Sentencia de Tutela nº 514/06 de Corte Constitucional, 6 de Julio de 2006

La Sala de Selección Número Cuatro (4) de la Corte Constitucional, mediante auto del seis (6) de abril de 2006, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su revisión.

El señor A.Q. actuando como agente oficioso de su esposa M.C. de Q., instauró acción de tutela contra la EPS CRUZ BLANCA, para que se amparen los derechos fundamentales de ésta a la vida, la salud y la seguridad social, previstos en los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política respectivamente, y en consecuencia, solicita que se ordene a las entidades de salud demandadas, que autoricen que su esposa sea internada nuevamente en una Clínica u Hospital, con el fin de que allí reciba el tratamiento médico integral que requiere, y se le deje en dicho lugar de manera permanente ''hasta que su estado de salud mejore o termine sus últimos días''.

1. La demanda de tutela

   El agente oficioso sustenta la demanda en los siguientes hechos:

   1.1. Refiere que su esposa quien tiene 44 años de edad, se encuentra afiliada a la EPS CRUZ BLANCA en calidad de cotizante desde hace cinco (5) años y se encuentra al día en el pago de los aportes mensuales en salud.

   1.2. Debido a que a la señora M.C. le diagnosticaron hace aproximadamente un año cáncer de pulmón metastático a columna y sistema nervioso central con carácter terminal, comenzó un tratamiento médico que consistió inicialmente en la realización de varios exámenes que incluían continuas radioterapias y quimioterapias, además del suministro de varios medicamentos para tratar la enfermedad.

   1.3. La señora M.C. estuvo hospitalizada un tiempo en la Clínica J.P.C., pero debido a que la patología que padece avanzó hasta una etapa en la que se tornó infructuosa la práctica de cualquier procedimiento médico, el dieciséis (16) de diciembre de 2005, el médico tratante le dio orden de salida para que fuera llevada a su casa, y, con el fin de continuar con los correspondientes cuidados médicos, ordenó que fuera enviada a su residencia cada 72 horas una enfermera que hace parte del programa de hospitalización S.H.E.C. -Servicio de Hospitalización en Casa-, con el propósito de que suministrara los medicamentos -calmantes- requeridos por su esposa y diera las instrucciones pertinentes a sus familiares para aplicárselos.

   1.4. El médico tratante ordenó además que se enviara una ambulancia para trasladar a urgencias a la señora C. en caso de que lo requiriera, desconociendo que el tutelante solicitó que se le dejara hospitalizada de manera permanente ''debido a que mi esposa está padeciendo intensos dolores y que entra en crisis, no puede respirar bien y se debe llevar en forma inmediata de urgencias'', por lo que debe permanecer en un centro de salud en donde ''le puedan brindar todos los cuidados que requiere ya que en un hospital o clínica se encuentra el personal especializado y lo que ella requiere para hacer menos dolorosa su enfermedad''.

   1.5. Sostiene que en su casa solo habitan él y su esposa, razón por la cual no hay nadie que le brinde los cuidados médicos que ésta requiere, pues él trabaja por días y la asiste únicamente cuando está permanentemente en su hogar. A ello se suma, que el salario fruto de su trabajo oscila entre los $400.000 y $500.000 pesos mensuales, dinero con el cual cubre los gastos derivados de servicios públicos, alimentación, vestido y demás, siendo esa la razón por la cual no cuenta con recursos económicos suficientes para costear una enfermera que atienda a la señora C. las 24 horas del día.

   1.6. El estado de salud de su esposa actualmente es crítico ya que los procedimientos médicos que se le han venido practicando no dieron los resultados que se esperaba debido al carácter terminal de su enfermedad. Por consiguiente, ha tenido que ser llevada en diversas oportunidades a urgencias para ser atendida, situación que conlleva que la atención médica no sea permanente, En el escrito de la demanda el tutelante además agrega lo siguiente: ''(...) Yo entiendo que para la entidad tutelada, es más fácil entregarme a mi esposa y dejar que ella termine sus días de vida en su hogar en razón a que médicamente según los médicos tratantes ella no tiene cura, sin embargo estoy en total desacuerdo porque si bien es cierto que la enfermedad que ella padece no tiene cura, también es cierto que es un ser humano que merece que se realicen todos los esfuerzos para salvar su vida y de no ser posible no se le puede quitar el derecho a morir dignamente y que mientras no sea declarada clínicamente muerta, ella está viva y siente y sufre y lo mínimo que se debe hacer por ella es ayudar a mitigar su sufrimiento y brindarle todo el tratamiento y cuidados que requiere hasta sus últimos días y no abandonarla a su suerte o brindándole unos cuidados a medias como pretende la entidad demandada. (...) es de resaltar que en ningún momento es mi intención evadir el deber como esposo que tengo de cuidarla sino por el contrario, por el inmenso amor que le tengo soy consciente que no estoy capacitado ni tengo en mi casa los recursos para ayudarla y me siento impotente cuando la veo sufrir y yo no puedo hacer nada para evitarlo (...)''. a ello se suma, que él no cuenta con los conocimientos médicos necesarios en caso de que su compañera presente una eventual crisis.

2. Declaración Juramentada rendida por el señor A.Q.

   El juez de primera instancia para mejor proveer en el auto de admisión de la demanda, En el mismo auto de admisión el juez de instancia solicitó a su vez al representante legal de la EPS CRUZ BLANCA que so pena de que se presumieran como ciertos los hechos expuestos por el tutelante informara lo siguiente:

   '' i) Informe si la señora C. se encuentra afiliada como cotizantes de esa EPS y si se encuentra al día en el pago de los aportes por ese concepto.

   ii) Manifieste cuántas semanas ha cotizado a esa EPS y en general al Sistema de Seguridad Social en Salud.

   iii) Informe cuál es el ingreso base de cotización de la cotizante.

   iv) Diga si a la mencionada se le está suministrando el servicio de enfermera y de médico domiciliario. En caso afirmativo, diga si es permanente o por horas.

   v) Diga si a la paciente se le está suministrando el servicio de ambulancia por cuenta de la EPS, a raíz del carácter terminal que padece.

   vi) Digan en general qué otros servicios le está suministrando en la actualidad a la paciente, para tratarle dicha patología.

   vii) Diga cuál es el nombre del médico tratante.

   viii) Diga si ha negado alguna hospitalización que haya sido ordenada por el médico tratante.

   ix) Diga si la paciente ha sido hospitalizada en la Clínica del Dolor de Cruz Blanca EPS o en la Clínica J.P.C.. En caso afirmativo, sírvase informar cuándo, por cuánto tiempo y cuál fue el motivo para darle de alta o salida. Se deberá remitir copia de la historia clínica.'' ordenó escuchar en diligencia de declaración juramentada al tutelante, quien afirmó lo siguiente:

   2.1. Trabaja en el ramo de la construcción independiente y estudió hasta quinto (5º) año de primaria.

   2.2. Su esposa padece de cáncer de pulmón y tiene una fractura en el humero del brazo derecho. En relación con dicha fractura, el médico tratante le ordenó cita en el Instituto Nacional de Cancerología con el ortopedista oncólogo, sin que hasta el momento se haya autorizado, toda vez que, la EPS accionada no tiene convenio con el citado instituto médico.

   2.3. El médico tratante le ordenó a su esposa el programa S.H.E.C. - que consiste en la visita de una enferma por turnos cada 72 horas, así como tratamiento mediante cuidados paliativos, debido a que la patología que padece la señora C. entró en una etapa terminal, y por tanto era poco lo que se podía hacer por ella, entregándosela para llevarla a casa con el compromiso de llevarla a control cada cuatro semanas, siendo el primer control el 25 de enero de 2006.

