fue recurrida, CAPRECOM, mediante Resolución 1136 de 9 de julio de 2001, extinguió el derecho pensional reconocido a la actora y la excluyó de la nómina de pensionados.

Informada TELECOM de la nueva condición médica de la accionante, la empresa fue totalmente pasiva frente a las numerosas peticiones de reintegro que le presentara la accionante. Por tal motivo, ésta instauró en su contra una acción de tutela por violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, y de petición. Dicha tutela, le fue concedida en primera instancia, pero el juez de segunda instancia revocó tal decisión y en su lugar negó el amparo solicitado.

La tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, y mediante sentencia T-473 de junio de 2002 revocó la providencia de segunda instancia, amparándose los derechos fundamentales al trabajo y a la dignidad de la accionante. En dicho fallo, se ordenó a Telecom que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, iniciara todas las gestiones necesarias para la revinculación inmediata de la demandante en las labores que realizaba al momento en que se presentó la invalidez, o en otro cargo semejante, y en la misma ciudad. La revinculación efectiva debía producirse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, sin que se afectara el derecho a la estabilidad laboral de la actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de aquella providencia.

En cumplimiento de la anterior orden, TELECOM reintegró a la accionante, quien laboró en dicha empresa hasta el pasado 31 de enero de 2004, fecha en que se dio por terminado el contrato de trabajo por mandato legal de conformidad con lo establecido en los Decretos 1615 de junio 12 de 2001 y 2062 de julio 24 de 2003.

Efectuado dicho retiro, TELECOM solo contabilizó como tiempo laborado el OTROSI del contrato de trabajo de la accionante, es decir, el tiempo laborado por esta a partir de la sentencia de tutela que ordenó su reintegro, hecho que ocurrió el 20 de septiembre de 2002, obviando los años anteriores y la orden de reintegro impartida por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela por ella proferida.

Hecha la solicitud de reconocimiento de la pensión, CAPRECOM negó el mismo, aduciendo para ello, que TELECOM durante el tiempo en que la trabajadora estuvo transitoriamente pensionada por invalidez, no continuó con el pago de los aportes pensionales a los que estaba obligada en los términos de los artículos 6 y 7 del Decreto 1161 de 1994. Por su parte TELECOM justificó su conducta argumentando para ello que no estaba obligada a efectuar dichos pagos por cuanto durante el tiempo en que la accionante estuvo incapacitada, ésta no prestó efectivamente sus servicios a la entidad.

Al liquidarse TELECOM, se dispuso que el reconocimiento de pensión se haría en casos muy específicos, siendo estos, el de los empleados en cargo de excepción, y los que tuvieren derecho a la pensión con veinte años de servicio a cualquier edad, a quienes se les ofreció acogerse al Plan de Pensión de Jubilación Anticipada, siempre y cuando les faltare menos de siete (7) años de servicios para adquirir tal derecho. Bajo estas circunstancias, TELECOM no hizo el ofrecimiento de pensión a la accionante y simplemente procedió a su liquidación como una trabajadora nueva que laboró tan solo desde el 20 de septiembre de 2002 hasta la fecha de su retiro en enero 31 de 2004.

En la actualidad la señora A.M.H., A folio 42 del segundo cuaderno del expediente se pudo determinar que la accionante nació el 23 de enero de 1962, es decir que al momento de interponer la presente acción de tutela, contaba con 42 años de edad. quien es mujer cabeza de familia, padece graves problemas de comportamiento que requiere de tratamiento y seguimiento médico permanente. Además, tiene a su cargo sus tres hijos y a su madre de 84 años de edad y no cuenta con los recursos económicos mínimos para la manutención personal y familiar.

Vistos los anteriores hechos, la accionante considera violados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y al mínimo vital, y para ello, pide se ordene a las entidades accionadas reconozcan su pensión de jubilación y le autoricen la prestación de los servicios médicos que tanto ella como su familia requieran.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.

1. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, mediante escrito recibido por el juez de primera instancia, el 13 de julio de 2004, luego de hacer un breve recuento de la historia laboral de la accionante, respondió a esta tutela en los siguientes términos:

   - ''Esta entidad solo puede reiterar lo señalado en la parte final del aparte de los hechos, en el sentido de manifestar la imposibilidad de Caprecom como administradora de pensiones, de reconocer una pensión de jubilación sin contar con todos los fundamentos jurídicos, es decir, sin comprobar que se cumpla a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos por ley.

