Sentencia de Tutela nº 865/05 de Corte Constitucional, 18 de Agosto de 2005

La señora M.Q.M. refiere que su padre, de 72 años, padece la enfermedad de parkinson, lo aquejan problemas de próstata y actualmente soporta intensos dolores, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente por un médico adscrito a la EPS accionada, el 27 de enero del presente año para implantarle una prótesis, debido a un accidente casero.

Afirma que a causa del estado de dolor intenso y permanente que presenta su padre, el doctor B.E., médico particular, especialista en radiología, mediante una escanografía de abdomen pudo establecer la luxación de la prótesis colocada al señor Q. y su desplazamiento.

Sostiene que en consideración al resultado del examen radiológico acudió al Seguro Social, entidad que remitió a su padre ante el doctor H.L., cirujano tratante, quien manifestó ''que mi padre debe esperar el término de seis meses ya que está tomando anticoagulantes y es el tiempo de terminación de éste para poder realizarle la cirugía''.

Agrega que conocido el concepto del Seguro Social consultó al doctor B.A.B. especialista en ortopedia y Cirugía de Trauna, quien conceptuó que su padre debe y puede ser intervenido de inmediato.

En consecuencia solicita que el J. de tutela le ordene al Seguro Social practicar la cirugía, y que lo prevenga para que no vuelva a incurrir en las acciones que dieron lugar a esta acción.

2. Intervención de la entidad accionada

   La abogada de la oficina de tutelas EPS de la Gerencia Seccional del Seguro Social del Valle del Cauca, interviene para informar a la J.a de instancia que ''los funcionarios de la Oficina de tutelas no hallaron la Orden Médica Original para el procedimiento de C. con prótesis''.

   En consecuencia la servidora insta a la señora Q.M. para que acuda a esa oficina y presente la documentación que el escrito requiere, entre esta ''Orden Médica Original y fallo de tutela''.

   Requerimiento que la funcionaria sustenta en ''lo establecido por la Ley 100 de 1993, para evitar incurrir en prevaricato por acción''.

3. Material probatorio

   La señora Q.M. anexa a la demanda, entre otros documentos:

   -Hoja de evolución elaborada el 27 de enero de 2005, por el doctor J.C.B. de la Empresa Social del Estado A.N., sobre la intervención practicada al señor E.Q.V. -''Hemiartroplastia de cadera izquierda con prótesis (..) por fractura de cabeza femoral cirugía hoy en horas de la mañana''-.

   -Escanografía de Abdomen, realizada el 22 de abril del presente año, por el doctor B.P.E., la que demuestra, entre otras circunstancias, la presencia de una ''prótesis metálica de la cabeza femoral izquierda la cual está luxada, encontrándose desplazada postero superiormente a la cavidad acetabular''.

   -Orden de ''Cirugía de C. luxación prótesis V/20/2005 '', suscrita el 18 de mayo de 2005 por el doctor B.A.B., -Ortopedia y Cirugía de Trauma- Centro Médico Imbanaco-.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali niega la protección, porque ''no está demostrado en lo actuado que la entidad accionada se haya negado a prestar el servicio médico integral requerido''.

   Agrega el J. de instancia que ''no encontrándose orden médica en virtud de la cual se ordene el tratamiento médico que debe otorgarse al quejoso, mal haría este despacho en tutelar este derecho''.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar la sentencia proferida en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 15 de julio de 2005, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.

2. Problema Jurídico

   Corresponde a la S. Revisar la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, para negar, por indebido sustento probatorio, la protección constitucional invocada por el señor E.Q.V., por intermedio de su hija M., en calidad de agente oficiosa.

   Ahora bien, las afirmaciones de la demanda y las pruebas allegadas con el libelo permiten establecer que el actor, de 72 años de edad, afiliado a la EPS del Seguro Social, soporta intensos dolores originados en la luxación de una prótesis implantada por un médico adscrito a la entidad, que el profesional se niega a corregir en tanto no transcurran seis meses, porque el señor Q.V. está siendo tratado con anticoagulantes.

   En contraste con lo anterior un profesional especialista en la materia, consultado por la familia conceptúa que la intervención puede realizarse de manera inmediata.

   De modo que esta S. deberá resolver si los jueces de tutela pueden desatender las manifestaciones de las partes y las pruebas no desvirtuadas, anexas a la actuación, a la vez que habrá de recordar la jurisprudencia constitucional sobre la obligación de los médicos e instituciones de salud de aliviar el dolor físico y respetar la autonomía de sus pacientes.