   2.4. La EPS accionada le ha hecho entrega de todos los medicamentos, ha practicado todos los procedimientos, exámenes, quimioterapias, cirugías, entre otros, ordenados por el médico tratante a su esposa, tan sólo está pendiente la cirugía de fractura que presenta en el brazo.

   2.5. La señora C. trabajaba en el Centro Comercial Ciudad Tunal como supervisora de servicios generales y sus ingresos mensuales eran aproximadamente de $380.000 pesos.

   2.6. Los gastos mensuales de su hogar consisten en el pago de servicios públicos (agua, luz, teléfono y gas) por un valor aproximado de $150.000, la alimentación mensual asciende a $350.000, en transporte para citas médicas y para ir al trabajo $200.000 y finalmente $15.000 que se cancelan a una empleada del servicio que colabora con el aseo de la casa, pero que no tiene los conocimientos médicos para asumir el cuidado de su esposa.

   2.7. Su núcleo familiar se compone por él y su esposa y el único bien propio que poseen es la casa en donde habitan en la actualidad.

3. Argumentos de la Defensa

   3.1. CRUZ BLANCA EPS

   La Entidad Promotora de Salud Cruz Blanca guardó silencio y no controvirtió los hechos expuestos por el tutelante en su demanda.

   3.2. Intervención Pasiva - Ministerio de la Protección Social

   El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social intervino dentro del proceso y manifestó lo siguiente.

   Señala que la controversia suscitada en la acción de tutela formulada por el señor A.Q., versa sobre el procedimiento de hospitalización establecido en la Resolución No. 5261 de 1994, -MAPIPOS, artículo 11-, de forma tal que, es en aplicación de dicha normatividad que la EPS debe dar cumplimiento a lo solicitado por el tutelante a favor de su esposa.

   De otra parte, aduce que ''las Entidades Promotoras de Salud EPS, son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y el recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Como responsables de la afiliación, su función básica es la de organizar y garantizar, directamente a través de su propia red de prestadores de servicios de salud o indirectamente a través de la contratación de prestadores de servicios de salud, (sic) la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y su núcleo familiar, en todo el territorio nacional, mientras que perdure la relación contractual con sus afiliados, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario contemplados en el numeral 7º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de pago por capitación correspondiente, administrando el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con alto riesgo o enfermedades costosas en el sistema, estableciendo procedimientos de garantía en calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en los prestadores de servicios de salud, e informarlo educando a los usuarios para el uso racional del sistema, según lo definidos por los literales (b) y (d) del artículo 2º del Decreto 1485 de 1994''.

   Finalmente, solicita que los costos derivados del procedimiento relativo a la hospitalización de la señora C., sean asumidos directamente por la EPS CRUZ BLANCA, y en consecuencia, se exonere al Ministerio de la Protección Social -FOSYGA- de cualquier tipo de responsabilidad.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   4.1. Decisión de Primera Instancia

   El Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá D.C., mediante fallo del treinta (30) de diciembre del año dos mil cinco (2005), decidió tutelar los derechos fundamentales invocados, a partir de las siguientes consideraciones.

   Sostiene el a-quo que si bien es cierto que los médicos tratantes de la señora M.C. que pertenecen a la Clínica J.P.C., decidieron a causa de la enfermedad terminal que padece la paciente, ordenar la práctica de un tratamiento paliativo y cerrar la historia clínica, no entiende el Despacho cuál fue el verdadero motivo por el cual tomaron dicha decisión ''máxime que de la lectura de la historia clínica de la paciente, se observa que en el mes de abril de 2005, el médico A.A.M., con especialidad en radioterapia y oncología, ordenó remitir a la señora M.C. a oncología y a la Clínica del Dolor de Cruz Blanca a seguimiento, sin que se aprecie en los documentos enviados, que la señora CASTELLANOS hubiera sido remitida a la Clínica del Dolor, o que por lo menos hubiera estado hospitalizada para tratar su dolor lumbar intenso''.

   En igual forma, advierte que de acuerdo con la constancia del 14 de diciembre de 2005, la paciente C. a raíz de una fractura espontánea de humero derecho que le produce un dolor intenso, requiere tratamiento por ortopedia oncológica el cual debe realizarse en el Instituto Nacional de Cancerología, institución médica en donde fue internada los días 12 y 13 de diciembre de 2005, sin que allí se le hubiere practicado el referido procedimiento de ortopedia oncológica para tratar la fractura de que adolece.

   Hace énfasis en que no se tiene certeza de cuál fue el motivo por el que el médico A.A.M. dio por terminado el 6 de abril de 2005, el tratamiento con radioterapia a que era sometida la señora C., especialmente si se tiene en cuenta que en el informe del 14 de diciembre de la misma anualidad el médico G.A.O.L. de la Corporación IPS SALUDCOOP Cundinamarca ''indica que la paciente debe terminar sus sesiones de radioterapia. De manera tal que la pregunta obvia que surge en este caso, es hasta cuándo se le puede realizar las sesiones de radioterapia a la paciente, para mejorar su salud, pues un médico en abril de 2005, la dio por terminada y en diciembre de 2005, se indicó por otro médico la necesidad de terminar la radioterapia''.

   Así las cosas, el juez de primera instancia estima que al no poder establecerse el verdadero motivo por el que se ordenó el manejo de la paciente a través de cuidados paliativos y servicio de hospitalización en casa, debe ordenarse otra valoración y la emisión de la correspondiente orden médica por parte de médicos que no tengan relación directa con la EPS accionada, para que de manera objetiva se pronuncien acerca del estado de la patología de la paciente.

   En esos términos, el a-quo tuteló los derechos fundamentales de la señora M.C. y ordenó a la EPS CRUZ BLANCA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas remitiera en ambulancia a la paciente al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. con el fin de que un equipo médico de especialistas en oncología de dicha institución determinara ''i) qué tratamiento, procedimiento o cirugía requiere la señora M.C., para su patología, incluida su fractura patológica en el humero derecho, ii) si es necesaria la hospitalización permanente o parcial de la paciente. En caso afirmativo cuántas y hasta cuándo, iii) si es necesario practicar más radioterapias a la paciente. En caso afirmativo cuántas y hasta cuándo, iv) si el manejo paliativo en servicio de hospitalización en casa, es el indicado, para esta clase de pacientes o si deber ser recluida en un hospital, v) en caso de que no sea necesaria la hospitalización permanente, diga qué tiempo es el recomendable para la prestación del servicio de enfermería para esta clase de pacientes, si debe prestarse cada 72, 48 o 24 horas del días, y, vi) sino es necesaria la hospitalización diga si resulta necesaria la práctica de visitas médicas domiciliarias.''

   Finalmente, advierte que el concepto que emitan los médicos del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., en el caso concreto, se torna obligatorio para la EPS accionada, razón por la cual ésta deberá so pena de incurrir en desacato, autorizar la remisión para valoración en el Instituto médico referido a la paciente M.C..