   - ''Ahora bien, en lo que hace referencia a la situación particular de la señora M. debe aclararse que la única Relación de Tiempo de Servicios (RTS) que reposa en el expediente administrativo es la No. 93 de febrero 26 de 1997, que fue la utilizada para liquidar la pensión de invalidez y en la cual solo se verifican catorce años con tres meses y dieciocho días como tiempo de servicio prestados en cargos de excepción.''

   - Hecho el requerimiento a la accionante con el fin de que remitiera una Relación de Tiempo de Servicios, se procedió a dejar en suspenso el expediente administrativo de la accionante, tal y como lo dispone el artículo 12 del C.C.A. Sin embargo, el mismo C.C.A en su artículo 13 dispone que si no se aporta el documento solicitado en un lapso máximo de dos meses, se entenderá esta conducta como desistimiento de la solicitud y el expediente se archivará. No obstante, frente a este requerimiento la accionante no respondió.

   - Se aclara que ''la solicitud que Caprecom formuló es indispensable para resolver puesto que uno de los requisitos que da la ley para conceder una pensión de jubilación es comprobar que se haya certificado un mínimo de veinte años de servicio y según lo ya expuesto en el expediente administrativo no obra prueba de tal hecho.''

   - En relación con el tiempo durante el cual la accionante estuvo pensionada por razón de invalidez, Caprecom anota igualmente que según lo dispuesto por la Ley 419 de 1997, en su artículo cuarto dispone que dicha entidad solo concurrirá en la financiación de pensiones, con base en las cotizaciones recibidas, a partir del momento en que el pensionado cumpla las condiciones generales señaladas por la Ley 100 de 1993.

   - De esta manera, si TELECOM, presenta cotizaciones sobre los cuatro años en que la accionante estuvo pensionada por invalidez, Caprecom las tendrá en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación si hubiere lugar a su reconocimiento.

   - Por lo anterior, a la accionante no se le ha violado derecho fundamental alguno, pues ésta a tenido la oportunidad de acercarse a dicha institución y presentar su solicitud así no hubiere acreditado en debida forma los requisitos que le hubieren permitido demostrar su derecho, y que por no haberlos aportado, ésta entidad en el término legal concluyó dando respuesta en tal sentido.

   - Finalmente anota Caprecom, que aún cuando la vía administrativa no se ha agotado, la accionante podrá, si no esta conforme con lo que se decida en esa primera instancia, acudir a la vía ordinaria.

2. Por su parte, la empresa TELECOM EN LIQUIDACIÓN, mediante escrito remitido el 14 de julio de 2004 al juez de primera instancia, respondió a las pretensiones de la actora de la siguiente manera:

   - Si la accionante considera tener derecho a pensionarse, deberá acudir a Caprecom, por ser esta la entidad competente para atender este requerimiento.

   - De la misma manera señala TELECOM, que Caprecom mediante Resolución No. 130001 de junio 17 de 1997, le reconoció y ordenó el pago de la pensión por invalidez desde la fecha de su retiro. Por ello, mediante oficio No. 00135000-01730 de agosto 14 de 1997, la Vicepresidencia de Recursos humanos le comunicó que a partir del 15 de agosto de ese mismo año daba por terminado el vínculo laboral por haberse dado el reconocimiento de su pensión por invalidez, pagándole las prestaciones definitivas al momento de su retiro.

   - Se indicó igualmente, que la acción de tutela no es la vía judicial apropiada para efectuar reclamos por asuntos netamente laborales, que cuenta con otras vías judiciales establecidas en la jurisdicción ordinaria laboral. Por ello, es que dentro de la competencia del juez de tutela no se encuentra consagrada la posibilidad de reconocer derechos pensionales, entendido tal reconocimiento como un derecho a la seguridad social. Sólo en el evento en que esta violación recaiga sobre un derecho fundamental y que exista un nexo causal entre esta violación y el comportamiento de la supuesta entidad infractora, que no exista además un mecanismo ordinario de defensa, o que el afectado se encuentre padeciendo un perjuicio irremediable, circunstancias estas que no se encuentran presentes en este caso.

