Sentencia de Tutela nº 269/05 de Corte Constitucional, 17 de Marzo de 2005

El señor E.A.M.C. reclama el amparo constitucional de su hermana C.G.M.C., quien se encuentra hospitalizada en el Hospital Departamental del Valle, debido a que la entidad promotora accionada niega la continuidad del tratamiento ordenado por sus facultativos para contrarrestar el cáncer que padece, como también la prestación de los demás servicios de salud que ha requerido, en razón a que encontró irregularidades en el trámite de su afiliación.

1. Hechos

   De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se tiene la siguiente situación fáctica:

   1.1 El 5 de mayo de 2004, la señora C.G.M. celebra un Convenio de Trabajo Asociado con la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGACOOPHORIZONTE -folio 29, cuaderno 2 del expediente-.

   1.2 El 12 de mayo de 2004, luego de la valoración médica de la accionante en la Centro Médico Ibanaco, el especialista presentó un informe de patología en el que señala:

   ''DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA:

   En formol se reciben 4 fragmentos de tejido blanco, blando en el mayor de 1 cm. Se procesa todo en una canastilla.

   DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA:

   Se identifica tejido fibroso con una tumoración constituida por unas células muy anaplásicas las cuales tienen citoplasma, núcleo hipercromático irregular, algunas células multinucleadas y también núcleos muy agrandados''.

   DIAGNÓSTICO:

   MASA EN TIROIDES-BIOPSIA

   CARCINOMA INDEFERENCIADO''.

   1.3. El 21 de mayo de 2004, la Cooperativa de Trabajo Asociado Empresarial MEGACOOPHORIZONTE afilia a la señora C.G.M.C. a COOMEVA E.P.S., como cotizante independiente -folio 22, cuaderno dos del expediente-.

   1.4 El 7 de julio de 2004, un oncólogo adscrito a COOMEVA E.P.S., diligenció una ''SOLICITUD JUSTIFICACIÓN DE MEDICAMENTOS NO POS'', donde se indica que: i) la accionante cuenta con ''40 años'' de edad; ii) es una ''PACIENTE CON DX DE CARCINOMA INDEFERENCIADO QUE SE LE ENVÍA TRATAMIENTO DE QUIMIOTERAPIA Y SE DESCRIBE QUE EN LA PATOLOGÍA NO SE PUEDE DESCARTAR UN LINFOMA O UN CA DE TIROIDES Y SE DAN ÓRDENES PARA INMUNOHISTOQUIMICA Y SE LE DAN ORDENES DE QUIMIOTERAPIA CON TAXANOS''; iii) el medicamento ordenado, PLACLITAXEL -ampollas-, está excluido del POS y no tiene ''homólogo en el POS (Acuerdo 83)'' y iv) que el suministro de dicha medicina fue ordenado por el término de ''3 MESES'' -folio 16, cuaderno dos del expediente-.

   1.5 El 5 de agosto de 2004, la Unidad de Laboratorio Clínico de la Clínica Valle de L. presenta un INFORME DE PATOLOGÍA así -folio 5, cuaderno dos del expediente-:

   ''DIAGNÓSTICO CLÍNICO

   Carcinoma anaplásico de tiroides

   (...)

   DIAGNÓSTICO

   Región tiroidea. Inmunohistoquímica

   -carcinoma indiferenciado''.

   1.6 El 24 de agosto de 2004, la accionante acude en consulta particular al Hospital Universitario del Valle del Cauca, como quiera que ya había sido desafiliada por la accionada.

2. Material probatorio

   -Copia del Convenio de Trabajo Asociado celebrado entre la señora C.G.M. y la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGACOOPHORIZONTE, el 5 de mayo de 2004 -folio 29, cuaderno 2 del expediente-.

   -Copia del acuerdo cooperativo suscrito entre la marquetería ARTE DALÍ y la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGACOOPHORIZONTE, el 3 de mayo de 2004 -folios 30 y 31, cuaderno 2 del expediente-.

   -Copia de la afiliación hecha a la señora C.G.M.C., por cuenta de la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGACOOPHORIZONTE -folio 28, cuaderno 2 del expediente-.

