Sentencia de Tutela nº 1026/05 de Corte Constitucional, 10 de Octubre de 2005

1. Solicitud.

   El señor A.M.P.V., actuando en nombre propio y en representación de su hija menor A.M.P.V., formuló acción de tutela contra Caprecom E.P.S. A.R.S., con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, los cuales se han visto vulnerados al no prestarse el servicio médico que requieren en el municipio de Pamplona, donde actualmente residen.

   Afirma el actor que según lo manifestado por la A.R.S. demandada, se deben trasladar tanto él como su hija a la ciudad de Cúcuta, en virtud de que la red hospitalaria existente en dicha ciudad, cuenta con las condiciones necesarias para realizar los tratamientos médicos ordenados, por lo que considera que dada su insuficiencia económica, es imposible sufragar los costos de transporte.

2. Hechos jurídicamente relevantes.

   2.1. Manifiesta el actor que se encuentra afiliado a Caprecom E.P.S. A.R.S. nivel 2, desde el mes de enero de 2004, junto con su hija A.M.P.M..

   2.2. Señala igualmente que reside con su familia en el municipio de Pamplona, y que son de escasos recursos económicos, teniendo como única fuente de ingreso el trabajo informal que realiza, el cual le permite reunir apenas lo necesario para el diario vivir.

   2.3. Asevera que en la actualidad presenta una dificultad en el ojo izquierdo, razón por la cual el médico tratante dispuso la práctica de un procedimiento quirúrgico desde el mes de septiembre de 2004, el cual no se ha realizado en el Hospital San Juan de Dios de Pamplona, -ente con el cual Caprecom tiene convenio actualmente vigente-, dado que no cuenta con la infraestructura necesaria para estos efectos. Según lo manifestado por Caprecom mediante oficio No. DTRNS.05.100.16.245 del 12 de abril de 2005, la intervención solamente puede ser realizada en la ciudad de Cúcuta, en donde se disponen de los recursos básicos para adelantar el tratamiento ordenado.

   2.4. Aduce que a su hija le han diagnosticado el mismo cuadro clínico, y que la A.R.S. ya expidió la orden de interconsulta para oftalmología en la ciudad de Cúcuta.

   2.5. De igual forma, el accionante requiere la práctica de una consulta con el especialista en urología, la cual fue negada por no estar incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).

   2.6. Indica que el día 28 de marzo de 2005 presentó derecho de petición a la mencionada A.R.S., en el cual solicitó que la valoración y la cirugía que se debe practicar a él y a su hija se realicen en Pamplona, por ser la municipalidad en la cual residen en la actualidad, dado que no cuentan con los recursos económicos necesarios para sufragar los gastos que se generan con el traslado hasta la ciudad de Cúcuta.

   2.7. El día 12 de abril de 2005, Caprecom le manifestó al demandante que ''realizaría las consultas y/o procedimientos que usted necesita en la ciudad de Pamplona, pero lamentablemente en el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS de esa ciudad no tiene capacidad de oferta dentro de su portafolio de servicios, la especialidad de oftalmología (no va al Hospital médico oftalmológico) por lo tanto usted debe acudir a Cúcuta para que usted y su hija sean valorados y tratados por nuestros oftalmólogos''.

   2.8. Finalmente el accionante sostiene que el Hospital San Juan de Dios no es la única institución prestadora de salud de Pamplona, pues se cuenta además con la clínica Pamplona, con C.M.I y otras clínicas que prestan el servicio en la especialidad de oftalmología.

3. Pretensiones de la demanda de tutela.

   El demandante solicita al juez constitucional lo siguiente: (i) Que se ordene a Caprecom E.P.S. A.R.S., proceder a realizar en el municipio de Pamplona tanto a él como a su hija, la valoración con el médico especialista en oftalmología, con el fin de que se determine el tratamiento que requieren, teniendo en cuenta que las instituciones prestadoras de salud tienen capacidad de oferta; y (ii) Que en el evento de no ser posible la prestación del servicio en la citada ciudad, se ordene a la A.R.S. demandada, asumir los costos que se ocasionen por el traslado a la ciudad de Cúcuta, las veces que se requiera.

4. Oposición de la entidad demandada.

   La Directora Regional de Norte de Santander de Caprecom E.P.S. A.R.S. mediante escrito radicado dentro del término señalado, solicitó al juez de conocimiento se deniegue la acción de tutela por las siguientes razones:

   En primer lugar, aduce que la solicitud de interconsulta con el oftalmólogo, es un procedimiento que se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), razón por la cual Caprecom está en disponibilidad de realizarlo pero solamente en la ciudad de Cúcuta, puesto que los centros hospitalarios de Pamplona no cuentan con los implementos necesarios para estos efectos.