   Por eso, incluso en el presente caso, la acción de tutela no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio por cuanto no se vislumbra la inminencia de un perjuicio irremediable.

   ''De otro lado, tampoco procede de manera excepcional la presente acción, toda vez, que tal como lo afirma la accionante en escrito de tutela, cuenta con más de cincuenta años de edad, por lo tanto no ha superado la edad de vida probable de los colombianos, ni tampoco se encuentra dentro del rango de aquellos que pertenecen a la tercera edad y al no encontrarse dentro de una de aquellas circunstancias tampoco es procedente la presente tutela como mecanismo transitorio.''

   - Por lo anterior, se aprecia que la accionante debe acudir en primera instancia a los mecanismos ordinarios y a las competencias plenamente establecidas en la jurisdicción ordinaria laboral, para reclamar el reconocimiento de la pensión a la cual dice tener derecho, pues no demuestra encontrarse dentro de algunas de las circunstancias excepcionales ya anotadas que le permitan acceder a la pensión reclamada. Por otra parte, la entidad cumplió con lo dispuesto por el Decreto 1615 de 2003 al pagar a la accionante la liquidación final de prestaciones sociales e indemnización por valor de $ 6.882.598 pesos.

   -. En relación con el tema del derecho a la seguridad social en salud, TELECOM considera que en ningún momento ha vulnerado derecho alguno por cuanto, su actuación se adelantó de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia. En cuanto al proceso de liquidación, que a la fecha goza de presunción de legalidad y constitucionalidad, con la supresión y liquidación de la entidad mediante Decreto 1615 de 2003, se terminaron todos los contratos de trabajo, entre ellos el de la parte tutelante, y así, ésta ya no ostenta su calidad de trabajadora de la entidad y por tanto cesa toda obligación en materia de seguridad social para con ella.

   - Así mismo se indicó que ''de acuerdo con la normatividad vigente, la parte accionante contó con el término de protección especial regulado en la ley por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, máxime si se tiene en cuenta que la entidad accionada afilió al accionante de conformidad con las disposiciones sobre Seguridad Social en salud y por tanto no existe vulneración alguna del derecho a la seguridad social en salud.''

   - Respecto del plan de pensión anticipada, la entidad señala que la accionante no podía ser objeto del ofrecimiento de este plan por las siguientes razones:

   ''... el plan de pensión anticipada de Telecom, era el procedimiento mediante el cual la empresa por su mera liberalidad ofrecía dicho plan, y se requería que posteriormente el trabajador aceptara de manera libre y voluntaria, comprometiéndose TELECOM a otorgar a título de liberalidad una bonificación y otros beneficios complementarios, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos.

   ''Este plan era ofrecido concretamente a los trabajadores oficiales de Telecom que se encontraran cobijados por alguno de los tres regímenes especiales de pensión que venía reconociendo la entidad, establecidos en la Addenda Extraordinaria, los cuales son:

   ''1- Veinte (20) años al servicio del Estado y cincuenta (50) años de edad.

   ''2- Veinticinco (25) años al servicio del Estado y cualquier edad.

   ''3- Veinte (20) años en cargos de excepción y cualquier edad.

   ''Adicionalmente a estar dentro de alguna de las tres modalidades de pensión, debían cumplir otros requisitos específicos y distintos dependiendo de los tipos de cargos así:

   - Así, el plan de pensión anticipada fue ofrecido por TELECOM a quienes cumplieren con todos los requisitos anteriormente citados y se hubiere verificado la información correspondiente en la unidad de personal, requisitos que debían haberse cumplido a febrero 28 de 2003.

   - Sin embargo, si hubieren trabajadores a quienes dicho plan de pensión anticipada no se les hubiere ofrecido y aún así estos consideran que tienen derecho al mismo, podían presentar una solicitud en tal sentido a la Vicepresidencia de Gestión Humana de la empresa, acompañándola de la documentación que acreditara tal derecho. Algunas personas no aportaron los soportes de cotizaciones o de tiempo laborado en otras empresas públicas o privadas, razón por la cual dicha información no estaba en la base de datos de Telecom y por ello mismo no se les hizo el ofrecimiento del plan pensional.

