Sentencia de Tutela nº 306/06 de Corte Constitucional, 19 de Abril de 2006

La señora B.Z.M. presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- Seccional Cesar, solicitando que se tutelasen sus derechos a la salud y a la vida, pues considera que ellos se encuentran amenazados frente a la negativa de la entidad demandada de brindarle los medicamentos denominados I. de 7,5 Mg y Amitriptilina de 25 Mg, los cuales le fueron prescritos por un psiquiatra. Fundamenta su solicitud de amparo en los siguientes:

A.H..

1- La demandante es beneficiaria del Instituto de Seguros Sociales E.P.S. y no está atrasada en sus cuotas.

2- El psiquiatra H.S.C. le diagnosticó a la señora B.Z.M. de Cuello trastorno mental depresivo y ansiedad, para cuyo control le prescribió las drogas I. de 7,5 Mg y Amitriptilina de 25 Mg, las cuales debe consumir diariamente en determinadas dosis.

3- La farmacia de la E.P.S. le ha negado el suministro de las drogas formuladas con el argumento que se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud.

2. Petición.

   La señora B.Z.M. de Cuello solicita que se tutelen sus derechos a la salud y a la vida y que, en consecuencia, se ordene a la E.P.S. demandada que le entregue los remedios denominados I. de 7,5 Mg y Amitriptilina de 25 Mg, para controlar su enfermedad psíquica.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   - Fotocopia de la cédula y carné de la E.P.S. de la demandante.

   - Fotocopia de la autorización de consulta para medicina especializada.

   - Fotocopia de resumen de la historia clínica de la demandante.

   - Fotocopias de las fórmulas médicas relacionadas con el caso examinado.

   - Declaración extrajuicio enviada al despacho del Magistrado Ponente el 30 de marzo de 2006, donde la demandante manifiesta que el I.S.S. Seccional Cesar le ha entregado hasta la fecha las drogas I. de 7.5 Mg. y Triptanol 25 Mg., ''las cuales fueron objeto de tutela''.

4. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-.

   El ente accionado se opuso a la demanda de tutela manifestando que la señora B.Z.M. de Cuello y el médico que le formuló las drogas solicitadas no agotaron el procedimiento previsto para la formulación de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

   El procedimiento consiste, según el ISS, en la remisión de la posible fórmula al Comité Técnico Científico, el cual debe ''estudiar la solicitud, tomando la decisión de aprobar o negar su autorización'', estando este mecanismo previsto en el artículo 7 de la Resolución No. 002948 de 2003.

   Por otra parte, el Instituto afirmó que el medicamento llamado IMOVANE tabletas 7.5 Mg. se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

5. Respuesta del Ministerio de la Protección Social - FOSYGA.

   El Ministerio de la Protección Social manifestó que los medicamentos cuya aprobación se solicita por medio de la acción de tutela ''se encuentran excluidos del POS o POS-S'', por lo cual su autorización debe ser solicitada por parte del médico o paciente al ''Comité Técnico-Científico, quien determinará la viabilidad'' de la petición.

Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Primero de Familia de Valledupar, en fallo de primera instancia, tuteló los derechos de la señora B.Z.M. de Cuello. Lo anterior se decidió por considerar que dada la enfermedad mental padecida por la demandante, sus derechos a la vida digna y a la salud se encontraban ''vulnerados por la falta de suministro, de los medicamentos necesarios para controlar el trastorno mental depresivo y ansiedad que enfrenta y que están a cargo de la E.P.S. accionada''. El Juzgado autorizó al ISS a ejercer ''la acción de recobro contra el FOSYGA, por el valor de los medicamentos que estén excluidos del plan obligatorio de salud''.

Sentencia de segunda instancia.

En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar S. Civil-Familia-Laboral revocó la sentencia de primera instancia y, consecuentemente, negar las pretensiones de la demanda, por estimar que la señora B.Z.M. de Cuello no agotó el trámite establecido para la obtención de medicamentos fuera del POS, a saber, ''la autorización del Comité Técnico Científico''. Finalmente, se expresó que ''sólo una vez agotada la posibilidad de que la administración decida acerca de la viabilidad de la entrega de los medicamentos, negándolos injustificadamente, procedería acudir al recurso constitucional de la acción de tutela''.

Competencia.

Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos.