   4.2. Escrito informando el cumplimiento al fallo de tutela por parte de CRUZ BLANCA EPS -Seccional Cundinamarca-

   La EPS CRUZ BLANCA actuando a través de su apoderada judicial en relación con la acción de tutela interpuesta por el señor A.Q. -actuando como agente oficioso de su esposa M.C. de Q.-, mediante escrito fechado el dos (2) de enero de 2006, informó lo siguiente.

   i) La señora M.C. de Q., se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de CRUZ BLANCA EPS, en calidad de cotizante dependiente desde el 19 de marzo de 1997. Actualmente se encuentra al día en sus pagos y cuenta con 257 semanas de cotización al sistema.

   ii) El programa SHEC hace referencia a la asistencia desarrollada para el servicio de hospitalización en casa, al cual sólo ingresan las personas que así lo ha ordenado un médico especialista, de forma tal que, para el presente caso, el médico tratante de la señora M.C. así lo dispuso, por ello a pesar de que tal medida genere la inconformidad del grupo familiar de la paciente, es necesario hacer énfasis en que el médico tratante, es la persona idónea quien puede determinar un procedimiento a seguir para mejorar o tratar la patología que presentan los usuarios.

   iii) En ningún momento se le han negado los servicios de salud a la usuaria, por el contrario, ella tiene derecho a todos los servicios POS, pues cuenta con el número de semanas suficientes para autorizarle cualquier prestación contenida en la Resolución No. 5261 de 1994. No obstante, debido a la inconformidad plasmada en el escrito de tutela por parte del esposo de la señora C. se procedió a hacer una auditoría médica correspondiente por parte del Director del Programa. Dr. Cesar Consuegra quien respecto al estado de la paciente manifestó:

   ''Paciente ingresa al programa SHEC base sur, el 16-12-05 remitida de la Clínica J.P.C. (urgencias-oncología), para manejo paliativo por diagnóstico de cáncer metastático a snc (sistema nervioso central).

   Se inició manejo correspondiente, con tramal, metoclopramida sc (sub-cutánea). B., trazadome, omeprazol vo (vía oral). (Todos los anteriores son medicamentos para el manejo paliativo de la paciente).

   El 23-12-05 se toman laboratorios con reporte que muestra ch (cuadro hemático) con leucocitosis con neutrofilia, función renal elevada, p.d.o. compatible con ivu.

   Se realiza visita médica el 24-12-05 por presentar picos febriles, secreción ocular mucoide con conjuntivitis izq. parálisis facial central derecha. Se inicia manejo con ciprofloxacina vo (vía oral), neomicina polimixina tópica, se programa control de función renal el 26-12-05 y control con medicina interna el 27-12-05.

   Se cuenta con autorización de Cruz Blanca y el programa presta sus servicios de acuerdo a su funcionamiento que se explicó previamente a la paciente y su familia, y aceptaron ingreso al programa.

   A..

   Cesar Consuegra

   Programa SHEC''

   iv) Lo anterior significa que frente a la patología que padece la usuaria la EPS ha asumido conductas legítimas, esto es ha cumplido con los procedimientos médicos ordenados por su médico tratante, se han prestado en consecuencia, los servicios en salud que ha requerido, se han realizado las visitas correspondientes para observar su estado de salud y se han programado los controles para el manejo de su enfermedad. En consecuencia, es claro que ''los actos realizados por CRUZ BLANCA EPS no amenazan ni vulneran ningún derecho fundamental del accionante ni de su señora esposa, en tanto que su actuar se ajusta en estricto orden a la legislación de la materia y al procedimiento ordenado por su médico tratante''.

   4.3. Escrito informando el cumplimiento al fallo de tutela por parte del - Instituto Nacional de Cancerología

   El Instituto Nacional de Cancerología actuando a través del Dr. J.S.C., médico especialista en oncología clínica, en relación con la acción de tutela interpuesta por el señor A.Q. -actuando como agente oficioso de su esposa M.C. de Q.-, mediante escrito fechado el cinco (5) de enero de 2006, informó lo siguiente:

   ''La señora M. de C. es una paciente de 44 años, con diagnóstico de adenocarcinoma de pulmón con metástasis ósea diagnosticado en enero de 2005, se inició extrainstitucionalmente quimioterapia paliativa con taxano y platino recibió 5 ciclos, no se pudo aplicar el sexto por deterioro del estado general, presentó clínica de síndrome de compresión medular en noviembre de 2005 por lo cual le realizan radioterapia en iliacos, posterior deterioro cognitivo y neurológico por lesiones focales subcorticales bifrontales, parietal izquierda y del hemisferio cerebeloso compatibles con lesiones metastásicas.

   Por estos hallazgos ordenan radioteripa holoencefálica, durante la realización de este tratamiento presenta fractura patológica de fémur izquierdo que fue valorada por el servicio de ortopedia de esta institución. U. valoración realizada el 30-12-05 dado su alto riesgo anestésico ortopedia acuerda junto con la familia tratamiento no quirúrgico.

   Actualmente cursa con mayor deterioro neurológico y el estado general, es valorada por radioterapia conceptúan que debido a la pobre escala funcional se abstienen de tratamiento. Valorada por unidad de cuidado paliativo sugieren soporte de enfermería de 24 h, traslados en ambulancia si requiere alguna intervención fuera del domicilio, así mismo manejo sintomático con esteroides, opioides y fenotizainas.

   Al revisar este caso consideramos se trata de un paciente con un adenocarcinoma de pulmón en progresión con metástasis ósea y a sistema nervioso central a pesar del tratamiento que ha recibido, en consecuencia dado el marcado deterioro funcional que presenta, IK 30% por parte de oncología clínica no es candidata a recibir más quimioterapia. Debe recibir únicamente tratamiento sintomático paliativo propuesto por la unidad de cuidados paliativos.

   Atentamente

   J.O.S. CASTILLO.'' A Folios 172 a 174 obra copia de los exámenes clínicos que le fueron practicados a la señora M.C. por médicos del Instituto Nacional de Cancerología, en donde se informa su estado de salud y la necesidad de seguir con el manejo de su enfermedad a través de cuidados de tipo paliativo.

   4.4. Impugnación

   La EPS CRUZ BLANCA -Seccional Cundinamarca- actuando a través de apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia.

   Considera que la orden dada por el a-quo a la EPS accionada, en relación con la obligación de remitir en ambulancia a la paciente al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. para que un equipo de médicos especialistas la valoren y den un nuevo concepto médico, no encuentra justificación alguna, pues desconoce que ''la orden del médico tratante de la paciente se suscribió a darle un manejo de su enfermedad en el programa SHEC. Este hace referencia a la asistencia desarrollada para el Servicio de Hospitalización en Casa, al cual sólo ingresan las personas que así lo ha ordenado un médico especialista. Para el presente caso, el médico tratante de la señora M.C. así lo dispuso, por ello, a pesar de que tal medida generara la inconformidad del grupo familiar de la paciente, es necesario hacer hincapié que el médico es la persona idónea quien puede determinar un procedimiento a seguir para mejorar o tratar la patología que presentan los usuarios''.

   Por otra parte, advierte que la EPS accionada ha dado estricto cumplimiento al principio de beneficencia en la ética médica, previsto en los artículo 10 de la Ley 23 de 1981 según el cual ''El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen'', y 7º del Decreto 3381 de 1981 que establece que ''se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados, a) Los prescritos sin un previo examen general, y b) los que no corresponden a la clinicopatología del paciente''. Por tanto, los médicos adscritos a la EPS han obrado siempre en acatamiento del citado principio, prescribiendo los procedimientos médicos que consideren más adecuados para el tratamiento de la patología que padece la señora C., previa valoración de los síntomas y manifestaciones de la patología mediante los respectivos análisis y exámenes clínicos.

   En esos términos, sostiene que si el juez de primera instancia previamente a emitir su fallo debía solicitar más información fuera de la que obraba en el expediente, de forma tal que, pudiera llegar al pleno convencimiento de que la EPS accionada estaba vulnerando los derechos fundamentales de la señora M.C., debió decretar una medida provisional de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, a efectos de que como posteriormente lo ordenó, se remitiera a la paciente al Instituto Nacional de Cancerología con el fin de que allí fuera evaluado su estado de salud.