   - En el caso de la accionante, una vez revisado el sistema de nómina, se encontró que efectivamente el último cargo ocupado por ella estaba catalogado como cargo de excepción, sin embargo la accionante no cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por la entidad. En este punto se hace mención a los artículos 10 y 14 del Decreto 1835 de 1994. Los artículos 10 y 14 del decreto 1835 de 1994 establecen:

   ''Artículo 10. Los servidores públicos de TELECOM, en los cargos considerados de excepción y que tenían un régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de trransformarse en empresa industrial y comercial del estado, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 de este decreto.

   ''Artículo 14. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, sólo cubrirá a los servidores públicos vinculados a las mismas HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2004''.

   ''El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales.

   ''A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes vienen afiliados continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto. Los nuevos servidores públicos, se afiliarán al Sistema General de Pensiones en los términos de la ley 100 de 1993 y sus respectivos reglamentos.'' (subrayado, resaltado y mayúscula fuera del texto.

   - De esta manera, en el caso de la accionante, no sólo se requería cumplir con lo dispuesto en los artículos ya mencionados sino que además debía concurrir el hecho de que tratándose de un cargo de excepción, se requería además cumplir veinte (20) años de servicios antes del 31 de diciembre de 2004, requisito que no cumplía la actora, pues cuando se hizo tal ofrecimiento tenía que faltarle cuando menos 1.75 años de servicio en un cargo de excepción y para esa época a la tutelante le faltaban 3.2 años de servicio. Además, la accionante no tiene la calidad de trabajadora activa de la empresa, razón adicional para no hacerle el ofrecimiento del plan de pensión anticipada.

   - En conclusión, teniendo en cuenta los diferentes requisitos ya mencionados, así como los lineamientos legales vigentes, la actora no podía ser objeto del ofrecimiento del plan de pensión anticipada por:

   No encontrarse cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de entrar en vigencia la Ley en mención, ella debía contar como mínimo con treinta y cinco (35) años de edad, o con quince (15) años de servicio, y para esa época la parte tutelante solo contaba con 32.19 años de edad y 6.58 años de servicio, tratándose de cargo ordinario.

   Tampoco cumple con el régimen establecido en el Decreto 1835 de 1994, pues no reunía el requisito esencial para el ofrecimiento del plan de pensión anticipada tratándose de trabajadores en cargos de excepción, cual era cumplir los veinte (20) años de servicio en este tipo de cargos, antes del 31 de diciembre de 2004, fecha para la cual la accionante sólo tendría diecisiete (17) años de servicio.

   En consecuencia, no se vulnera derecho fundamenta alguno de la accionante, y mucho menos el derecho a la igualdad, pues las circunstancias fácticas en que se encuentra la peticionaria no son las mismas de aquellas personas que si cumplían con todos los requisitos para que se les hiciera el ofrecimiento del plan de pensión anticipada.

   En posterior escrito aportado al expediente, la Directora de la Oficina Jurídica de TELECOM en Liquidación, en relación con las normas transcritas del Decreto 1161 de 1994, estas se refieren a los aportes que debe realizar el empleador cuando uno de sus trabajadores se encuentran incapacitado para laborar en razón a una enfermedad o accidente de trabajo, pero que en ningún momento lleve a que su capacidad laboral se vea disminuida por encima de un cincuenta (50%) por ciento, pues si ello fuere así, se estaría generando una pensión por invalidez, como así le aconteció a la accionante.

   Así, mientras exista una relación laboral, el empleador conjuntamente con el trabajador deberán realizar aportes al sistema General de Pensiones en los términos de ley, a fin de que cuando se llegue el momento el trabajador pueda reclamar el reconocimiento de su pensión de vejez o invalidez como así ocurrió en el presente caso.

   ''Se une a lo anterior, el hecho que con posterioridad a la extinción de la pensión de invalidez y por orden del J. de tutela, la accionante fue revinculada, situación que genera como consecuencia una solución de continuidad en la prestación del servicio, por esta razón, el interregno en el cual la señora M.H. estuvo gozando de pensión de invalidez, no es tenido en cuenta como tiempo para pensión de vejez.