   -Copia del C. de afiliación a COOMEVA E.P.S. de la accionante, a partir del 21 de mayo de 2004 -folio 3, cuaderno 2 del expediente-.

   -Copia del ''FORMULARIO DE AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -COOMEVA E.P.S.'', diligenciado por la cooperativa en comento a nombre de la afiliada C.M. -folio 27, cuaderno 2 del expediente-..

   -Copia del Certificado de Paz y Salvo expedido por Coomeva E.P.S., donde consta que la accionante a 31 de agosto de 2004 se encuentra al día en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social -folio 3, cuaderno 2 del expediente-.

   -Copia de la historia clínica y de urgencias de la accionante, a partir del 7 de julio de 2004, fecha en la que fue diagnosticada con cáncer en etapa terminal y se ordena el suministro del tratamiento para el cáncer que afecta su salud -folios 27, cuaderno 2 del expediente-..

3. La acción de tutela

   El señor E.M.C. actúa en representación de la señora C.G.M.C., quien se encuentra hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle del Cauca, y reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales, por considerar que Coomeva E.P.S. los vulnera en cuanto le niega la prestación de los servicios de salud que requiere para tratar el cáncer que padece, aduciendo que no cuenta con el número de semanas cotizadas exigidas.

   Agrega que el cáncer que padece su hermana tiene el carácter de enfermedad catastrófica y que de no recibir de la accionada la atención en salud que demanda su enfermedad, puede quedar comprometida su propia vida, como quiera que desde el 21 de mayo de 2004 está afiliada a la E.P.S. y la atención integral del cáncer fue ordenada por un facultativo de dicha entidad promotora.

4. Intervención pasiva

   4.1 Coomeva E.P.S. Seccional Valle del Cauca

   La Analista Jurídica Seccional de la entidad contesta la presente acción para defender la decisión de su representada de negar la atención en salud a la señora C.G.M.C., en cuanto no existe vínculo contractual con la misma para el acceso a los servicios de salud pretendidos.

   Lo anterior porque la accionante fue "RETIRADA" como afiliada cotizante dependiente, debido a que dentro del trámite de la solicitud de cambio de IPS que hiciera la misma, "(...) nuestra oficina en la ciudad de Tuluá procede a realizar visita domiciliaria y concluye que la señora MOLINA CALERO no se encontraba afiliada a MEGACOOPHORIZONTE C.T.A., pues no prestaba sus servicios como asociada, ni se encontraba contratada para realizar ningún tipo de labor'', y en consecuencia, "(...) se procedió al retiro de la actora de nuestra entidad como afiliada (...), pues no cumple con los requisitos exigidos para tal fin".

   No obstante, destaca que la entidad promotora ha venido dando cumplimiento a la medida provisional ordenada por el Juez del conocimiento, en cuanto "ha autorizado la atención integral que en este momento requiere la accionante para atender la enfermedad de Cáncer que padece, hasta cuando el Juez de tutela emita el fallo respectivo".

   4.2 MEGACOOPHORIZONTE C.T.A.E.

   El Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado de la referencia interviene en el presente asunto, para señalar al Juez del conocimiento lo que se resalta:

   ''El 10 de agosto el señor W.M.C., representante legal de la Marquetería ARTE DALÍ, nos hizo llegar el oficio en donde nos solicita el retiro de la señora C.G.M.C.. Dicho retiro se hizo por la Cooperativa el 10 de septiembre de 2004.

5. Decisión judicial que se revisa

   El 24 de agosto de 2004, el Juez Catorce Penal Municipal de Cali admite la presente acción de tutela y en aras a ''salvaguardar la vida de la señorita C.G.M.C., el Despacho con fundamento en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1.991, solicita a C.E.S.C., como medida provisional se autorice la atención integral que en este momento requiere para atender la enfermedad de Cáncer que padece, mientras este Juzgado emite el fallo respectivo''.