   A renglón seguido manifiesta que la cita con el especialista en urología, es un procedimiento que no está dentro de la cobertura del régimen subsidiado, en virtud de lo señalado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 La norma en cita dispone: ''PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes''.

   , de donde resulta que el afiliado podrá acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación de atenderlo de conformidad con la capacidad de oferta.

   A su juicio, le corresponde al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, prestar el servicio de salud ordenado por el médico tratante que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).

   Por lo anteriormente expuesto, la A.R.S. demandada considera que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, ni a su hija, pues el servicio que se ha prestado ha cumplido con toda la normatividad que regula el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).

5. Declaración rendida por el demandante.

   El juez de conocimiento en el auto admisorio de la demanda, dispuso la realización de diligencia de audiencia para el día 26 de mayo de 2005, con el fin de recepcionar la declaración del señor A.P.V..

   En la mencionada diligencia, el actor adujo que su núcleo familiar está conformado por su esposa y tres hijos, dos de los cuales son menores de edad. Que él es la única persona que trabaja y que sus ingresos diarios son aproximadamente de $ 15.000¨ pesos. Concluye señalando que si bien es cierto que Caprecom E.P.S. A.R.S no está omitiendo su deber de prestar el servicio de salud tanto a él como a su hija, resulta excesiva la carga que se le impone, dada la precaria situación económica, pues se requiere el desplazamiento hasta la ciudad de Cúcuta con el fin de que se realice la valoración por el médico oftalmólogo, para que disponga el tratamiento que debe seguirse.

1. Decisión judicial que se revisa.

   El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona, en sentencia del 7 de junio de 2005, negó la acción de tutela propuesta por las siguientes razones:

   Para el juez de conocimiento, la A.R.S. ha venido prestando tanto al actor como a su hija el servicio médico solicitado, con el objeto de contrarrestar la afección en la visión que padecen, razón por lo que no puede pretenderse que sea él quien disponga la entidad donde debe adelantarse la prestación del servicio médico, sin tener en cuenta los instrumentos especializados que se requieren y la capacidad de oferta.

   Finalmente, indica que respecto de la consulta con el especialista en urología ordenada al actor, y que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), es evidente que la A.R.S. demandada no está en la obligación legal de sufragarlo, debiendo acudir ante las instituciones públicas o privadas que tengan contrato vigente con el Estado. De igual manera, tampoco se acredita que la ausencia en su práctica ponga en inminente riesgo derechos fundamentales del accionante.

2. Pruebas aportadas con la demanda de tutela.

   Fotocopia de los documentos de identidad y de los carnés de afiliación del demandante y de su hija menor. (V. a folios 7 y 9 del cuaderno principal).

   Fotocopia de las solicitudes de consulta con el especialista en oftalmología, ordenadas por el médico optómetra. (V. a folios 4, 5 y 6 del cuaderno principal).

   Derecho de petición elevado por el accionante a Caprecom E.P.S. A.R.S., por medio del cual solicita se autorice la práctica de la valoración con el especialista en oftalmología, y se determine el tratamiento o procedimiento que se debe seguir. (V. a folio 3 del cuaderno principal).

   Oficio No. DTRNS.05.100.16.245 del 12 de abril del 2005, firmado por la doctora C.M.M.M., Directora Territorial de Caprecom E.P.S. A.R.S., por medio del cual dio respuesta al derecho de petición presentado. (V. a folios 1 y 2 del cuaderno principal).

1. Competencia.

   Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia.

2. Problema Jurídico.

   De conformidad con las circunstancias fácticas planteadas en el expediente de tutela y teniendo en cuenta la decisión del juez de instancia, le corresponde a esta Corporación resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física del señor A.M.P.V. y de su hija menor A.M.P.M., cuando la E.P.S. demandada se niega asumir el pago de los gastos de transporte desde la ciudad de Pamplona hasta Cúcuta, con el propósito de que se realice la valoración médica por parte del especialista en oftalmología, y se pueda determinar en concreto cuál es el procedimiento clínico que debe seguirse a su favor?

   Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto, esta S. de Revisión abordará, en primer lugar, el tema de la procedencia de la acción de tutela frente al derecho a la salud. En segundo término, reiterará la jurisprudencia expuesta por esta Corporación en cuanto al traslado de pacientes que requieran tratamiento médico en una ciudad diferente a la de su residencia. Finalmente, analizará el caso en concreto.

