Sentencia de Tutela nº 569/06 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2006 - Jurisprudencia - VLEX 43625111

Sentencia de Tutela nº 569/06 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2006

PonenteJaime Cordoba Triviño
Fecha de Resolución19 de Julio de 2006
EmisorCorte Constitucional
Expediente1315814
DecisionConcedida

Sentencia T-569/06

LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad

La Constitución Política establece en su artículo 43 que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Un desarrollo de esta preceptiva constitucional se encuentra en el reconocimiento que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago de un descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad. Dicha prestación tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere, y por la otra, garantizar el mínimo vital de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia

LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional especial/LICENCIA DE MATERNIDAD-Modalidad que garantiza la protección especial constitucional a la mujer embarazada y al menor recién nacido

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para que proceda reconocimiento de la licencia de maternidad

DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad con el mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido

LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS

LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del término al primer año de vida del niño para presentar la acción de tutela

LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital cuando la madre devenga un salario o menos, o cuando éste es su única fuente de ingresos

LICENCIA DE MATERNIDAD-Corresponde a EPS o a empleador desvirtuar presunción de afectación a mínimo vital

LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización de periodo igual al de gestación para tener derecho al pago

Conforme a los Decretos 1804 de 1999 y 47 de 2000, para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y su empleador haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al mismo sistema, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-1315814

Acción de tutela instaurada por A.M.T.A. contra la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

dentro de los procesos de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por los Juzgados Sexto Penal Municipal y Dieciocho Penal del Circuito ambos de Cali, el 28 de diciembre de 2005 y el 13 de febrero de 2006 respectivamente.

I. ANTECEDENTES

  1. Hechos

    La señora A.M.T.A., actuando a través de apoderado, interpuso el 13 de diciembre de 2005, acción de tutela contra la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca EPS - Comfenalco Valle EPS-, por considerar lesionados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la familia, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los derechos fundamentales de su menor hija S.M.T., ante la negativa de la mencionada EPS de reconocerle y pagarle la licencia de maternidad a que tiene derecho.

    Relata que el 23 de agosto de 2004 suscribió contrato de trabajo a término fijo con el Colegio Británico -The British School- para desempeñar el cargo de psicóloga F. 8 del expediente.. Señala que con destino a su empleador se practicó el 25 de agosto de 2004 F. 9 del expediente. una prueba de embarazo en sangre la cual arrojó un resultado negativo quedando posteriormente en embarazo, produciéndose el nacimiento de su hija S. el 18 de mayo de 2005. F. 10 del expediente. A folios 29 a 43 reposa parte de la historia clínica de la accionante.

    Desde el 23 de agosto de 2004, -fecha de iniciación del contrato de trabajo- y hasta el 6 de septiembre de 2005, cuando se efectuó su retiro como trabajadora-, el Colegio Británico pagó cumplidamente y sin interrupción los aportes a Comfenalco Valle EPS, quedando entonces claro que inició el proceso de embarazo en la mencionada institución educativa y siguió cancelando oportunamente los aportes hasta después del nacimiento de la menor, incluyendo la etapa de la licencia de maternidad. En el expediente obran los formularios de autoliquidación de aportes (folios 16 a 28) efectuados por el Colegio Británico como empleador de la accionante que pueden relacionarse de la siguiente manera:

    Afirma que la EPS accionada mediante comunicación del 6 de junio de 2005 se negó a cancelar su licencia de maternidad aduciendo que ella no cumplía los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 47 de 2000 y específicamente que ''la afiliada haya cotizado aportes por un periodo mínimo igual al periodo de gestación'' F. 13 del expediente.. Según dicha entidad ''[la accionante] presentó su parto el día mayo 10 de 2005 (sic) a las 38 semanas de gestación, pero ha cotizado aportes por 33 semanas ininterrumpidas.'' I..

    Para la tutelante, la negativa de Comfenalco Valle EPS lesiona sus derechos fundamentales y los de S. y más si se tiene que se encuentra sin empleo ''lo que hace más difícil el ofrecerle las necesidades básicas de alimentación y protección social a su menor hija'' F. 5 del expediente.