   ''De otra parte, de acuerdo a la Relación de Tiempo de Servicio allegada por la Unidad de Personal, la accionante cumplió en la primera vinculación laboral con esta entidad un tiempo de servicio de 14 años, 11 meses y 28 días, descontando interrupciones; en la segunda vinculación registra como tiempo laborado 2 años y 3 meses, para un tiempo total de servicio al 01 de febrero de 2004 de 17 años y 3 meses. Por disposición del Decreto 1835 de 1994, ratificado por la addenda al artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, esta modalidad pensional regiría hasta el 31 de diciembre del presente año. A dicha fecha, la señor A.M., no cumplía con los requisitos para pensionarse en la modalidad de 20 años de servicio en cargo de excepción.

   ''Tampoco podía beneficiarse la accionante de las modalidades otorgadas por la ley para personal vinculado a las entidades adscritas al Ministerio de Correos, hoy Ministerio de Comunicaciones en sus modalidades (20 años de servicio y 50 años de edad y/o 25 años de servicio al estado sin importar la edad), las cuales fueron ratificadas por la Convención Colectiva vigente, (sic) razón a que para ello debía cumplir con los requisitos señalados por el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, es decir tener 35 años de edad o más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994. estos mismos requisitos eran indefectibles para ofrecer el plan de pensión anticipada, por tal razón, debido a que no gozaba de la expectativa de pensión en las modalidades pensionales mencionadas, la entidad no le ofreció dicho plan, sin que con ello se viole el derecho a la igualdad, ya que a las personas a quienes este les fue ofrecido cumplían con estos requisitos y por tanto, se encontraban en situaciones distintas a la de la accionante.''

1. En sentencia del 14 de julio de 2004, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora A.M.H.. Consideró el a quo que vistos los hechos que motivaron esta tutela, así como la respuesta dada por TELECOM, el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez reclamada por la accionante deberá resolverse ante la jurisdicción laboral, por cuanto es ante dicho jurisdicción que debe determinarse si la accionante cumplía con las exigencias estipuladas en el Plan ofrecido a los trabajadores oficiales de TELECOM, que se encontraban cobijados por alguno de los tres regímenes especiales de pensión que venía reconociendo la entidad, razón por la cual el derecho a la igualdad no se tuteló.

   No obstante, en tanto la accionante, quien es madre cabeza de familia y quien requiere de un tratamiento médico en razón a la enfermedad que ha venido padeciendo, no percibe en la actualidad ninguna clase de ingreso económico que le permitan cubrir los gastos mínimos para su subsistencia y la de las personas a su cargo, es argumento suficiente para considerar vulnerado su derecho al mínimo vital y a la seguridad social.

   De esta manera, teniendo en cuenta que la accionante de todos modos cuenta con los medios ordinarios de defensa, se concederá la tutela como mecanismo transitorio, para lo cual ''deberá iniciar contra los accionados las acciones del caso para el reclamo de los derechos aquí reclamados y para ejercer dicha acción se le otorga un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, si no la instaura, cesarán los efectos de éste''.

2. Impugnada la anterior decisión conoció en segunda instancia, la S. Octava de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, la cual en providencia del 19 de agosto de 2004, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, negó el amparo solicitado.

   Consideró el ad quem que a la accionante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues no se encuentra probado que la tutelante tenga afectado su mínimo vital o que se trate de una persona de la tercera edad, o que se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, porque no se pueden considerar como ilegítimas las acciones u omisiones de las entidades demandadas.

   Ahora, en tanto las actividades de Telecom terminaron en el año 2003, no se puede ''revivir la posibilidad de ordenar a TELECOM EN LIQUIDACION que presente a la accionante el plan de jubilación anticipada (...), pues su capacidad legal para adelantar las actividades o funciones correspondientes al objeto social para la que fue creada se encuentran fenecidas desde el 31 de Marzo de 2003, por mandato del Decreto 1615 de 2003'', afirmación esta, que fuera hecha por el Tribunal de Antioquia en sentencia de junio 29 de 2004. Además, según lo señaló TELECOM, la accionante no cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por esa entidad para tener derecho al plan pensional ofrecido, y que por concretarse en una pretensión declarativa, vedada al juez de tutela, corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral entrar a resolver.