Corresponde a esta S. establecer si la entidad demandada tiene el deber jurídico de aprobar los medicamentos formulados a la señora B.Z.M. de Cuello para tutelar sus derechos a la vida y a la salud, entre otros, pese a que: (i) la aprobación del fármaco IMOVANE no fue solicitada al Comité Técnico Científico, y (ii) se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Además, se debe determinar si la negativa de la entidad demandada se justifica (iii) frente al medicamento AMITRIPTILINA, el cual está incluido en el POS.

Para resolver lo anterior, la Corte estudiará la existencia del derecho a la salud mental, la procedencia de la acción de tutela para exigir la aprobación y entrega de medicamentos incluidos del POS, y la procedencia de la misma acción constitucional frente a medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, respecto a los cuales se analizará si es necesario que los mismos sean solicitados previamente a los Comités Técnico Científicos para que una acción de tutela sea procedente.

1. El derecho a la salud mental.

   Para determinar el contenido del derecho a la salud, es necesario interpretar la Constitución colombiana a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos que aludan a él, de conformidad con el artículo 93 de la Carta y la noción del bloque de constitucionalidad.

   Esta remisión al derecho internacional cobra mayor importancia cuando se habla del derecho a la salud, por cuanto este es un derecho complejo que incluye tanto libertades -exclusión de intromisiones estatales- como derechos -garantías que pueden ser exigidas por parte de sus titulares: los seres humanos- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. P. 8., y a su vez cobija una ''amplia gama de factores socioeconómicos'' necesarios para tener una vida sana Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 4., por lo cual hacen parte del contenido de ese derecho los ''factores determinantes básicos de la salud'' I.., cuya carencia entraña la violación del derecho.

   El contenido y significado de todo lo anterior ha sido esbozado por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpretando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo artículo 12 consagra el derecho a la salud.

   El anterior artículo expresa que toda persona tiene derecho al ''disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental'' (se subraya). Por su parte, el Protocolo de San Salvador -del cual es parte el Estado colombiano- prevé, en su artículo 10, que ''Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social'' (subrayado nuestro).

   Teniendo en cuenta las normas internacionales acabadas de referir, encontramos que, como titulares del derecho a la salud, todos los habitantes de Colombia tienen derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental. En otras palabras, el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a la salud.

   Por lo anterior, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó en un momento que las personas tienen derecho al ''tratamiento y atención apropiados de la salud mental'' Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 17..

   Para analizar el derecho a la salud mental -al igual que los otros componentes del derecho a la salud-, es importante tener en cuenta los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud -OMS-, lo cual ha sido sugerido por parte del Comité cuando manifiesta que ''los Estados Partes deben utilizar la información y los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de referencia del derecho a la salud'' Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 57..

   Lo anterior es consistente con la necesidad de determinar el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales a la luz de la interpretación que de los mismos hacen los órganos internacionales que tienen la competencia de aplicar las normas de derecho internacional Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001..

   La División de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias de la OMS formuló Diez Principios Básicos de las Normas para la Atención de la Salud Mental, los cuales deben ser tenidos en cuenta, por lo expresado anteriormente, cuando nos enfrentamos con el derecho a la salud mental. El segundo principio expresa que ''Todo el que esté necesitado debe tener acceso a una atención básica de salud mental'' División De Salud Mental Y Prevención Del Abuso De Sustancias de la OMS. Diez Principios Básicos de las Normas para la Atención de la Salud Mental. Segundo Principio.. Lo anterior implica que debe existir ''un sistema de atención de la salud mental de calidad adecuada'', debiendo ser esta atención, entre otras cosas, voluntaria y ''económicamente accesible y equitativ[a]'' I...

   Se desprende de lo anterior que, como parte integrante del derecho a la salud, las personas tienen derecho a poder acceder a tratamientos adecuados cuando tengan problemas para disfrutar del más alto nivel posible de salud mental.

   De manera consecuente con lo anterior, en el sistema de derechos humanos de Naciones Unidas se ha establecido que todas las personas ''tienen el derecho al mejor tratamiento de salud mental disponible, el cual debe formar parte del sistema de salud y seguridad social'' Traducción nuestra. El texto original dice: ''All persons have the right to the best available mental health care, which shall be part of the health and social care system''. Este texto se encuentra en el Principio 1.1 de los Principios de las Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental..

