Sentencia de Tutela nº 105/06 de Corte Constitucional, 17 de Febrero de 2006

1. La acción de tutela interpuesta y los hechos narrados

   M.J.R. presenta acción de tutela contra SaludCoop E.P.S. por considerar violados sus derechos a la igualdad, a la salud, los de los niños y protección constitucional a la mujer embarazada.

   Manifiesta que desde noviembre de 2004 está afiliada a SaludCoop E.P.S. y que actualmente está cotizando sobre dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

   Afirma que el 6 de julio de 2005, en la Clínica Armenia de SaludCoop E.P.S., dio a luz una niña y el médico le dio una incapacidad de 84 días. Aduce que la entidad promotora de salud le negó el pago de la licencia de maternidad con el argumento de que los pagos los hizo en forma extemporánea.

   Aduce que se está poniendo en peligro la protección de su hija y la suya y se afecta su alimentación por falta de recursos, pues su situación económica no le permite cumplir con los gastos del hogar ni con la alimentación de la recién nacida. Por tal razón solicita que se ordene a SaludCoop E.P.S. pagarle su incapacidad.

2. La respuesta de la entidad prestadora de salud

   La Gerente Regional de SaludCoop E.P.S. - Eje Cafetero manifiesta que la peticionaria se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante independiente desde el 1 de noviembre de 2004, está al día en pagos y cuenta con 44 semanas de cotización al sistema.

   Expresa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad es necesario que los pagos se hayan realizado de manera oportuna por lo menos durante cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho, y que en el presente caso ello no tuvo lugar puesto que la accionante presenta los siguientes pagos extemporáneos:

   ''Fecha de pago Mes a pagar

   Noviembre 11 noviembre

   Enero 17 diciembre

   Febrero 17 enero

   Febrero 17 febrero

   Abril 12 marzo

   Mayo 24 mayo

   Mayo 24 junio

   Agosto 11 julio''

   Señala que como el parto tuvo lugar el 6 de julio de 2005, se advierte que tres de los seis meses anteriores se pagaron con posterioridad a la fecha legal, es decir, no se hicieron durante los primeros diez días del mes siguiente. Por tal razón -aduce- la E.P.S. negó el pago de la licencia de maternidad, lo cual no significa que la accionante quede desamparada, ''sino que la obligación del pago de la licencia de maternidad no corresponde a SaludCoop E.P.S. sino al empleador en virtud del artículo 3 del Decreto 047 de 2000''.

   Por otra parte, asegura que los conflictos laborales revisten un carácter meramente económico, por lo que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener lo pretendido.

3. Pruebas

   3.1. Fotocopia del carné que acredita a la accionante como afiliada de SaludCoop E.P.S. F. 4 del cuaderno principal..

   3.2. Incapacidad por maternidad por el periodo comprendido entre el 6 de julio de 2005 al 24 de septiembre del mismo año F. 6 del cuaderno principal..

   3.3. Fotocopia de las autoliquidaciones realizadas por la peticionaria correspondientes al mes de julio de 2005, por valor de $92.000, y de intereses de mora, por valor de $2.600 F.s 7 y 8 del cuaderno principal..

   3.4. Fotocopia de la carta remitida a la accionante por el Departamento de Incapacidades y Licencias de SaludCoop E.P.S., en la cual se le informa que no es procedente cancelarle la licencia de maternidad debido a que los pagos fueron hechos de manera extemporánea ''mora en el aporte de julio cancelando junio del 2005'' F.s 9 y 10 del cuaderno principal.

Mediante fallo proferido el 28 de septiembre de 2005 el Juzgado 2 Penal Municipal de C. (Quindío) denegó el amparo propuesto.

Consideró el juez que al haberse demostrado que la peticionaria realizó pagos extemporáneos, le está legalmente permitido a la entidad promotora de salud negar el reconocimiento de la licencia de maternidad.