1. Competencia

   Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Debe esta S. determinar si la negativa de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación, de ofrecer a la accionante el plan de pensión anticipada viola su derecho a la igualdad y mínimo vital, y si igualmente, el no haber cotizado para pensión durante los cuatro años en los que la accionante estuvo pensionada por invalidez, vulnera igualmente sus derechos fundamentales.

3. Derecho a la seguridad social. Improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.

   La acción de tutela fue consagrada en la Constitución de 1991 como un mecanismo judicial de carácter excepcional destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, en ciertos casos por los particulares.

   Si bien es un procedimiento judicial de carácter residual, este es igualmente autónomo, directo y sumario, que por regla general no puede entrar a sustituir los procesos judiciales ordinarios establecidos por la ley, razón por la cual no se puede considerar como un mecanismo judicial de carácter alternativo. No obstante, será viable en caso excepcionales

   Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación su cometido siempre debe estar dirigido a garantizar que los derechos fundamentales de las personas, cuya realización es condición esencial para preservar su dignidad y su autonomía, no sean objeto de amenazas o de violación por parte de las autoridades públicas, o de particulares bajo ciertos y específicos supuestos, sin que ello implique que al juez constitucional le esté permitido desplazar con su actividad a los jueces ordinarios o invadir su órbita de competencia. Así, la actuación del juez de tutela deberá estar encaminada a hacer prevalecer los derechos constitucionales Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 1999 M.P.F.M.D.. de carácter fundamental, y garantizar su protección frente a las posibles amenazas o violaciones.

   En consecuencia, la acción de tutela no servirá como un mecanismo judicial destinado al reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, En la sentencia T-054 de 2004 dijo la Corte sobre el asunto, lo siguiente: ''En esta medida la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación. No obstante, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, la Corte ha señalado que si bien no fue consagrado expresamente en la Constitución como una garantía fundamental bien puede adquirir ese carácter cuando según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (artículo 11 C.P.), la dignidad humana (artículo 1º C.P.), la integridad física y moral (artículo 12 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) de las personas de la tercera edad (artículo 46 C.P.).'' Ver igualmente la sentencia T-692 de 2004, M.P.A.T.G.. como es el caso de la pensión de jubilación. Corte Constitucional. Sentencia T-999 de 2001. M.P.R.E.G.. En este punto, es importante recordar que la acción de tutela como mecanismo de defensa, de carácter excepcional, subsidiario y residual, únicamente resultara viable en el evento en que, ya habiéndose reconocido el derecho por la entidad competente, su pago no se hubiere iniciado luego de pasar un cierto tiempo, o que el pago se hubiere suspendido sin autorización previa del titular. En ambos casos, la procedibilidad de la acción depende de que previamente se haya demostrado que se trata de una persona de la tercera edad o de alguien a quien se le ha vulnerado su mínimo vital.

   Esta Corporación al respecto ha señalado:

   ''La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela.

   ''La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento.

   ''En efecto, al J. de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación en indicar que `los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal'. Sentencia T-038 de 1997, M.P.H.H.V.. Igualmente ver sentencia T-660 de 1999, M.P.A.T.G..''

   No obstante, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, la Corte ha señalado Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 1992 M.P.E.C.M.. que si bien no fue consagrado expresamente en la Constitución como una garantía fundamental bien puede adquirir ese carácter cuando dadas las circunstancias del caso, su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos cuya característica de fundamentales es evidente, como la vida (artículo 11 C.P.), la dignidad humana (artículo 1º C.P.), la integridad física y moral (artículo 12 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) de las personas de la tercera edad (artículo 46 C.P.).

   Así, respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber:

   (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

   (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-995 de 1999 M.P.C.G.D., T-084 de 2004, M.P.R.E.G., y SU-975 de 2003 M.P.M.J.C.E., entre otras.

   (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinaria es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo. En sentencia T-692 de 2004, M.P.A.T.G., indicó que ''... la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez, o de sobrevivientes, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.''

   Antes de pasar a verificar si los anteriores requisitos concurren en el presente caso, es importante recordar que esta Corporación ha considerado que el mínimo vital corresponde a ''los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano'' (Sentencia T-011 de 1998, M.P.J.G.H.G..

   La verificación de los supuestos de la jurisprudencia frente al caso concreto se hará a continuación.