   Así, tenemos que aparte de existir un derecho a la atención adecuada de la salud mental, los tratamientos que tiendan a realizar el anterior derecho deben ser parte integrante del sistema de salud en seguridad social, por lo cual las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha elaborado respecto al derecho a la salud en general son aplicables frente a peticiones de tutela de la salud mental, por ser parte de un mismo derecho y de un mismo sistema de seguridad social.

2. La protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela frente a los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   En sentencias anteriores la Corte Constitucional ha establecido que la falta de suministro de medicamentos incluidos en el P.O.S. vulnera el derecho a la salud como derecho fundamental Sentencia T-859 de 2003., por lo cual no es necesario que el juez de tutela verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos frente a los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud para que la acción constitucional prospere I...

   La Corte ha justificado este trato frente a los medicamentos del P.O.S. por cuanto ''tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias - [...] por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas -contributivo, subsidiado, etc.'' I.. (énfasis del original).

   Para que prospere la acción de tutela cuando se exigen los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud se exige que se presenten ciertas condiciones como las de oportunidad e idoneidad I... La condición de oportunidad alude a la duración de medios judiciales distintos a la acción de tutela, donde se considera que frente a ''intervenciones médicas que demandan una decisión rápida'' es procedente la acción de tutela, la cual también es pertinente tras un juicio de proporcionalidad entre la ''entidad del derecho violado y el grado de arbitrariedad que se evidencia en la conducta del demandado o del costo excesivo que implica para el goce del derecho de la persona someterlo al proceso ordinario'' I...

3. La protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela y los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

   a- Procedencia de la acción constitucional.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional, armonizando los principios de solidaridad y de la igualdad Sentencia T-666 de 2004. frente al derecho a la salud, teniendo en cuenta las obligaciones internacionales del Estado colombiano con respecto al derecho a la salud Sobre lo anterior se ha dicho, entre otras cosas, que los Estados deben adoptar medidas para que sus habitantes puedan disfrutar del derecho a la salud, por lo cual los Estados tienen la ''obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se presenta] en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición''. En: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. P. 37., ha elaborado cuatro requisitos que deben cumplirse para que sea posible ordenar a una E.P.S. por medio de una acción de tutela la autorización de medicamentos y tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, P.O.S. Los requisitos jurisprudenciales son:

1. Que la exclusión del POS del medicamento, tratamiento o diagnóstico solicitado amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida Entendida como vida digna y no solo como posibilidad de existencia biológica. Cfr. Sentencia T-988 de 2005. o a la integridad personal.

2. Que el medicamento, tratamiento o diagnóstico excluido no pueda ser sustituido por uno existente en el POS o que, pudiendo serlo, el medicamento o tratamiento sustituto carezca de la misma efectividad para el mejoramiento de la salud Sentencia T-988 de 2005. o para la protección del mínimo vital Sentencias T-697 de 2004 y 666 de 2004..

3. Que el afectado o su familia cercana Sentencia T-666 de 2004. no tengan la capacidad económica para sufragar el medicamento, tratamiento o diagnóstico excluido Sentencias T-099 de 2006, T-365 de 2005, T-666 de 2004 y T-988 de 2005, entre otras. ni pueda acceder a él por medio de otro sistema o plan de salud Sentencias T-988 de 2005 y T-666 de 2004.. Este requisito debe atender el principio de asequibilidad, según el cual frente al acceso a los servicios de la salud ''[l]a equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos'' Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 12..

4. Que el medicamento, tratamiento o diagnóstico haya sido prescrito por parte de un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentre afiliada la persona presuntamente afectada en sus derechos fundamentales Sentencias T-365 de 2005, T-099 de 2006, T-666 de 2004, T-697 de 2004 y T 988 de 2005, entre otras..

   Si el juez de tutela encuentra que concurren las cuatro exigencias que se acaban de señalar, es procedente y necesario que se ordene a la E.P.S. demandada la aprobación del tratamiento, diagnóstico o medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud para proteger los derechos fundamentales de la persona en cuyo favor se instaura la acción constitucional.

   Lo anterior se entiende sin perjuicio del derecho que en ciertos casos tiene la E.P.S. de solicitar al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, el reembolso por los gastos en que haya tenido que incurrir siempre que se encuentren fuera del P.O.S. Sentencias T-099 de 2006, T-365 de 2005 y T-988 de 2005, entre otras..

   b- La solicitud de medicamentos excluidos del POS a los Comités Técnico Científicos.