Sin embargo, recuerda que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, aplicable a las cotizantes independientes, las E.P.S. no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo cuando se han allanado a la mora Cita la Sentencia T-791 de 2005.. Pero agrega que para que ese reconocimiento tenga lugar es necesario, además, que las trabajadoras se encuentren en una situación económica precaria y que el no pago de la licencia afecte su mínimo vital y el de su hijo, circunstancia que no se demostró en el presente caso, pues a pesar de que la accionante fue citada por el despacho judicial desde el día en que avocó conocimiento, no compareció ''desconociéndose totalmente las circunstancias que envolvieron su afectación de vida y su mínimo vital''.

Agregó que a pesar de que la jurisprudencia constitucional establece una presunción para las trabajadora independientes, respecto a la afectación del mínimo vital ''esta presunción de tipo jurisprudencial no puede anteponerse o ceder ante la manifiesta desidia de la accionante, al no comparecer al juzgado e interesarse o suministrar los fundamentos de su respectiva acción'' (negrilla del texto original).

Ante la inexistencia de perjuicio irremediable, sostuvo que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción laboral, para obtener lo pretendido.

Mediante Auto del 17 de enero de 2006 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la peticionaria con el fin de que informara sobre su situación económica.

La accionante manifestó que tiene tres hijos, dos de ellos menores de edad; su esposo se dedica al comercio informal; ella se dedica a la actividad de comerciante, de donde obtiene sus recursos, pero debido a que su hija está recién nacida se le dificulta la realización de la misma; sus gastos ascienden a un millón de pesos aproximadamente; posee un local comercial avaluado en diez millones de pesos, del cual provienen sus ingresos, y no recibe ninguna clase de renta, asignación o salario.

La peticionaria anexó certificación expedida por una contadora titulada, según la cual su ingreso promedio mensual es de $800.000, producto de comercialización de calzado en forma independiente y que en el año gravable de 2005 no presenta declaración de renta y patrimonio debido a que no supera los topes legales F. 16 del cuaderno de la Corte Constitucional..

1. El asunto a resolver

   De acuerdo con los antecedentes descritos corresponde resolver a la Corte si el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de salud, por parte de una trabajadora independiente, faculta a la entidad promotora de salud para negar el pago de su licencia de maternidad. Y si esa negativa viola los derechos de la peticionaria.

   Para resolver lo anterior la Sala reiterará su jurisprudencia sobre el amparo constitucional respecto de la licencia de maternidad; la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago correspondiente y las implicaciones que tiene el hecho de que las entidades promotoras de salud se allanen a la mora en el pago de las cotizaciones al sistema.

2. La licencia de maternidad y su amparo constitucional. La procedencia excepcional de la tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad y la afectación del mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia

   2.1. El artículo 43 de la Carta Política consagra un derecho de carácter prestacional en favor de la mujer y del recién nacido, y dispone que la mujer, durante el embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del Estado y que recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-106 del 13 de marzo de 1996 (M.P.J.G.H.G., T-694 del 5 de diciembre de 1996 (M.P.A.M.C., C-710 del 9 de diciembre de 1996 (M.P.J.A.M.) y T-662 del 9 de diciembre de 1997 (M.P.A.M.C... Así mismo, la Constitución protege a las madres con el propósito de salvaguardar los derechos de los niños, los cuales por expresa disposición constitucional (art. 44) prevalecen sobre los de los demás.

   Una forma de materializar esa protección es el descanso remunerado en la época del parto Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-641 del 1 de julio de 2004 (M.P.R.E.G.).. La licencia de maternidad -ha manifestado la Corte- tiene por objeto brindar un descanso remunerado a la madre con el fin de que se recupere del parto y de brindarle al recién nacido la posibilidad de lograr toda la atención que requiere durante sus primeros meses de vida Ya la Corte se ha referido a la naturaleza de la licencia de maternidad en la Sentencia T-568 del 28 de octubre de 1996 (M.P.E.C.M.).. Dicho descanso propende porque la criatura recién nacida pueda ser atendida en debida forma por su madre, dado que demanda gastos, cuidados y atenciones especiales que sólo aquélla puede brindarle.