La accionante manifiesta que laboró en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones por un tiempo total de más de veinte (20) años, y que su último cargo correspondió al de operadora nacional, cargo clasificado como de excepción. Que luego de haber permanecido pensionada por invalidez por cerca de cuatro (4) años, se reintegró a la empresa accionada, siendo retirada definitivamente en el año 2004, por liquidación de la empresa. Al momento de solicitar el reconocimiento de su pensión a Caprecom, esta entidad manifestó que no cumplía con los requisitos de ley para tal reconocimiento.

Ante esta situación, la actora considera que TELECOM y Caprecom han violado sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y al mínimo vital, por cuanto se niegan a reconocerle su pensión, cuando a su saber y entender considera que no reúne los requisitos de ley para el reconocimiento de su pensión, y adicionalmente la empresa para la cual laboró por más de veinte años -TELECOM en Liquidación- no sólo dejó de cotizar a pensión durante el tiempo en que ella estuvo pensionada por invalidez, sino que además, no le hizo el ofrecimiento del plan de pensión anticipada, al cual igualmente cree, tenía derecho.

Finalmente, alega la accionante que dada su condición de mujer cabeza de familia que debe velar por su familia, la cual esta integrada por sus tres hijos adolescentes y su madre de más de 84 años de edad, ve vulnerado su mínimo vital por cuanto no esta percibiendo ingreso alguno, pues luego de su desvinculación no le ha sido reconocida su pensión.

De los hechos expuestos por la accionante así como de los argumentos esgrimidos por las entidades accionadas, particularmente por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM en Liquidación-, esta S. de Revisión considera lo siguiente:

- Tal como se anotó en las consideraciones iniciales de esta decisión, no compete el juez constitucional entrar a declarar la existencia o no de un derecho en cabeza de una persona, pues además de invadir órbitas o competencias de otras autoridades judiciales o administrativas, no tiene los elementos de juicio que le permitan considerar que efectivamente el particular tiene el derecho que ahora reclama por esta vía.

- Efectivamente, estudiados los elementos fácticos expuestos por TELECOM en Liquidación, la accionante alcanzó a acumular aportes y a laborar por espacio de diecisiete (17) años y tres (3) meses, pues el tiempo que ella estuvo desvinculada de la empresa accionada -en razón a habérsele reconocido pensión por invalidez-, hasta su efectiva revinculación en cumplimiento de una orden tutela dictada por esta misma Corporación, no fue trabajadora de la empresa, no existiendo en consecuencia, nexo laboral alguno entre las partes, razón por la cual TELECOM no podía, ni estaba en la obligación de efectuar aportes o cotizaciones respecto de una persona con la cual no tenía vinculo alguno, y que a su vez tampoco prestó servicios a la empresa.

- En este punto es importante anotar, que tanto la accionante como la Defensoría del Pueblo, en escrito de insistencia presentado a la Corte para que esta tutela fuera seleccionada para su revisión, relacionan el Decreto 1161 de 1994, en especial en sus artículos 6 y 7, que se refieren especialmente a los aportes que el empleador debe seguir haciendo en materia de pensión cuando uno de sus trabajadores se encuentra incapacitado. Ciertamente, esta obligación legal recae en cabeza del empleador cuando existe una relación laboral vigente entre éste y un particular que trabaja para él. Esta obligación se mantiene cuando quien por razones de enfermedad o por un accidente de trabajo ve disminuida su capacidad para trabajar en un porcentaje inferior al cincuenta (50%) de su capacidad total. En este caso, la persona mantiene su condición de trabajador activo y su relación laboral sigue igualmente vigente. Pero cuando la disminución de la capacidad laboral excede ese cincuenta (50%) por ciento, el trabajador pierde su capacidad para trabajar de manera tal, que no se puede hablar de una incapacidad sino de una condición de invalidez, impidiéndole continuar como trabajador. En este evento, se generan dos efectos inmediatos: primero, el reconocimiento de una pensión por invalidez, y segundo, el vinculo laboral se extingue por la situación de invalidez y de imposibilidad del trabajador para seguir ofreciendo su fuerza de trabajo.

- Así, es claro que los argumentos expuestos por la accionante, en los cuales reclama de TELECOM en Liquidación, el que haya omitido el pago de los aportes pensionales durante el tiempo en que ella estuvo pensionada por invalidez, no tienen sustento.