3. El Caso concreto. Deberes de aliviar el sufrimiento, suministrar información y respetar las decisiones del paciente

   De las previsiones de los artículos 5°, 12, 16 y 20 de la Carta Política se desprende la obligación de los profesionales de la salud de aliviar el sufrimiento, haciendo uso de los procedimientos y de los tratamientos que la ciencia médica permite, previo el consentimiento informado de los afectados sobre sus bondades y riesgos.

   Es que la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, sumada a los deberes de abstención general de tratos crueles inhumanos y degradantes y respeto por las decisiones informadas y concientes, vinculan a los profesionales e instituciones con los derechos de los pacientes de formarse un consentimiento informado en función de los procedimientos y tratamientos disponibles y de acceder de manera conciente y libre a los medios para recuperar su salud.

   Esta Corte ha sostenido de manera reiterada que contraría las normas humanitarias someter a las personas a soportar el dolor en contra de su voluntad y más allá de los límites de su propia resistencia; por ello se ha hecho hincapié en los deberes de los médicos de ofrecer a sus pacientes todas las alternativas de alivio al alcance de la ciencia médica y de asistirlos en sus decisiones.

   Expone la Corte:

   ''(..) El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.

   El dolor envilece a la persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace, incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal del afectado, quedándole a éste último la posibilidad de ejercer las acciones judiciales para la protección inmediata de sus derechos fundamentales'' Sentencia T-499 de 1992 M.P.E.C.M., en igual sentido T-119, 229, 1253,1384 de 2000, entre otras..

   La hija del señor E.Q.V. refiere que su padre sufre intensamente, a causa de la luxación de la prótesis metálica que le fue colocada el 27 de enero del año en curso, a la vez que da cuenta de que el médico tratante le planteó que la situación no podía ser corregida de inmediato, en razón del estado clínico de su padre.

   Ahora bien, esta S. supone que el médico tratante, adscrito a la EPS accionada, al conceptuar sobre la intervención que demanda el actor actuó conforme lo indican los cánones que regulan el ejercicio de su profesión, no obstante le llama la atención que el señor Q.V. y su hija insistan en el procedimiento acogiendo el concepto de un médico particular, así como la actitud de la EPS accionada, ya que al ser interrogada sobre el asunto responde de manera que demuestra total desconocimiento de la situación y una preocupante apatía ante la realidad.

   Efectivamente i) la abogada de la Oficina de Tutelas de la Gerencia del Seguro Social EPS S.V. del Cauca, en escrito dirigido al J. de instancia, una vez informada la entidad sobre las pretensiones del actor, indaga -cuando debía responder-, en el mes de mayo del presente año, sobre la orden para practicar una cirugía realizada cuatro meses antes, y en relación con un fallo de tutela, que para entonces no se había adoptado; y ii) el doctor B.A., médico particular especialista en la materia al ser consultado por la familia sobre las dolencias del actor programó la cirugía correctiva para los días siguientes.

   Lo expuesto pone de presente que el Seguro Social debe hacer claridad sobre las bondades y riesgos de adelantar el procedimiento que el actor reclama, para que el señor Q. y su familia, una vez formado su criterio sobre el asunto adopten la determinación que más convenga a sus intereses.

   Al respecto cabe precisar, que la exposición clara y sencilla de los riesgos que conlleva la aplicación de tratamientos médicos y quirúrgicos, con miras a obtener de los pacientes o de sus familias -de ser preciso- un consentimiento informado sobre la realización o la negación de los procedimientos, compromete el ejercicio médico, dentro de los principios éticos que imponen a los profesionales de la salud, ''el respeto por la vida y los fueros de la persona humana'' y por su integridad - Ley 23 de 1981 artículo 1°-.

   Por ello esta Corte, mediante la sentencia T-412 de 2004, ante el dilema de los padres de un menor, gravemente afectado en su salud, de que se adelante una delicada intervención u otra, ambas avaladas por profesionales de la medicina e instituciones científicas, dispuso i) que aquellos determinarían el procedimiento, una vez conocidas y sopesadas sus bondades y riesgos, con la asistencia profesional necesaria, y ii) que la E.P.S respetaría su determinación. Señaló la Corte:

   ''En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. Cf. Sentencia C-597 de 2001, M.P.R.E.G.. Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos La Corte ha dicho que en algunos casos ese permiso es ilegítimo. Por ejemplo, ha sostenido que superados los cinco años de edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelación de los genitales en caso de ambigüedad sexual. Cf. Sentencias T-551 de 1999 , T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000.. No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención. En la sentencia T-248 de 2003 (M.P E.M.L.) la Corte estableció que si la intervención quirúrgica tenía el alcance de afectar severamente un derecho constitucional de un menor o de una persona con problemas mentales, en garantía de la autonomía individual se requería autorización judicial para proceder a ella. En ese caso se estudiaba la solicitud de la madre de una menor de edad afectada de retardo mental, a efectos de proceder a la práctica de una tubectomía (ligadura de trompas).

   Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el grado de información que debe ser suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que tratándose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un ''consentimiento cualificado''. Cf. Sentencias T-551 de 1999 , T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000

   En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, la Corte ha hecho ver que se trata de la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad práctica de ciertos protocolos médicos:

   ''La Corte considera que en este punto son muy útiles algunas regulaciones normativas así como los protocolos médicos diseñados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorización por etapas. La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podríamos denominar un ''consentimiento informado cualificado y persistente'', antes de que se llegue a los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía. Así, la información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo momentáneo sino que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades - como la autorización escrita- son útiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros requisitos.'' Sentencias T-551 de 1999 y 629 de 1999.

   Ahora bien, en el caso de tratamientos médicos alternativos, la autonomía de la voluntad exige la intervención del paciente o de sus representantes en la elección del que resulte más adecuado, más aun cuando cada una de las opciones está contemplada dentro del plan de salud que lo cubre. Sobre este punto, la Corte se ha expresado así:

   ''La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...'' T-850 de 2002. M.P R.E.G.'' Sentencia T-412 de 2004 M.P.M.G.M.C..

   En armonía con lo expuesto, la EPS del Seguro Social, S.V., informará de manera suficiente al actor y a sus familiares -si así lo pide el actor o de ser esto necesario-, sobre el riesgo que comporta adelantar la corrección de la luxación que lo afecta, como también respecto de las alternativas para aliviar el dolor que lo aqueja -si las hay-, de manera que el señor Q.V. pueda tomar la decisión de someterse al procedimiento o aguardar el tiempo que su médico tratante le indique.

La sentencia de instancia será revocada

La señora M.Q.M., en calidad de agente oficiosa de su padre, persona de 72 años quien soporta intensos dolores, reclama la intervención quirúrgica inmediata del actor, con miras a aliviar su sufrimiento, debido a la luxación de la prótesis que le fuera colocada por un médico adscrito a la accionada, en enero del presente año.

Refiere la agente oficiosa que dados los padecimientos de salud su padre acudió a la E.P.S. accionada sin obtener respuesta a sus requerimientos, en cuanto el médico tratante le manifestó que debido a que el actor está siendo tratado con anticoagulantes el procedimiento debía aguardar seis meses, en contradicción con el concepto del médico particular consultado para el efecto, quien prevé una intervención inmediata.

La J.a de instancia, por su parte, niega la protección, fundada en la indebida sustentación probatoria, desconociendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 sobre la presunción de veracidad de los hechos de la demanda que los accionados no contradicen, como también las facultades asignadas en los artículos 19, 20 y 21 de la misma normatividad, dirigidas a que los jueces constitucionales resuelvan de fondo las cuestiones sobre violación de los derechos fundamentales, de todas maneras -artículo 29 idem-.

Efectivamente, la señora M.Q. afirma y su aserto no ha sido desvirtuado, que el 22 de abril de 2005, mediante el estudio radiológico anexo a la demanda el especialista B.E. comprobó la luxación de la prótesis implantada a su padre, y que el 26 del mismo mes, el doctor H.L., médico adscrito a la accionada ''que le realizó la cirugía de cadera e implantó la prótesis, ese día manifestó que mi padre debe esperar el término de seis meses ya que está tomando anticoagulantes''.

Lo anterior demuestra que el Seguro Social conoce la afección del actor y que en consecuencia deberá considerarla, estudiarla, proponer alternativas de solución acordes con los avances científicos en la materia, y ejecutarlas, atendiendo la decisión del señor E.Q.V. y su familia -de ser esto preciso- quienes, previa la información clara y completa de la accionada, sobre las bondades y riesgos de los procedimientos, adoptarán la solución que consulte sus intereses y necesidades.

De manera que la sentencia de instancia será revocada, para en su lugar concederle al actor la protección a ser informado por la EPS que lo afilia, y de que ésta actué en consideración a sus decisiones.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2005, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali para decidir la acción de tutela promovida por E.Q.V., por conducto de M.Q.M., como agente oficiosa, contra el Seguro Social EPS S.V. del Cauca, y en su lugar conceder el amparo invocado.

Segundo.- ORDENAR a la EPS accionada i) que en las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, convoque al actor y a sus familiares -si éste lo solicita o si sus condiciones así lo demandan- para informarles en detalle sobre su estado, las bondades y riesgos de corregir la luxación de la prótesis que le fue colocada, y las alternativas para aliviar su situación, con miras a que estos decidan si insisten en su pretensión de que la intervención se realice de manera inmediata y ii) que, una vez tomada por el actor la decisión, tome las medidas necesarias para realizarla.

Tercero. Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado Ponente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General