   Considera entonces que contrario a lo señalado en la disposición referida ''el juez A-quo procedió a fallar declarando que la EPS vulneró los derechos constitucionales fundamentales, decisión que se adoptó sin tener las pruebas necesarias que así lo evidenciaran, tan es así, que mediante la decisión de la acción de tutela, ordenó la práctica de una prueba consistente en que un médico especialista en Oncología del Instituto Nacional de Cancerología diera respuesta al cuestionario insertado en la parte resolutiva del fallo, lo anterior demuestra la premura con que fue adoptada la decisión. Si para el J. la orden dada por el médico tratante de la señora M.C. no era la conveniente para proteger los derechos fundamentales de la paciente, debió, como ya se ha indicado, hacer uso del poder de inmediación que le otorga la ley, y recaudar las pruebas pertinentes y conducentes que le permitieran conceder o negar la tutela''.

   Finalmente, estima que correspondía al juez constitucional oficiar directamente al Instituto Nacional de Cancerología para que se diera respuesta a lo que ordenó en la parte resolutiva del fallo de tutela, considerando precisamente que la EPS accionada está en imposibilidad jurídica de hacer tales requerimientos a terceras instituciones de salud, por tanto si bien la EPS procedió a autorizar los servicios que ordenaba el fallo de primera instancia no puede ''conminar a terceros a que cumplan órdenes judiciales se sale de lo que legalmente está obligada a asumir. Es por ello que en este sentido, la decisión tomada por el J. A-quo, se salió de los parámetros que exige la ley para las Entidades Promotoras de Salud, dándose por tanto la necesidad de REVOCAR EL FALLO por él proferido''.

   4.5. Decisión de segunda instancia

   El Juzgado Veintinueve (29) Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del veintidós (22) de febrero del año dos mil seis (2006), decidió revocar, y en su lugar declarar improcedente el amparo constitucional deprecado, a partir de las siguientes consideraciones.

   A juicio del ad-quem si se mira ''en rigor la posición conceptual del agente oficioso, se verá que ninguna afectación al derecho fundamental a la salud y por conexidad con la vida, se cierne respecto a la paciente M.C. de Q., puesto que CRUZ BLANCA EPS ha prestado toda la atención médica necesaria que ha requerido la paciente, tanto así que, cubrió sin reparo alguno la hospitalización que necesitó la paciente y de acuerdo al concepto del médico tratante se decidió incluirla en el programa SHEC''.

   De otra parte, considera que el a-quo si bien concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, excedió su labor como juez constitucional, puesto que lo solicitado por el tutelante era que la entidad accionada autorizara la hospitalización en un centro de salud adscrito a la misma, por cuanto allí se cuenta con los especialistas capaces de sortear una eventual crisis de la paciente, no obstante, el juez referido ordenó que una tercera entidad, en este caso, el Instituto Nacional de Cancerología a través de sus especialistas en oncología dieran un nuevo concepto en relación con el alcance y la necesidad de la hospitalización en casa, dejando de lado en consecuencia, la consideración que sobre ese particular realizó el médico tratante.

   En ese entendido, es claro que ''se equivocó el a-quo en el análisis del problema planteado en la medida en que no ponderó con rigor la determinación del médico tratante que prevalece sobre las consideraciones meramente subjetivas del juez, del mismo modo que dejó de lado la asistencia adicional de una enfermera que se asignó para el cuidado de la paciente. Por supuesto que no resultó afortunado que el a-quo (sic), desbordando las fronteras de lo pedido (sic) hubiera terminado por disponer oficiosamente una valoración médica adicional a la paciente con miras a determinar si es o no menester su tratamiento intrahospitalario cuando de los medios de prueba incorporados se desprende sin ninguna hesitación que sobre el punto existe criterio médico que por lo menos no resulta de fácil o gratuito desconocimiento''.

   Sostiene entonces en el caso bajo estudio, el amparo deprecado no cumple con los parámetros mínimos de legalidad y proporcionalidad para su concesión, motivo por el cual no se vulnera el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la señora M.C., pues como quedó establecido no se puede desconocer la ''fuerza vinculante'' que tiene el criterio plasmado por el médico tratante que cuenta con el conocimiento científico para establecer con certeza qué es lo que más conviene al paciente para lograr el restablecimiento de su salud.

5. Actividad Probatoria

   5.1. Documentos aportados por la parte accionante con la demanda de tutela:

   a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación de la señora M.C. de Q. a CRUZ BLANCA EPS. (Folio 3 del Expediente).

   b. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor A.Q.. (Folio 4 del Expediente).

   c. Copia de la Historia Clínica de la señora M.C., así como de los diversos exámenes médicos que le han sido ordenados y praticados para tratar la patología que padece. (Folios 5 a 23 del Expediente).

   5.2. Documentos aportados por la parte accionante en sede de tutela:

   a. Fotocopia de los servicios públicos a cargo del accionante y la agenciada que demuestran su incapacidad económica. (Folios 41 a 43 del Expediente).

   b. Fotocopia del recibo de pago por nómina efectuado por el Centro Comercial Ciudad Tunal a la señora M.C. de Q.. (Folio 44 del Expediente).

   5.3. Documentos aportados por la parte accionada en sede de tutela:

   a. Copia completa, legible y foliada de la Historia Clínica de la señora M.C. de Q. suscrita por el médico tratante L.F.C.S. -AuditorM.- de la Corporación Clínica J.P.C.. (Folios 49 a 153 del Expediente).

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en lo previsto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el Auto de fecha seis (6) de abril de 2006 proferido por la Sala de Selección Número Cuatro (4) de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

   El tutelante actuando como agente oficioso de su esposa, la señora M.C. de Q., instaura acción de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de ésta a la vida, la salud y la seguridad social, (artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política), que considera vulnerados por CRUZ BLANCA -EPS-, al negarse a asumir la hospitalización de su esposa en la IPS Clínica J.P.C., con el argumento que la patología que padece se encuentra en etapa terminal, y en consecuencia, lo mejor es que sea atendida en su hogar a través del Servicio de Hospitalización en Casa -SHEC-, como fue prescrito por el médico tratante que autorizó la salida de dicho centro de salud.

   El juez de primera instancia concedió el amparo impetrado, pues consideró que del material probatorio obrante en el proceso, no se podía establecer con claridad el verdadero motivo por el que se ordenó a la agenciada el servicio de hospitalización en casa. En consecuencia, ordenó otra valoración y la emisión de la correspondiente orden médica por parte de médicos adscritos al Instituto Nacional de Cancerología, para que de manera objetiva se pronunciaran acerca del estado de la patología de la paciente.

   Por su parte, el ad-quem revocó la decisión proferida por el juez de primera instancia al considerar que, a éste no correspondía oficiar directamente al Instituto Nacional de Cancerología para que diera respuesta a lo que ordenó en la parte resolutiva del fallo de tutela, puesto que la EPS accionada está en imposibilidad jurídica de conminar a terceros a que cumplan órdenes judiciales que se salen de la órbita de lo que legalmente está obligada a asumir. En ese entendido, a su juicio, la decisión tomada por el juez a-quo, desconoció los parámetros que exige la ley para las Entidades Promotoras de Salud.