   Mediante decisión del 16 de septiembre de 2004, el Juez de instancia niega el reclamo de amparo solicitado a nombre de la señora C.G.M.C., en consideración a que ''(...) lo obvio es que si desaparece el vínculo contractual que se dio entre un afiliado y una empresa Promotora de Salud, el afiliado no podrá exigir ya la prestación de servicios a que tenía derecho, ni la entidad prestadora el pago de las cuotas; dándose en este caso particular una situación bien especial, que no hace posible extender el cubrimiento a que tiene derecho, durante el término señalado por la Ley después de desafiliado, como quiera que la entidad de salud contratada detectó vicios de legalidad en la afiliación de C.G.M.C., Lo que motivó a que de isofacto (sic) procedieran a la desafiliación, que luego fuera solicitada por el propio empleador, esto es, ''ARTE Dalí''.

   Advierte que ''(...)ni la señora C.G.M.C. en su condición de enferma de CANCER TERMINAL, (...) ni su familia cuentan con la capacidad de asumir los gastos que genere el tratamiento de su patología, siendo viable que en calidad de VINCULADA acuda a las instituciones prestadoras de Salud Públicas o Empresas Sociales del Estado o IPS privadas, que tengan contrato con el Estado, con cargo a los recursos del subsidio de la oferta''.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del doce (12) de noviembre del año 2004, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

   De acuerdo con la situación fáctica que plantea el presente asunto, corresponde a esta Sala verificar si la entidad promotora COOMEVA E.P.S. vulnera los derechos fundamentales de la señora C.G.M.C., al negar el tratamiento que es indispensable para la vida de la actora porque la misma fue retirada de manera unilateral por la E.P.S como afiliada, argumentando irregularidades en el proceso de vinculación.

   El Juez de instancia por su parte, niega la protección constitucional argumentando que la demandada no estaba obligada a brindarle a la actora la atención en salud pretendida, en cuanto había desaparecido el vínculo contractual que la obligaba a hacerlo.

   Ahora bien, la pertinencia del restablecimiento de los derechos fundamentales de la señora C.G.M.C. deberá ser estudiada, previa consideración de que i) la nombrada padece una enfermedad catastrófica cuyo tratamiento es indispensable para su vida; ii) el tratamiento médico solicitado fue ordenado estando vigente su afiliación a la E.P.S.; iii) el tratamiento requerido por la misma fue ordenado por un médico especialista de Coomeva E.P.S.; iv) la actora no cumplía con el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la prestación; v) la desafiliación por parte de Coomeva E.P.S. fue tramitada antes de que la entidad encargada de hacer el pago de sus aportes al Régimen Contributivo, solicitara el retiro de la misma como afiliada dependiente; y vi) la accionante carece de recursos económicos.

   En estas circunstancias, la Sala evaluará si la interpretación del Juez de instancia del caso concreto, se adecúa a la Carta Política y a la jurisprudencia constitucional según las cuales ''cuando un usuario no sólo requiera un servicio médico específico, sino que de éste dependan derechos fundamentales como la vida o la integridad física, corresponde en el régimen contributivo y bajo ciertas reglas a la EPS asumirlo, con el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga. (...) Cfr. Sentencia T-1210 de 2003M.P.M.J.C.E...

3. Reiteración de jurisprudencia

   El caso concreto. Procede el amparo constitucional de tutela, en la medida en que la prestación de los servicios de salud requeridos por la accionante e indispensables para salvaguardar su vida, fueron ordenados cuando la misma se encontraba afiliada a la E.P.S.

   El caso concreto plantea la necesidad del suministro de un tratamiento de alto costo sin que se cumpla el período mínimo de cotización, pero cuya prestación es indispensable para la vida de quien carece de recursos económicos para sufragar el costo del mismo.

   Frente al establecimiento de periodos mínimos de cotización, esta Corporación ha insistido que Sentencia C-089 de 1998, M.J.G.H.:

   ''Según el artículo 49 de la Constitución, se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El mismo precepto dispone que al Estado corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios en esa materia, ''conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad'' (subraya la Corte), establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley'' (subraya la Corte).

   De ese mandato constitucional resulta que, por una parte, el Estado debe asegurar el acceso de todas las personas a los servicios de salud y que, si bien en ciertos casos puede hacer que participen en la financiación de los que impliquen alto costo, de ninguna manera le es permitido obligarlos a que asuman, pese a estar cubiertos por un sistema de seguridad social, el ciento por ciento de los costos que les corresponden (...) ''.