3. El derecho a la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

   Ha sido enfática la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de señalar que el derecho a la salud -en principio- no se puede proteger de manera autónoma por vía de tutela, salvo que se comprometan derechos fundamentales como la vida u otros que ostenten esa misma condición V.. Sentencias SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-494 de 2001, T-968 de 2002, T-578 de 2003 y T-915 de 2005.. En virtud de dicho reconocimiento, la doctrina constitucional le ha conferido al derecho a la salud, pese a su naturaleza prestacional, la calidad de derecho fundamental por conexidad, en los siguientes términos Sentencia T-202 de 2005. (M.P.R.E.G.):

   ''La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal Sentencia C-177 de 1998, (M.P.A.M.C.. ''.

   Así las cosas, cuando se ve manifiestamente amenazado el derecho a la salud, poniendo de igual manera en peligro derechos de rango fundamental, es el juez constitucional el llamado a adoptar las medidas de protección que requiera la persona, ordenando los tratamientos, procedimientos o medicamentos que resulten necesarios, para garantizar sus condiciones mínimas de subsistencia.

4. Traslado a otra ciudad de los usuarios vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de realizar tratamientos o procedimientos clínicos. Reiteración de jurisprudencia.

   Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos V. entre otras, las sentencias T-755 de 2003 (M.P.R.E.G.) y T-256 de 2005 (M.P.J.A.R.)., ha sostenido que por regla general los costos de desplazamiento de una persona que se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el propósito que le realicen cualquier tratamiento médico que no pueda ser practicado en su lugar de residencia, corresponden al paciente o a su familia, y solamente en casos especiales, -esto es de manera excepcional-, las entidades prestadoras del servicio público de salud, tienen la obligatoriedad de proveer los medios necesarios que se requieran, a fin de que los usuarios tengan acceso integral a los servicios que no son ofrecidos en el sitio donde residen, situación que debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela, a quien en últimas le corresponderá ''evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene (...) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes'' Sentencia T-467 de 2002. (M.P.E.M.L. .

   Lo anterior, por cuanto la garantía de todas las personas a tener acceso a la recuperación en salud no puede ser entendida como una simple norma programática, sino que, por el contrario, involucran la existencia de un imperativo constitucional que exige la adopción de medidas reales y no meramente formales Sentencia T-1158 de 2001. (M.P.M.G.M.C.. En esta oportunidad la S. Sexta de Revisión de la Corte, ordenó al Seguro Social cubrir el costo del transporte de un menor discapacitado que requería la practica de varias sesiones de fisioterapia. . Sobre el particular esta Corporación ha sostenido:

   ''Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte. En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo o través de las entidades que prestan el servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente, se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas'' Sentencia T-350 de 2003. (M.P.J.C.T...

   Bajo este contexto, esta Corporación ha establecido las reglas que se permiten aplicar el deber de solidaridad (artículo 95-2 C.P), con el fin de garantizar la financiación del transporte para los usuarios que requieren la prestación del servicio médico Sentencia T-467 de 2002. (M.P.E.M.L., a saber:

   (i) Que se esté ante el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una EPS o ARS a prestar dicho servicio bajo ciertas circunstancias.

   (ii) Que el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios que realicen las entidades prestadoras de salud.

   (iii) Que tal situación ponga en riesgo la vida o integridad personal del paciente.

   (iv) Que pese a haberse desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y razonables para poder ofrecer el servicio solicitado, en el lugar de residencia.

   Visto lo anterior, procederá esta S. a determinar si en el caso concreto, se acreditan las citadas reglas para imponerle a Caprecom la obligación de asumir el costo de transporte del accionante y de su menor hija.

De las pruebas allegadas al expediente de tutela, se tiene que: (i) El demandante se encuentra afiliado con su hija a Caprecom E.P.S. A.R.S., desde el mes de enero de 2004, y tienen en la actualidad 67 y 9 años de edad, respectivamente. (ii) Que el médico optómetra los remitió a consulta con el especialista en oftalmología desde el mes de septiembre de 2004, la cual se puede realizar únicamente en la ciudad de Cúcuta. (iii) Que según la declaración rendida por el señor P.V. ante el juez de primera instancia, su trabajo es informal y recibe en promedio quince mil pesos ($ 15.000¨) diarios, con los cuales debe suplir las necesidades de sus tres hijos. (iv) Que Caprecom E.P.S. A.R.S. está dispuesta a realizar los exámenes que requiera el demandante y su hija, siempre y cuando se trasladen a la ciudad de Cúcuta; y (v) Que la A.R.S. no presta la consulta con el médico especialista en urología, por no estar incluido este servicio en el Plan Obligatorio de Salud de Salud del régimen Subsidiado (POSS), manifestando a la postre que le corresponde su prestación al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, por intermedio de las instituciones públicas o privadas que tengan contrato vigente con el Estado.