   Corresponde a la Sala, entonces analizar, i) si los derechos fundamentales invocados por el señor A.Q. en calidad de agente oficioso de su esposa, resultan o no vulnerados por parte de CRUZ BLANCA EPS, dado que dicha entidad se negó a autorizar la continuidad de la hospitalización de la señora M.C., por orden del médico tratante que, consideró apta su salida dado el carácter terminal de la patología que padece, y que en consecuencia, prescribió reemplazar tal procedimiento médico por un tratamiento consistente en cuidados paliativos y servicio de hospitalización y asistencia médica en casa, y, ii) si las órdenes proferidas por el médico tratante usualmente tienen carácter vinculante, o si por el contrario, puede el juez de tutela en un caso particular fundamentarse en otro concepto médico emitido por un especialista, para adoptar una decisión de fondo tendiente a garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

3. Consideración Preliminar. Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en la acción de tutela

   De conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales''. (negrilla fuera de texto). resulta procedente que un tercero presente acción de tutela a favor de una persona, cuando ella no pueda ejercer su propia defensa, situación que se debe manifestar en la demanda de tutela. Por tanto, la interposición de dicho amparo con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de una persona o un grupo de personas corresponde a la figura jurídica de agencia oficiosa. Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2002.

   En esos términos, la Corte ha señalado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2006, M.P.H.A.S.P.. son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio, es por esa razón, que se han considerado improcedentes las acciones de tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos casos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa. Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2005, M.P.C.I.V.H..

   En el caso sub-examine, cabe señalar que si bien el señor A.Q. no manifestó en forma expresa en el escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada para promover su propia defensa, de acuerdo con lo señalado en la diligencia de declaración juramenta rendida por el señor Q. ante el Juzgado de primera instancia, así como lo consignado en la historia clínica de la paciente remitida al Despacho judicial referido, Ver folios 46 a 153 del Expediente en la que consta que ésta ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de quimioterapias y radioterapias que la desgastan físicamente, y que además estuvo hospitalizada un tiempo y actualmente se encuentra internada en su propia casa, para la Sala es claro que al momento de la presentación de la acción de tutela - 15 de diciembre de 2005 - ya se encontraba hospitalizada en su residencia.

   Las citadas razones, son más que suficientes para acreditar el grave estado de salud en que se encuentra la señora M.C. y su consecuente imposibilidad para acudir personalmente a interponer el amparo constitucional deprecado en aras de ejercer su propia defensa. En ese entendido, es claro que en el caso objeto de revisión, la agencia oficiosa resulta procedente.

4. El derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental por conexidad con el derecho a la vida y en consecuencia su protección procede por vía de tutela

   El derecho a la salud, se encuentra previsto en la Constitución Política en el Capítulo II del Título II, bajo la denominación de ''derechos económicos, sociales y culturales''. Es así, como el artículo 49 dispone que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado y por consiguiente se debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

   Así mismo, establece la norma referida que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control y finalmente asigna a la ley la labor de señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

   Por su parte, la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que el derecho a la salud si bien en principio no es un derecho inalienable, ya que conceptualmente tiene un carácter prestacional o asistencial, adquiere tal connotación, en aquellos eventos en que está en conexidad con otros derechos de rango fundamental o de manera autónoma, cuando ha sido normativamente regulado. Al respecto consultar entre otras, las sentencias T-1162/04, T-801/04, T-1043/04, T-074/05, T-343/05, T-372/05 y T-601/05. Sobre el particular esta Corporación en sentencia T-1030 de 2001, señaló lo siguiente: ''''En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que, salvo en el caso de los niños, el derecho a la salud no es fundamental sino una garantía de carácter prestacional, que bien puede convertirse en un derecho fundamental, por conexidad, si la ausencia de tratamiento pone en peligro un derecho fundamental de la persona, en especial los derechos a la integridad física y a la vida en condiciones dignas. En tal virtud, el derecho a la salud podrá ser amparado mediante la acción de tutela.''

   En esos términos, ha señalado la Corte que si bien el Estado Social de Derecho previsto en la Constitución de 1991 no le reconoce expresamente a la salud el carácter de derecho fundamental, no descarta de plano que tal carácter pueda llegar a adquirirse, en razón de su conexidad con derechos que posean tal naturaleza, como es el caso del derecho a la vida en condiciones dignas, y en ese entendido es claro, que el derecho a la salud no sólo es fundamental cuando la vida humana está en peligro de extinguirse. En relación con este aspecto concreto consultar las sentencias T-037, T-062, T-082, T-289 y T-308 de 2006.

   Adicionalmente, esta Corporación ha precisado que en aquellos eventos en que la salud no esté en conexidad con otros derechos de rango constitucional, conserva su carácter prestacional y por consiguiente puede hacerse exigible a través de otros medios de defensa judicial, diferentes al amparo constitucional de tutela. Sobre el particular se pueden consultar entre otras las sentencias T-946/04, T-883/04, T-543/04, T-189/02, T-946/01, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325//00 y T-926/99.

   Así las cosas, el derecho a la salud es fundamental cuando entra en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana en los términos del artículo 11 superior, Constitución Nacional, Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. de modo que no puede ser quebrantado, especialmente si se considera que es obligación del Estado proporcionar y garantizar la prestación de los servicios de salud que demanden los ciudadanos, y con mayor razón, en aquellas ocasiones en que del restablecimiento del derecho a la salud depende que una persona pueda llevar una vida en condiciones dignas.

5. Normatividad que rige los servicios médicos de asistencia domiciliaria y la prestación de cuidados paliativos en el caso de los pacientes que padecen enfermedades catalogadas como ruinosas o catastróficas

   En materia de servicios médicos consistentes en asistencia domiciliaria y la prestación de cuidados paliativos, la Resolución No. 5621 de 1994 ''Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud'', define este tipo de procedimientos médicos y establece la manera como deben ser prestados, en aquellos casos en que se trate de pacientes crónicos que sufren procesos patológicos incurables. En los artículos 16 y 17 de la Resolución 5261 de 1994 se define qué son las enfermedades ruinosas o catastróficas y a su vez se establece el tratamiento para dicho tipo de patologías incluido en el POS. En efecto, el artículo 16 señala que se entiende por enfermedades ruinosas o catastróficas ''aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo de efectividad en su tratamiento.''

   En efecto, el Plan Obligatorio de Salud -POS-, en el artículo 5° comienza por definir lo que se debe entender por consulta médica general o paramédica. Resolución 5261 de 1994. ''Artículo 5°- CONSULTA MEDICA GENERAL O PARAMEDICA. Es aquella realizada por un médico general o por personal paramédico y se considera como la puerta de entrada obligatoria del afiliado a los diferentes niveles de complejidad definidos para el Sistema de Seguridad Social en Salud. (...)'' Con posterioridad, dicha normatividad en el artículo 8° define en forma expresa qué se entiende por asistencia médica domiciliaria en los siguientes términos:

   ''ARTICULO 8°. ASISTENCIA DOMICILIARIA. Es aquella que se brinda en la residencia del paciente con el apoyo de personal médico y/o paramédico y la participación de su familia, la que se hará de acuerdo a las Guías de Atención Integral establecidas para tal fin''. (negrilla y subraya fuera de texto).

   Por su parte, el artículo 18 que establece las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud -POS-, hace alusión a la fase crítica o inicial en las patologías, y en ese sentido, excluye en el literal i) las actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. No obstante, a renglón seguido la disposición referida señala que ''podrá'' brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la incomodidad y la disfuncionalidad o terapia de mantenimiento, además, agrega que todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar previstos en las respectivas Guías de Atención Integral.