   Ese descanso va acompañado del pago de una suma de dinero que resulta de suma importancia para la madre que ha dado a luz, así como para el desarrollo del niño, el cual debe ser cancelado por la E.P.S. a la que se encuentre afiliada aquélla, siempre que se cumplan los requisitos legales para su pago, o por el empleador en caso contrario, cuando se trata de empleadas.

   2.2. Ahora bien, cuando las entidades promotoras de salud o el empleador se han negado injustificadamente al pago de la licencia de maternidad, la acción de tutela resulta procedente sólo cuando se han cumplido los requisitos legales para su exigibilidad, no existe duda alguna sobre tal derecho y el mínimo vital de la madre o del niño que se encuentren afectados Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1240 del 23 de noviembre de 2001., pues, de lo contrario, el mecanismo judicial idóneo es acudir a la justicia laboral Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-662 del 9 de diciembre de 1997 (M.P.A.M.C... Al respecto ha sostenido la Corte que ''el pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-788 del 19 de agosto de 2004 (M.P.M.J.C.E.)..

   2.3. La jurisprudencia, con base en lo dispuesto en las normas que rigen la materia, ha considerado que los requisitos legales exigidos Decreto 1804 de 1999 (art. 21) y Decreto 047 de 2000 (artículo 3). para hacer exigible la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela son (i) que la trabajadora haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación, (ii) que la trabajadora y/o su empleador hayan pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho y (iii) que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela a más tardar dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-999 del 27 de octubre de 2003 (M.P.J.A.R.)..

   Frente al segundo requisito, esta Corporación ha sostenido que en todo caso cuando el pago fue tardío y la entidad no rechazó la cotización ni hizo requerimiento alguno, sino que sólo hasta el momento de la reclamación del pago de la licencia de maternidad aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas, existe allanamiento de la E.P.S. a la mora de la cotizante.

3. Mora en el pago de las cotizaciones y el allanamiento a la mora por parte de las E.P.S.

   3.1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando la E.P.S. se ha allanado a la mora de la cotizante, debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad y prestarle todos los servicios médicos que requiera.

   Sobre la figura del allanamiento a la mora existe abundante jurisprudencia Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-885 del 17 de octubre de 2002 (M.P.C.I.V.H., T-390 del 29 de abril de 2004 (M.P.J.A.R., T-605 del 17 de junio de 2004 (M.P.R.U.Y., T-640 de 2004, ya citada, y T-005 del 19 de enero de 2006 (M.P.A.B.S., entre muchas otras. en la que se ha sostenido que ella tiene lugar cuando, a pesar de que el pago fue tardío la entidad no rechaza la cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo frente a la reclamación del pago de la licencia de maternidad alega que las cotizaciones se realizaron de manera extemporánea.

   3.2. Para que proceda el reconocimiento del auxilio por maternidad resulta necesario que el empleador haya cumplido con su obligación de pagar oportunamente los aportes respectivos al sistema para que pueda la E.P.S. reconocer la licencia respectiva. Pero, si el empleador no ha cancelado los mismos debe asumir el pago de la licencia y queda exenta la E.P.S. de tal obligación El numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1998, relativo al reconocimiento y pago de licencias, dispone en su parte pertinente ''conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el periodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema''..

   No obstante, si los pagos realizados fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, ésta no puede argumentar tal razón para no dar cumplimiento al contrato, pues en este caso se aplica el principio de allanamiento a la mora.

   Sobre el punto ha señalado esta Corporación:

   ''...si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido. a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido.

   (...)

   Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-059 del 10 de febrero de 1997 (M.P.A.M.C...