   La obligación de sufragar el ciento por ciento aparecería de bulto inconstitucional si se tiene en cuenta que los afectados por la normatividad bajo examen están cubiertos por un sistema de seguridad social, que debe ser integral, bien que se trate de afiliados, ya de beneficiarios".

   De la misma forma, esta Corporación advierte que el usuario del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo que requiere atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, deberá ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado independientemente de su capacidad de pago, pero condicionado a que el paciente pague los servicios prestados de acuerdo al porcentaje cotizado a la E.P.S. asuma el valor total de la prestación por derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, de carecer el afiliado de recursos económicos (art. 168, Ley 100 de 1993).

   Lo que es más, tratándose de la prestación de un servicio de salud que se requiere con urgencia, porque en tales casos la demora por el incumplimiento del periodo mínimo de cotización, pone en peligro no solo la salud sino la vida misma del afiliado, debido a que en tales casos la atención médica y hospitalaria debe prestarse en forma eficaz e inmediata Se pueden consultar entre otras, la sentencia T-663, T-756 de 1999, T-006 y 228 de 2000, T-693, T-787 y T-1324 de 2001, T-906 de 2002 y T-133 de 2003..

   En tal sentido, la Corte reiteradamente ha dicho que ''cuando la persona no sólo requiera un servicio médico específico, sino que de éste dependan derechos fundamentales como la vida o la integridad física, corresponde en el régimen contributivo a la EPS asumirlo, con el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga. La Corte Constitucional ha señalado que corresponde al juez constitucional ordenar que se preste un tratamiento médico cuando (i) la falta de la prestación del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento'' Cfr. Sentencias T-1204 de 2001, M.A.M.C. y T-1210 de 2003, M.M.J.C.E.. .

   Bajo las anteriores premisas, la Sala concluye que la negativa de la E.P.S. demandada de suministrar el tratamiento de alto costo que requiere la accionante para manejo del cáncer que padece, vulnera su derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida, en cuanto en un Estado Social de Derecho como el nuestro, la prestación de los servicios de salud que requieran los usuarios con urgencia, no puede ser retrasada o interrumpida con condicionamientos. De manera que las entidades de salud públicas y privadas están obligadas a prestar los servicios de salud a quien los solicite, tenga o no capacidad de pago. Especialmente cuando la demora afecta la prestación de un servicio que requiere con urgencia un usuario que padece una enfermedad ruinosa o catastrófica -cáncer de tiroides-.

   No en vano esta Corporación en Sentencia T-593 de 2003 M.Á.T.G., juzgó como una obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar la prestación y continuidad un tratamiento médico ordenado a sus afiliados.

   Por otra parte, esta Sala no encuentra razonable que la entidad promotora efectuara la desafiliación de la accionante aduciendo que "(...) nuestra oficina en la ciudad de Tuluá procede a realizar visita domiciliaria y concluye que la señora MOLINA CALERO no se encontraba afiliada a MEGACOOPHORIZONTE C.T.A., pues no prestaba sus servicios como asociada, ni se encontraba contratada para realizar ningún tipo de labor'', pues ésta fue una decisión unilateral que se tomó cuando aún se encontraba vigente la relación laboral de la accionante con la Cooperativa MEGACOOPHORIZONTE C.T.A.E, pues aún la Cooperativa no había solicitado a la E.P.S. el retiro como afiliada de la señora C.G.M.C., lo que es más, antes de que el establecimiento comercial Marquetería Arte Dalí hubiera informado a la Cooperativa sobre su retiro.

   El hecho de que la E.P.S. echara de menos a la actora en el lugar de trabajo el día en que realizó la visita domiciliaria no era razón suficiente para proceder unilateralmente a su desafiliación, pues dicha determinación no se compadece del grave estado de salud de C.G.M.C. y sobretodo no se ajusta a la jurisprudencia constitucional según la cual ''si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre C-800 de 2003, M.M.J.C.E...