   En igual sentido, el artículo 33 de la misma normatividad, establece cuál es el tratamiento a seguir para los pacientes crónicos que sufren procesos patológicos incurables, y dispone que ''El paciente crónico que sufre un proceso patológico incurable, previo concepto médico y para mejorar su calidad de vida, podrá ser tratado en forma integral fundamentalmente a nivel de su domicilio, con la participación activa del núcleo familiar''. (negrilla y subraya fuera de texto).

   Por último, el artículo 38 de la Resolución No. 5621 de 1994 establece que los servicios adicionales para el cuidado de los pacientes crónicos somáticos, no solamente comprende la estancia en instituciones de salud, sino además ''los servicios básicos, la atención de médicos generales o de especialistas cuando el caso lo requiera''.

   Al respecto esta Corporación, se pronunció en la sentencia T-560 de 2003, sostuvo lo siguiente:

   '' 3. [E]n el caso objeto de estudio se trata de una persona de la tercera edad (81 años) que padecía una enfermedad catastrófica (cáncer) y a quien se le negaron los cuidados paliativos prescritos por el médico tratante.

   Los cuidados paliativos van destinados a personas que ya no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos. Se refieren a la atención del paciente, e incluyen la asistencia de profesionales de la salud y de voluntarios que proporcionan apoyo médico, psicológico y espiritual a enfermos terminales y a sus seres queridos. Dichos cuidados tienen como propósito mantener la calidad de vida, procurar tranquilidad y comodidad. Buscan controlar el dolor y otros síntomas para que el paciente pueda permanecer lo más cómodo posible, garantizando su dignidad humana.

   Si bien en el expediente no consta con exactitud cuántas semanas de cotización tenía la paciente ni las razones por las cuales se le negó la prestación del servicio por parte de Cajanal, lo cierto es que la Corte insiste en que, conforme a la Carta Política, en un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la Constitución), fundado en el respeto de la dignidad humana y la conservación del valor de la vida, no resulta aceptable que se antepongan intereses económicos para negar a una persona, en esas condiciones, la oportunidad de conservar su existencia de manera digna, es decir, sin dolores, sin angustias.

   En efecto, si una persona padece una enfermedad incurable que afecta de manera grave su vida y las condiciones en que se desarrolla, la protección que se le debe brindar no es sólo de resultado, sino que incluye la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar su existencia vital. El paciente en esas circunstancias no está destinado a ser abandonado a la fatalidad sino que tiene derecho a que se le garanticen unas mínimas condiciones para aliviar sus dolencias y abrigarle esperanzas de recuperación y de prolongación de la vida amenazada, si ese es su deseo. Se pueden consultar las sentencias T-271 del 23 de junio de 1995 (M.P.A.M.C. y T-224 del 5 de mayo de 1997 (M.P.C.G.D.. Así, como lo ha manifestado la Corte, el Estado debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación brindarles los tratamientos paliativos del dolor. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997 (M.P.C.G.D..'' (negrilla y subraya fuera de texto).

   Así las cosas, es claro entonces que los cuidados paliativos suministrados en la residencia del paciente con la colaboración de los familiares y con la asesoría del médico tratante -asistencia domiciliaria-, Al respecto se pueden consultar entre otras, las sentencias T-160 de 2001, M.P.F.M.D., T-889 de 2001, M.P.M.J.C.E. y T-928 de 2003, M.P.C.I.V.H.. tienen por finalidad lograr en alguna medida una mejora en la calidad de vida del paciente terminal, sus posibilidades de vida no ameritan un procedimiento curativo. Por consiguiente, será en cada caso concreto, el médico general o especialista tratante, el que determinará un plan de atención al paciente, con el apoyo de un equipo médico interdisciplinario para garantizar la atención en salud a la que tiene derecho.

6. El carácter vinculante del concepto o prescripción emitido por el médico tratante -Reiteración de Jurisprudencia-

   Esta Corporación en reiterada y reciente jurisprudencia Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-991 de 2002, T-921 de 2003, T-920 de 2004, T-001 de 2005 y T-440 de 2005. ha hecho énfasis en que en los casos de atención en salud, se aplicará por regla general el procedimiento o tratamiento que haya prescrito en su momento el médico tratante en atención a que éste ''es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado''. Corte Constitucional T-007 de 2005, M.P.M.J.C.E..

   En ese orden de ideas, la Corte ha sostenido que en aquellos casos en los que el médico tratante -general o especialista-, prescriba el suministro de un medicamento específico, la realización de una cirugía determinada o la práctica de un examen en particular, que no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-, las entidades promotoras de salud -EPS- tendrán a su cargo la obligación de suministrar y practicar tales procedimientos conforme a lo ordenado por el médico tratante, con la opción de repetir contra el Fosyga, por los sobrecostos que se generen en virtud del cumplimiento de dicha orden. En relación con ese aspecto en particular, se pueden consultar entre muchas otras, las sentencias T-911 de 2003, T-094 de 2004, T-110 de 2004, T-142 de 2004, T-579 de 2004, T-610 de 2004, T-067 de 2005, T-069 de 2005, T-141 de 2005, T-372 de 2005, T-687 de 2005, 037 de 2006, T-062 de 2006, T-082 de 2006, T-289 de 2006 y T-308 de 2006.

   Ahora bien, no obstante, lo anterior, esta Corporación igualmente ha señalado que las EPS se pueden liberar de la obligación de asumir el costo de un procedimiento médico no incluido en el POS, siempre que se cumpla con un ''procedimiento científico'' Cfr. Corte Constitucional T-007 de 2005. con el fin de desvirtuar la opinión emitida por el médico tratante. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-344 de 2002, M.P.M.J.C.E., dijo lo siguiente:

   '' (...) 2.2. De los elementos fácticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por lo general supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión.

   2.3. La jurisprudencia constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona.

   La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden, así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo. De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de funcionarios de la E.P.S.: la opinión del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez. (negrilla y subraya fuera de texto).

   2.4. En los casos de confrontación entre el concepto del médico tratante y el Comité Técnico Científico, situación que se presenta en el caso bajo estudio, la jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto del médico sobre el del Comité, como se mostrará más adelante. Sin embargo, es preciso señalar que las razones que justifican que el concepto del médico tratante esté por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente al Comité Técnico Científico, pues la situación no es semejante. Mientras que aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes, el Comité Técnico Científico es un órgano de la E.P.S. encargado, entre otras funciones, precisamente de aprobar el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.

   Es preciso entonces abordar la cuestión y definir hasta dónde puede llegar la competencia de dicho Comité y cuándo le es dado, constitucionalmente, negar una solicitud de medicamentos o tratamientos no contemplados por el P.O.S.

   En otras palabras, ''sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último''. I..

   Sobre este particular, se ocupó la Corte en la sentencia T-344 de 2002, M.P.M.J.C.E.. en donde reiteró los criterios que se deben tener en cuenta para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. En efecto, en aquella oportunidad señaló lo siguiente:

   '' [A]unque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.

   Por ejemplo, un procedimiento como el adoptado por la Sala en el presente caso permitió contar con la opinión de dos médicos especializados en el área en que requiere atención la persona que demandó el servicio de salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la historia clínica del paciente, con lo cual se garantizó que el concepto que se emitió sobre el caso fue confiable y fundado en un estudio científico. El hecho de haber consultado la opinión de dos médicos, aseguró que no se tratara de la mera discrepancia entre él médico tratante y otro doctor.

   No obstante es preciso señalar que el Comité Técnico Científico sólo puede oponerse cuando cuenta, efectivamente, con un criterio médico en contrario debidamente fundamentado; mientras ello no sea así prevalece el concepto del médico tratante. No es aceptable que niegue el suministro de una droga, o siquiera se retrase, cuando no se ha llevado a cabo el proceso mediante el cual el Comité Técnico espera verificar el concepto del médico tratante.'' (negrilla y subraya fuera de texto).