   ''Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1224 del 22 de noviembre de 2001 (M.P.Á.T.G...

   3.3. La Corte ha aplicado en varias oportunidades la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte de la E.P.S. en casos en los que se niega la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, y ha sostenido que si una empresa promotora de salud no alega a tiempo la mora en que ha incurrido el empleador en el pago de los aportes, posteriormente no puede negar a la empleada la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer su propia negligencia, toda vez que tales entidades disponen de medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador el cumplimiento de su obligación Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-458 del 10 de junio de 1999 (M.P.A.B.S., T-765 del 22 de junio y T-906 del 17 de julio de 2000 (M.P.A.M.C., T-694 del 4 de julio de 2001 (M.P.J.A.R., T-513 del 17 de mayo de 2001 (M.P.E.M.L., T-736 del 10 de julio de 2001 (M.P.C.I.V.H., T-641 de 2004, ya citada, T-921 del 2 de septiembre de 2005 (M.P.M.J.C.E., T-947 del 9 de septiembre de 2005 (M.P.J.A.R.) y T-1116 del 28 de octubre de 2005, entre otras..

   3.4. Ahora bien, esta Corporación ha considerado que la figura del allanamiento a la mora es aplicable no sólo cuando es el empleador quien ha realizado de manera tardía el pago de las cotizaciones, sino también frente al trabajador independiente, en atención a que se parte del mismo supuesto, cual es propender por la efectiva protección de la madre y del recién nacido.

   Al respecto en la Sentencia T-559 del 26 de mayo de 2005 M.P.R.E.G.. También sobre el punto se pueden consultar las sentencias T-640 el 1 de julio de 2004 (M.P.R.E.G.) y T-791 del 28 de julio de 2005 (M.P.C.I.V.H.. se sostuvo:

   ''Cabe puntualizar que esta consideración [el allanamiento a la mora] no solamente es aplicable en el caso de que sea el empleador quien realice las cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto, concretamente, con esto se busca la protección efectiva de los derechos de la madre y del recién nacido durante sus primeras semanas de vida en desarrollo del mandato constitucional. Es importante señalar que, en el caso de madres que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que en el caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido''.

   Teniendo como base lo anterior, entra la Corte a verificar el cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

4.1. La peticionaria se encuentra afiliada a SaludCoop E.P.S. desde el 1 de noviembre de 2004. Dicha entidad no hizo reparo alguna respecto a la cotización al Sistema durante todo el periodo de gestación. Así pues, se tiene cumplido el primero de los requisitos.

4.2. El 6 de julio de 2005 tuvo lugar el parto y para esa fecha la accionante había cancelado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. Según manifestó la E.P.S. demandada el pago de tres (3) de los seis meses anteriores al parto se hizo pasada la fecha límite de pago.

Al respecto es preciso señalar que si bien la peticionaria no pagó cumplidamente por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, lo cierto es que la E.P.S. se allanó a la mora, conforme a lo expuesto en el fundamento 3 de este fallo, toda vez que la entidad recibió las mencionadas cotizaciones sin hacer requerimiento alguno y luego no las rechazó cuando fueron canceladas. Así las cosas, el segundo de los requisitos también se encuentra cumplido.

4.3. La accionante interpuso la acción de tutela el 14 de septiembre de 2005, es decir, no habían transcurrido siquiera tres meses después de que tuvo ocurrencia el parto. De manera que la tercera de las exigencias también se entiende cumplida.

4.4. Ahora bien, a pesar de que en el presente caso se cumplen los requisitos legales para que la entidad demandada le pague a la peticionaria su licencia de maternidad, es necesario comprobar que se presenta vulneración de su mínimo vital y el de su hija recién nacida por el no pago de la licencia para que la reclamación por el mecanismo de la tutela sea procedente.