Determinado lo anterior, procederá la Corte a verificar si se reúnen los requisitos anteriormente mencionados, para conceder la acción de tutela propuesta.

5.1. El parágrafo del artículo 2º de la Resolución 5261 de 1994 Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud., dispone que: ''(...) Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, éste podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada, o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de estas normas las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.''.

Es claro para la S., que si bien es cierto que Caprecom E.P.S. A.R.S no está incumpliendo la disposición que regula la obligatoriedad en el suministro del transporte para los pacientes que se encuentran vinculados al Sistema, también lo es, que el juez de tutela debe hacer una lectura armónica de la citada norma con el Texto Constitucional, a fin de proteger en un momento dado los derechos fundamentales de personas puestas en situación de debilidad manifiesta, ya sea -entre otras- por su avanzada edad o por la ausencia material de recursos que les permita asumir por su propia cuenta los gastos de traslado. En todo caso, la ocurrencia de cualesquiera de dichas circunstancias debe ser necesariamente objeto de prueba ante el juez de tutela.

5.2. Del texto de la solicitud de tutela, y de la declaración rendida ante el juez de instancia, se infiere que el demandante es una persona de la tercera edad, y que su oficio es el de vendedor ambulante, teniendo un ingreso diario de $ 15.000¨ pesos aproximadamente, con lo cual suple las necesidades de su hogar, el cual está conformado por su esposa y tres hijos, dos de los cuales son menores de edad. Lo anterior, permite concluir sin mayor dificultad que el accionante no puede sufragar el valor del transporte desde Pamplona hasta Cúcuta, con el fin de que se realice la valoración tanto a él como a su hija, para determinar el procedimiento médico que deben adelantar.

5.3. Resulta evidente para la Corte, que el hecho de no autorizarse por parte de la A.R.S. demandada el costo del transporte que requiere el actor y su hija, pone en riesgo sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, quienes en virtud de lo señalado en el artículo 13 de la Carta Fundamental, requieren del Estado mayor atención dada su condición de debilidad manifiesta.

5.4. De acuerdo con la contestación de la demanda por parte de Caprecom E.P.S. A.R.S., la consulta con el médico especialista en oftalmología se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), pero dada la carencia de la infraestructura necesaria en el centro hospitalario con el cual tiene contrato vigente en el municipio de Pamplona, es imposible realizar los exámenes que requieren el demandante y su hija. Por lo anterior, ofrece la prestación del servicio solamente en la ciudad de Cúcuta, lo cual se constituye en un obstáculo para acceder a la prestación integral del servicio de salud.

Por las anteriores razones, esta S. revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona, y en su lugar concederá el amparo solicitado por el señor A.M.P.V. y el de su hija menor A.M.P.M., ordenando en consecuencia a Caprecom E.P.S. A.R.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, disponga lo pertinente con el fin de que suministre el costo del transporte a la ciudad de Cúcuta, por las veces que se requiera, con el fin de realizar la valoración por parte del médico especialista en oftalmología, y posteriormente se determine el tratamiento o procedimiento que deben seguir. De igual forma, Caprecom E.P.S. A.R.S. tiene derecho a repetir contra la Nación -Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)-, para obtener el reembolso de los gastos en que incurra con ocasión del desplazamiento anteriormente mencionado.

Por último, la S. considera que respecto a la solicitud de consulta con el médico urólogo, no reposa en el expediente prueba alguna que determine la urgencia de la cita con el especialista de este ramo, razón suficiente para no acceder a la protección solicitada, no sin antes advertir a la A.R.S. demandada que esta Corporación Sentencia T-549 de 1999. (M.P.C.G.D.. ha estimado que ''principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13) V.. Sentencias T-752 de 1998 (M.P.A.B.S., T-261 de 1999 (M.P.E.C.M., T-549 de 1999 (M.P.C.G.D., T-911 de 1999 (M.P.C.G.D., T-517 de 2000 (Á.T.G., T-908 y T-910 de 2000 (M.P.A.M.C.., imponen el deber de informar al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos.

Así las cosas, es un imperativo para la S. que Caprecom E.P.S. A.R.S. está en la obligación de indicar de manera clara y precisa, cuál es el procedimiento que debe seguir el accionante y su hija, con el fin de que le sea suministrado el procedimiento o medicamento que requieran, y que no se encuentran incluidos en Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,