   En aplicación del criterio jurisprudencial antes reseñado, es claro que, solamente se podrá reemplazar la prescripción emitida por el médico tratante, en aquellos casos en que exista otro concepto proferido por un médico igualmente especialista en la materia, -con similares especificaciones en lo relativo al conocimiento científico de la patología-, pues como ya se dijo, es el profesional en salud quien cuenta con los conocimientos y experiencia médica suficiente para poder establecer cuál es el procedimiento o tratamiento más adecuado para lograr el restablecimiento de la salud del paciente. A ello, se debe agregar, que el juez de tutela es quien en cada caso en concreto, deberá valorar tal circunstancia a partir de la sana lógica en el análisis que haga del material probatorio.

   En resumidas cuentas, el juez constitucional podrá considerar la eventual validez de un concepto rendido por un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente, siempre que dentro de la sana lógica en el análisis de la prueba -derivada de sus conocimientos jurídicos- pueda establecer que la información científica allí contenida guarda coherencia con lo reseñado en la historia clínica del paciente y con el criterio emitido inicialmente por el médico tratante.

En el caso objeto de revisión, el tutelante actuando como agente oficioso de su esposa la señora M.C., reclama el derecho a la atención en salud que presuntamente le ha sido desconocido a ésta, por parte de CRUZ BLANCA EPS, al negarse dicha entidad a prestar el servicio de hospitalización que requiere en una de sus IPS, en donde pueda ser atendida con todos los cuidados médicos que demanda, dada la gravedad de la patología de tipo terminal que padece.

En consecuencia, considera que la conducta asumida por el médico tratante de autorizar la salida de su esposa de la Clínica en donde se encontraba internada, y enviarla a su casa para que allí sea asistida médicamente a través de una enfermera cada 72 horas, desconoce sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, pues en su hogar no se cuenta con los conocimientos médicos y científicos adecuados para lograr el restablecimiento de su salud.

Es pertinente puntualizar, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra probado que la señora C. es afiliada en calidad de cotizante a la EPS CRUZ BLANCA, desde el 1º de abril de 2000. A folio 3 del expediente obra copia del carné de afiliación a CRUZ BLANCA EPS.

Así mismo, encuentra la Sala, que de conformidad con la historia clínica que obra en el expediente, Folios 49 a 153 del expediente. es claro que la agenciada, padece de una severa enfermedad de adenocarcinoma de pulmón que hizo metástasis en el sistema óseo y nervioso central, razón por la cual el médico tratante ordenó la salida de la señora C. de la IPS J.P.C., lugar en el que estaba internada, para que fuera tratada en su residencia a través del servicio de hospitalización en casa -asistencia domiciliaria como lo denomina el Plan Obligatorio de Salud-, Resolución No. 5621 de 1994, artículo 8°. pues en concepto del médico el nivel de evolución de la patología clínicamente no ameritaba más cuidados curativos. A folio 54 obra el concepto emitido por el médico tratante mediante el cual ordena el servicio de asistencia domiciliaria incluyendo el servicio de ambulancia en casos de urgencias.

Ahora bien, cabe destacar que como lo señala la EPS CRUZ BLANCA, en su escrito de información de cumplimiento al fallo de tutela, Folios 177 al 183 del expediente. y como lo manifestó igualmente el tutelante en la declaración juramentada que rindió ante el juez de primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-, dicha entidad en ningún momento ha negado los servicios de atención en salud que requiere la señora C. para tratar la patología que padece, prueba de ello es que se le han autorizado un sin número de exámenes ordenados por el médico tratante a efectos de controlar la evolución del cáncer, En la historia clínica de la señora M.C. obra copia de las órdenes suscritas por los médicos tratantes, mediante las cuales se autorizan dichos procedimientos médicos. igualmente, se le han suministrado los medicamentos prescritos A folio 126 obra copia de la hoja de autorización de medicamentos prescritos por el médico tratante. e incluso la paciente estuvo hospitalizada en la IPS J.P.C., durante el período de tiempo que el médico especialista consideró que era necesario practicarle procedimientos de tipo curativo.

De otra parte, es claro que el tutelante como familiar de la agenciada, discrepa del concepto emitido por el médico tratante, en el sentido de ordenar que el tratamiento de la patología de la señora C., se realice a través del servicio de asistencia domiciliaria y cuidados paliativos -dado el avanzado estado del cáncer-, pues considera que dicha conducta afecta el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de ésta.

En efecto, a juicio del tutelante la orden emitida por el médico tratante afecta en forma directa la vida de la agenciada, dado que implica que él tenga que cuidarla permanentemente, esto es, las 24 horas del día, pues la asistencia domiciliaria prescrita solamente cubre una enfermera por turnos cada 72 horas, es decir, día de por medio, quedando su esposa desprotegida por ese período de tiempo intermedio, el cual en su delicado estado actual de salud, puede marcar la diferencia en sus posibilidades de vivir ante una eventual crisis, que el señor Q. no está en capacidad de atender pues no cuenta con los conocimientos médicos y científicos para ello.

Considera la Sala, con fundamento en las pruebas allegadas al expediente, que en el caso sub-exámine, es claro que la agenciada padece una grave enfermedad -adenocarcinoma de pulmón- que se encuentra en etapa terminal, la cual ha venido siendo atendida en todas sus fases por CRUZ BLANCA EPS, incluyendo el periodo de hospitalización durante el tiempo que así lo consideró el médico tratante de conformidad con el procedimiento establecido en el Plan Obligatorio de Salud. A folios 49 a 153 obra copia de la historia clínica de la señora M.C. la cual fue aportada por CRUZ BLANCA EPS al expediente. En igual sentido, es pertinente aclarar, que en la Clínica J.P.C. se atendió en periodo de hospitalización a la señora M.C., y allí le fueron practicados varios de los exámenes ordenados por el médico tratante, no obstante, muchos de ellos han sido llevados a cabo en otras instituciones de salud, pero siempre obteniendo los mismos resultados en el análisis del estado de salud de la paciente.

Por otra parte, advierte la Sala que de conformidad con lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, Resolución No. 5621 de 1994. el médico tratante podrá en un caso específico, ordenar la prestación del servicio de asistencia domiciliaria, consistente, en una visita a la residencia del paciente que hará personal médico o paramédico, para verificar el estado y evolución de su salud, en la cual, además, con la asistencia y colaboración de los familiares se les instruirá adecuadamente con el propósito de que tengan conocimiento para tratar al enfermo en lo relativo a las crisis y el suministro de medicamentos, entre otros temas, que el médico tratante en su momento establecerá cuando diseñe un plan de atención integral de salud al paciente, pues si bien el POS dispone que dicho procedimiento se llevará a cabo de acuerdo con lo estipulado en las Guías de Atención Integral, a la fecha tales instrumentos no se encuentran reglamentados.

En ese orden de ideas, y acorde con las pruebas aportadas al expediente por las partes, no cabe duda que el médico tratante el dieciséis (16) de diciembre de 2005 ordenó a la señora M.C. el servicio de hospitalización en casa -SHEC- y prescribió que su patología debería ser tratada en adelante mediante cuidados de tipo paliativo, así mismo, dispuso el suministro de una ambulancia, para efectos de transportar a la paciente a urgencias en caso de que se presentara una eventual crisis en su salud. Folio 54 del Expediente.