Ahora bien, si retomados los requisitos que deben concurrir para que se pueda considerar que se ha afectado el derecho al mínimo vital, y verificamos si estos están presente en este caso, encontramos lo siguiente:

(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección.

De la información contenida en el expediente se puede constatar que la señora A.M.H., nació el día 23 de enero de 1962, A folio 42 del expediente obra, fotocopia del Acta de Posesión No. 483 de abril 9 de 1984, la cual contiene información personal de la accionante, y en la cual se encuentra su fecha de nacimiento como 23 de enero de 1962. razón por la cual al momento de solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación, ésta contaba tan solo con cuarenta y dos (42) años de edad, encontrándose en consecuencia, dentro de la población económicamente activa y en plena capacidad para laborar. De esta manera, es evidente que la accionante no pertenece al grupo social de la tercera edad, razón por la cual no merece la protección especial del artículo 13 de la Constitución.

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

En este punto, ciertamente, como lo afirmó en todo momento la accionante, su núcleo familiar esta constituido por sus tres hijos adolescentes, su madre de 84 años de edad y ella como única fuente de ingresos económicos para la familia. De esta manera, el haberse sido retirada del cargo por supresión del mismo en razón a la liquidación de la empresa, y el no reconocimiento de la pensión por ella reclamada, evidencia una situación económicamente difícil por cuanto no existe una fuente de ingresos económicos que permita garantizar la suplencia de las necesidades básicas de la familia.

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos.

En este punto, se puede afirmar igualmente, que la accionante luego de solicitar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM- el reconocimiento de su pensión de jubilación, sólo adelantó los trámites administrativos ya indicados, y que no inició acción judicial alguna distinta a esta acción de tutela.

(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinaria es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

En este punto, es importante recordar, que la accionante no tiene aún reconocido derecho pensional alguno, y que en vista de su situación personal y familiar, optó por iniciar la acción de tutela, justificándose en la difícil situación que actualmente afronta. Pero debe nuevamente esta Corte recordar a la accionante, que la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, excepcional y sumario, no tiene la virtualidad de declarar derechos, circunstancias que de manera excepcional se ha hecho en razón a circunstancias muy especiales, especialmente cuando quien demanda en sede de tutela se ve enfrentado a un perjuicio irremediable que impone que el amparo constitucional solicitado sea concedido cuando menos como mecanismo transitorio. En estos eventos el juez constitucional deberá tomar las medidas pertinentes que garanticen los derechos fundamentales del accionante hasta tanto los jueces ordinarios diriman la cuestión en litigio. Sentencia T-634 de 2002, M.P.E.M.L..

De igual forma, la ocurrencia o inminencia del perjuicio irremediable, deberá igualmente, ser demostrada incluso en el caso de personas de la tercera edad. Sentencia T1103 de 2003, M.P.A.T.G..

Anota esta S., que si bien las circunstancias particulares del presente caso, pueden resultar muy difíciles de sobrellevar por la accionante, ciertamente no se encuentran presentes todos los requisitos que se han considerado necesarios para determinar la afectación del mínimo vital de una persona, máxime cuando de los hechos se puede igualmente deducir que las actuaciones cumplidas por TELECOM en Liquidación así como por Caprecom responden a los lineamientos legalmente establecidos, y ninguna de sus actuaciones se avizoran como arbitrarias, o dieron a la accionante un trato diferente o discriminatorio, y mucho menos que no reconocieron sus derechos por simple capricho de estas entidades. Ciertamente, es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para definir si la accionante tiene o no derecho a la pensión de jubilación por ella pretendida, autoridad frente a la cual deberá la actora reclamar el reconocimiento y protección de sus derechos.

En consecuencia, no existiendo la comprobada vulneración de derecho fundamental alguno, y teniendo en cuenta que de las actuaciones de TELECOM en Liquidación o de Caprecom no es dable presumir que hubo un desconocimiento de los derechos fundamentales de la accionante, esta S. considera que ésta acción de tutela es improcedente en el presente caso.

Por todo lo anterior, esta S. de Revisión procederá a confirmar la sentencia dictada por la S. Octava de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, pero por las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,