   En este orden de ideas, en el evento de irregularidad dentro del trámite de afiliación, la entidad promotora debe adelantar el proceso de desafiliación de sus usuarios observando los principios que informan el debido proceso, por ello, lo que correspondía a la E.P.S., era verificar primero la ilegalidad de la afiliación de la accionante dentro de la investigación respectiva, para luego proceder a su desafiliación, y en todo caso, continuar brindando la atención en salud durante los dos meses siguientes a la fecha en que se hizo efectiva su desafiliación -término al que constitucionalmente tiene derecho todo ex afiliado, particularmente si padece una enfermedad catastrófica que amenaza gravemente su vida- En Sentencia T-330 de 1994, M.J.G.H.G., esta Corte sostuvo que El I.S.S. únicamente tiene la obligación legal de prestar los servicios asistenciales a sus afiliados, es decir que, miradas las cosas desde el punto de vista de quien los demanda, tan sólo los puede obtener para sí y para quienes dentro de su familia estén cobijados a título de beneficiarios, en la medida en que permanezca en esa condición y, desde luego, cumpla las obligaciones correspondientes a ella. El asegurado que sea desafiliado después de haber adquirido el derecho a las prestaciones asistenciales allí previstas, tendrá derecho a ellas hasta por el término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación. Dice la norma que, cuando dentro de este período de protección aparezca una enfermedad, el Instituto otorgará las prestaciones necesarias en especie hasta por el término de 180 días contados a partir de la iniciación del tratamiento. Se concluye que el I.S.S. en el presente caso, no ha causado amenaza o vulneración a los derechos constitucionales fundamentales del accionante. Se ha limitado a atenderlo dentro de los términos que la normatividad a cuya observancia está obligado. Además, que de las pruebas aportadas no se deduce amenaza o peligro para la vida del accionante..

   Lo que es más, de haber sido procedente la desafiliación de la accionante, correspondía a la E.P.S. demandada acompañar a la accionante en el trámite ante las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o los entes privados con los que el Estado tenga contrato, para asegurar a cargo de éstas la atención integral en salud, y asegurar en todo ese proceso, que la misma reciba eficiente e ininterrumpidamente el tratamiento ordenado por uno de sus facultativos, para el manejo del cáncer que la aqueja En la Sentencia T-134 de 2002, esta Sala de Revisión concedió el amparo constitucional solicitado resolviendo, entre otros, que la ARS accionada ''que instruya al señor XX acerca de sus derechos como afiliado al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, en especial acerca de la solicitud que ante la misma debe presentar para que ésta le reintegre la suma de dinero que debió pagar para que su hijo YY fuera dado de alta, una vez superada la urgencia siquiátrica que fue atendida por la Clínica Renaser de Montería entre el 12 y el 18 de mayo de 2000''..

   En consecuencia, la decisión del 16 de septiembre de 2004 tendrá que ser revocada, i) porque la atención integral para tratar el cáncer que padece la señora C.G.M.C. fue ordenada estando afiliada a la E.P.S. COOMEVA, y por uno de sus médicos especialistas; ii) debido a que su padecimiento como enfermedad catastrófica y ruinosa hace urgente la prestación del tratamiento médico que requiere la accionante; iii) porque la nombrada carece de recursos económicos; iv) en razón de que la demandada tomó la decisión unilateral de desafiliar a la actora, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional del debido proceso y v) sobretodo porque la accionante tenía derecho a seguir siendo atendida durante los dos meses siguientes a la fecha en que fue desafiliada. En su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la señora C.G.M.C..

   Así las cosas, se ordenará que el costo del tratamiento sea asumido por la E.P.S. Coomeva, sin la posibilidad de oponer a la accionante condición alguna que retrase aún más la prestación, pero con derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga.

   La Sala encuentra pertinente que la Superintendencia Nacional de Salud conozca el contenido y situación jurídica planteada en esta Sentencia, a fin de que tome los correctivos que pongan fin al desconocimiento de la jurisprudencia constitucional que ha advertido a las entidades promotoras su obligación de prestar los servicios de salud que requieran con urgencia sus afiliados, sin que sea oponible condición o exigencia para el efecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,