La jurisprudencia ha entendido que el dinero que del auxilio de maternidad se deriva, cuando es el único medio de subsistencia que tiene la madre mientras se reintegra a sus labores, constituye su mínimo vital y móvil Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-210 del 13 de abril de 1999 (M.P.C.G.D... Así mismo, que en estos casos se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, cuando la madre devenga un salario mínimo Cfr. Corte Constitucional T-241 de 2000 (M.P.J.G.H.G., T-1081 de 2000 (M.P.A.M.C. y T-707 de 2002 (M.P.R.E.G., entre otras. o cuando el salario es su única fuente de ingreso Cfr, Corte Constitucional. Sentencias T-1013 de 2002 y T-641 de 2004, ya citada, entre otras. y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la E.P.S. o al empleador desvirtuar dicha presunción Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-091 del 3 de febrero de 2005 (M.P.M.J.C.E.)..

El juez de instancia negó el amparo justamente por cuanto no se pudo demostrar la afectación del mínimo vital de la madre y adujo que a pesar de que citó a la accionante para verificar tal aspecto, ella no acudió al despacho, y que ante tal hecho no se puede aplicar la presunción de afectación de su mínimo vital.

Para probar la afectación del mínimo vital y por consiguiente la necesidad de la madre de obtener el pago de su licencia de maternidad para asegurar una subsistencia digna, la Corte ha manifestado que no se requieren de formalismos, esto es, no es necesario que exista una prueba documental que demuestre en forma plena que no se tienen otros recursos o que la subsistencia de la madre y de su hijo están afectadas.

Corresponde al juez de tutela analizar en cada caso las circunstancias propias en que se encuentra la interesada, de acuerdo con la situación y los hechos que ella ha planteado en el proceso y a lo que obre en el expediente. Basta, en ciertos casos, solamente con que afirme que se encuentra en una situación económica crítica dada la carencia de otros ingresos para asegurar su subsistencia y la del recién nacido. Ante este tipo de manifestación, la carga de la prueba se invierte y corresponde a la entidad demandada demostrar lo contrario Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.. De no hacerlo, se entenderá que el hecho al que se refiere la negación se encuentra plenamente probado Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-553 del 25 de mayo de 2005 (M.P.J.A.R.)..

No obstante, si lo consignado en la demanda de tutela y/o en el plenario es insuficiente para que el juez pueda deducir que el no pago de la licencia afecta el mínimo vital, como sería el caso de no tener siquiera conocimiento de la actividad a la que se dedica la trabajadora, cuáles son sus ingresos, egresos y compromisos familiares, debe, como director del proceso, decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para verificar la real situación económica en que se encuentra la peticionaria.

De manera que si se demuestra que la afectada posee otros recursos económicos que le permitan atender sus necesidades personales y familiares y en esa medida el no pago de la licencia no afecta su mínimo vital, será necesario que, para obtener su cancelación, acuda a otro mecanismo de defensa.

En el presente caso, según lo que obra en el expediente, la accionante cotiza sobre dos salarios mínimos, y en su escrito de tutela manifestó que su situación económica no le permite cumplir con los gastos de su hogar y la alimentación de su hija. Así mismo, de acuerdo con la información suministrada por la peticionaria a la Corte, se demuestra que tiene tres hijos, dos de ellos menores de edad, que se dedica al comercio de calzado, de donde deriva los ingresos para su sustento, y que la actividad de su esposo es la de comercio informal. También manifestó que debido a la atención que demanda su hija recién nacida, se le ha dificultado ejercer su oficio.

Así las cosas, se demuestra que por tratarse de una trabajadora independiente, quien no recibe ingreso fijo ni salario alguno, la falta del pago de su licencia de maternidad, amenaza en forma grave su mínimo vital y el de su hija, y que, además, se cumplen los requisitos legales establecidos para que la E.P.S. a la que se encuentra afiliada le pague la licencia de maternidad.

En ese orden de ideas, esta Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado 2 Penal Municipal de C. y, en su lugar, concederá la tutela incoada.

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,