Ahora bien, debe esta Sala aclarar lo atinente al i) supuesto desconocimiento que hizo el juez de primera instancia, del concepto emitido por el médico tratante de la agenciada, y, ii) la consiguiente orden consignada en la parte resolutiva de la sentencia en la cual se dispuso hacer un inmediato traslado de la señora C., a efectos de que fuera valorada en el Instituto Nacional de Cancerología por un médico especialista en oncología, no adscrito a la EPS CRUZ BLANCA, con el fin de que se respondiera un cuestionario que el juez formuló, y además que se emitiera un nuevo concepto médico sobre el estado de salud de la agenciada.

En lo atinente al supuesto desconocimiento del contenido de la orden proferida por el médico tratante de la señora C., como ya se explicó en los apartes precedentes de esta providencia, es indudable que el juez de tutela, si bien debe considerar en forma prioritaria la prescripción del médico que ha venido tratando al paciente, ello no implica que dicho concepto tenga un carácter definitivo. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002, M.P.M.J.C.E..

En efecto, la Sala estima que contrario a lo afirmado por el juez de segunda instancia, el juez de primer grado no desbordó sus competencias constitucionales y legales, al ordenar a otro médico distinto al tratante, esto es, a un especialista en oncología del Instituto Nacional de Cancerología, que se pronunciara sobre la patología que padece la agenciada, pues si bien debió, como lo sostiene el ad-quem, decretar una medida provisional Decreto 2591 de 1991, artículo 7°. y solicitar la prueba que finalmente ordenó en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, ello no significa que no haya fallado con conocimiento de causa, esto es, a partir del análisis que hizo del restante material probatorio obrante en el proceso.

A ello se debe agregar, que si la paciente estuvo hospitalizada en el Instituto Nacional de Cancerología como lo afirmó la misma entidad accionada, es claro, que los médicos oncólogos que laboran en dicha entidad ya tenían un conocimiento previo de la historia clínica de la paciente, y por tanto éstos, solamente colaboraron en lo que corresponde a sus conocimientos médicos en el tratamiento de la patología que padece la señora C.. A folio 171 obra el original del concepto médico rendido por el oncólogo del Instituto Nacional de Cancerología. En el concepto rendido por el especialista en oncología clínica vinculado al Instituto Nacional de Cancerología, este profesional en salud sostiene que como consecuencia del avanzado estado de evolución del cáncer la señora C., no debe ser sometida a más quimioterapia dado el marcado deterioro funcional que presenta.

De otra parte, encuentra la Sala, que en varios de los exámenes que le fueron practicados a la señora M.C. y dado el estado de metástasis a nivel óseo del cáncer, en uno de los controles a los que fue sometida durante el tiempo de hospitalización en la Corporación IPS Saludcoop Cundinamarca -Clínica J.P.C.-, los médicos tratantes encontraron que ésta refiere dolor en el brazo derecho ''presentando fractura de humero derecho desplazada'', Folios 93 y 94 del Expediente. por lo que fue valorada por oncología, siendo remitida al Instituto Nacional de Cancerología para que le fuera practicada una cirugía. Del material probatorio allegado al expediente, es claro que la señora C., tal y como lo afirmó el juez de primera instancia, estuvo igualmente hospitalizada en el Instituto aludido donde fue valorada por especialistas en oncología, sin que le fuera practicada ninguna intervención quirúrgica.

En ese sentido, observa la Corte que si bien el Instituto Nacional de Cancerología no practicó la cirugía que requiere la señora C., ello se debió a que como lo informó el especialista en oncología que examinó a la agenciada por orden del juez de primera instancia, la práctica de la radioterapia holoencefálica, a la que fue sometida la paciente y por la que fue examinada en dicha institución por el servicio de ortopedia, -siendo la última valoración el 30 de diciembre de 2005-, le produjo una ''fractura patológica de fémur izquierdo'', pero que, ''dado el alto riesgo anestésico, ortopedia acuerda junto con la familia tratamiento no quirúrgico''. A folio 171 obra el original del concepto médico rendido por el oncólogo del Instituto Nacional de Cancerología. (negrilla y subraya fuera de texto).

De igual forma, al analizar la situación personal y económica del tutelante para efectos de determinar la procedencia del amparo constitucional encuentra la Corte que i) como lo afirmó el señor Q. en la declaración juramentada que rindió en sede de tutela, su núcleo familiar solamente está compuesto por él y su esposa, En los folios 34 a 40 del expediente, obra la declaración juramentada rendida por el señor A.Q. en donde manifestó todo lo atinente a su situación personal y familiar. ii) el tutelante trabaja como independiente, situación que dificulta que pueda permanecer las 24 horas del día para cuidar de la agenciada como ésta lo demanda debido al avanzado estado del cáncer que padece, I., folio 38. iii) los ingresos económicos con que cuenta el señor Q. para sostener los gastos derivados de su hogar, son los obtenidos exclusivamente de su trabajo, pues debido al deterioro general de la salud de su esposa, ésta ya no se encuentra en capacidad física para laborar, I., folios 38 y 39. y, iv) si bien afirma el tutelante que cuenta con una empleada del servicio para atender las labores domésticas, es claro que al igual que él, ésta no cuenta con los conocimientos médicos precisos para atender a la señora C. en caso de que se presente un estado de crisis en su salud. I., folio 39.

En ese sentido, considera la Sala que debido a que la entidad contra la que se dirigió la acción, en sede de tutela, no controvirtió ni desvirtuó las afirmaciones hechas por el tutelante, en el sentido, de que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir el costo total que genera el servicio domiciliario de una enfermera las 24 horas del día, se debe dar aplicación a la figura de presunción de veracidad, Al respecto ver entre otras, las sentencias T-859 de 1999, T-190 de 2000, T-420 de 2000, T-553 de 2003, T-1072 de 2004, T-401 de 2004, T-304 de 2005 y T-487 de 2005. de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, advierte esta Sala que el médico tratante de CRUZ BLANCA EPS, al momento en que ordenó la salida de la señora C. que se encontraba internada en la Clínica J.P.C., y dispuso su hospitalización en casa, mediante la prestación del servicio de asistencia domiciliaria no consideró, como era pertinente, la situación económica y familiar particular de su esposo, tal y como lo ordena el artículo 8º de la Resolución 5621 de 1994 -Plan Obligatorio de Salud-.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en la disposición referida, se requiere la activa participación de la familia para lograr un apropiado tratamiento médico del paciente en casa, elemento fundamental que no concurre en el presente caso, puesto que, como quedó establecido el núcleo familiar de la agenciada solamente está compuesto por su esposo el señor A.Q., quien si bien tiene la voluntad de atenderla, no cuenta con los conocimientos médicos, los recursos económicos suficientes, ni el tiempo para hacerlo adecuadamente como lo demanda el cáncer terminal que padece, pues trabaja y necesita de su trabajo para lograr la manutención de él y su esposa.

Así las cosas, esta Sala deberá ordenar a CRUZ BLANCA EPS, que a través del médico tratante de la señora M.C. adscrito a esa entidad, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta providencia, teniendo en cuenta el concepto médico rendido por el especialista en oncología clínica del Instituto Nacional de Cancerología, relativo al estado de salud actual de la paciente y a su necesidad de contar con asistencia médica permanente, proceda a valorar en detalle, la situación familiar y económica de ésta y de su esposo, con el fin de determinar cuál es el plan de atención integral más adecuado, para lograr el suministro de los cuidados paliativos que requiere la agenciada.

En resumidas cuentas, la Sala revocará el fallo emitido por el juez de segunda instancia y en su lugar confirmará el fallo de primer grado con el fin de conceder el amparo constitucional solicitado, con las previsiones y advertencias señaladas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,