   Debe recordarse, frente a los argumentos según los cuales es necesario solicitar a los Comités Técnico Científicos la aprobación de medicamentos excluidos del POS para la procedencia de la acción de tutela, que ya en anteriores ocasiones la Corte Constitucional ha manifestado que siendo órganos administrativos dependientes de las E.P.S., el concepto de aquellos Comités ''no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y [...] en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS'' Sentencia T-071 de 2006. (énfasis del original).

   La Corte Constitucional ha manifestado que, por las anteriores consideraciones, no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido a los anteriores Comités Técnico Científicos solicitando un medicamento excluido del P.O.S. I.., por lo cual no es jurídicamente admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no haber acudido de manera previa al Comité en cuestión I...

4. El caso concreto: Existencia de un hecho superado.

   La señora B.Z.M. de Cuello, manifestó a la S. de Revisión en declaración extrajuicio Mediante fax enviado al despacho del Magistrado Ponente el 30 de marzo de 2006. que está recibiendo ''hasta la fecha'' los medicamentos que fueron ''objeto de tutela'', los cuales le son entregados por la E.P.S. demandada en el expediente de tutela cuyo estudio nos ocupa.

   En jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 86 de la Carta Política, señalando que el objeto o finalidad de la acción constitucional de tutela es la ''protección inmediata y actual de derechos fundamentales'' Sentencias T-096 de 2006 y T-1272 de 2005. (se subraya). Como consecuencia de lo anterior, cuando se demuestra que los hechos presuntamente violatorios o que ponen en riesgo los derechos fundamentales que motivaron la instauración de tutela desaparecen o son superados, la acción constitucional pierde su sentido y razón de ser, pues las decisiones que adoptase el juez de tutela se tornarían inocuas I...

   La S. encuentra que la solicitud inicial de la demandante se encuentra satisfecha, pues el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- E.P.S. Seccional Cesar le está entregando actualmente los medicamentos cuya entrega constituía la pretensión central de la demanda de tutela. Lo anterior hace que un pronunciamiento de fondo sobre el caso planteado resulte inocuo, por lo cual la S. de Revisión se abstendrá de pronunciarse al respecto.

   Empero, la S. estima necesario prevenir al Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- E.P.S. Seccional Cesar para que no vuelvan a incurrir en comportamientos como los que suscitaron la acción de tutela, pues de manera tardía, con posterioridad a la instauración de una demanda y al surtimiento de diversas instancias y etapas procesales entregó los medicamentos solicitados por la señora B.Z.M. de Cuello.

   La negativa inicial de la entidad demandada es inaceptable. En primer lugar, si consideramos que, contrario a lo que se dijo en un comienzo, la S. de Revisión encontró que el medicamento llamado Amitriptilina Clorhidrato 25 Mg. tableta está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, según consta en el cuadro de Antidepresivos del Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por lo cual la negativa inicial del I.S.S. es incomprensible.

   A la luz de los criterios internacionales de salud mental y el derecho a un tratamiento de la misma, la conducta indebida de la E.P.S. demandada adquiere mayores proporciones, toda vez que la droga llamada Amitriptilina de 25 Mg. es un medicamento antidepresivo. Los padecimientos y sufrimientos psíquicos e internos relacionados con la depresión y la ansiedad afectan de manera evidente el derecho a llevar una vida en condiciones dignas, puesto que llevan a una persona a padecer de manera constante, sin que pueda disfrutar la vida en la misma manera en que lo hacen quienes carecen de tales afecciones, por cuanto experimenta un estado de angustia y dolor emocional constante.

   Por otra parte, el medicamento I. tabletas 7.5 Mg. es un fármaco para tratar el insomnio. Debe anotarse que la situación de una persona que no puede conciliar el sueño, no pudiendo descansar física y mentalmente de una manera cotidiana y constante, hace que su calidad de vida se vea afectada de manera notoria.

   Habiendo aprobado su entrega a la demandante, se previene al Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- E.P.S. Seccional Cesar que en un futuro deberá seguir entregando los medicamentos cuya negativa a ser suministrados motivaron el presente proceso de tutela a la señora B.Z.M. de Cuello, y no podrá dejar de suministrarlos mientras ella lo requiera.

   En virtud de lo anterior, la S. de Revisión confirmará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar S. Civil-Familia-Laboral, pero por las consideraciones expuestas en este fallo relacionadas con el hecho superado.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,