    Por lo anterior, solicita se protejan los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la EPS tutelada reconocer y cancelar la licencia de maternidad a que tiene derecho.

  2. Respuesta de la entidad tutelada

    Comfenalco Valle EPS actuando a través de apoderado señaló que la prestación económica derivada de la licencia de maternidad de la accionante se negó con fundamento en el numeral 2º, artículo 3º del Decreto 047 de 2000, el cual exige que se haya cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, lo cual no ocurre en el caso de la accionante dado que sólo se realizaron aportes por 33 semanas y el parto acaeció a las 38 semanas de gestación. Por esta razón considera que el obligado a cancelar la prestación económica es el empleador, no presentándose vulneración alguna a sus derechos por parte de la EPS.

    Adjunta copia de la comunicación remitida a la accionante el 5 de octubre de 2005 F.s 62 a 64. en la que le informa las razones por las cuales no se le reconoce la licencia de maternidad. En lo pertinente se dijo por parte de la EPS:

    ''Comfenalco Valle no realizó el reconocimiento de su licencia de maternidad con fecha de inicio mayo 10 de 2.005 a su empleador Colegio británico (...), debido a que no cumple con la normatividad legal vigente. La ley es clara al exigir un periodo mínimo de cotización ININTERRUPIDAMENTE para el reconocimiento económico de la licencia de maternidad por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud y este periodo debe ser igual o superior al de la gestación y en su caso el empleador ha cotizado aportes en forma ininterrumpida por 33 (treinta y tres) semanas. Es importante resaltar que el tiempo a que se refiere como requisito para reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad es de cotización ininterrumpida (cotización se refiere al periodo de pago de aportes y no al de afiliación)

    Su vinculación a través de la empresa inició en Agosto 23 de 2.004 según el contrato de trabajo sin embargo la afiliación a la EPS ingresó en Septiembre de 2.0004, cotizando hasta la fecha de la licencia 33 semanas ininterrumpidas.

    De acuerdo a lo registrado en la historia clínica su licencia inició a las 38 semanas de gestación por tanto debió haber cotizado aportes por mínimo 38 semanas ininterrumpidas, es decir, que debió haber cotizado aportes ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, pero presenta una interrupción en la cotización de aportes de 27 días entre ésta última vinculación a través de la empresa Colegio Británico y el retiro reportado por ellos en junio 25 de 2004. Esta interrupción en la cotización se presenta debido a que entre la fecha del retiro y el nuevo inicio de cotización de aportes hay una ausencia de cotización de veintisiete días, periodo en el cual inicia su embarazo aunque clínicamente no se haya detectado, lo cual nos impide legalmente a decir que haya cotizado aportes ininterrumpidamente por todo el periodo de la gestación y lo que motiva a que el derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad no sea a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud sino a cargo del empleador.''

    En consecuencia solicitó se declarara procedente la tutela frente al empleador y que se negara frente a Comfenalco Valle EPS. Subsidiariamente, que en caso de no accederse las dos peticiones iniciales y se concediera la tutela ordenando a esa entidad asumir el pago de la licencia de maternidad, se autorizara el recobro al FOSYGA.

  3. Decisiones judiciales objeto de revisión

    3.1. Primera instancia

    El Juzgado Sexto Penal Municipal de Cali, a través de providencia del 28 de diciembre de 2005 resolvió negar por improcedente la acción de tutela dadas las circunstancias en que se presenta la reclamación, máxime que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar el reconocimiento del derecho, como es el acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

    Señaló que en el caso objeto de estudio no hay lugar a conceder el amparo constitucional, pues si bien se alegó la afectación al mínimo vital, que en principio se entiende como probado, no existe certeza en cuanto al derecho al reconocimiento del pago de la licencia de maternidad. Ello teniendo en cuenta que por parte de la entidad accionada se ha negado la prestación porque no se cotizó durante todo el período de gestación, aspecto que constituye un requisito indispensable para lograr el pago de la licencia de maternidad y que genera duda, puesto que según se observa en la comunicación de la EPS enviada a la accionante, en el mes de septiembre de 2004, en el que supuestamente debió iniciarse la gestación, sólo cotizó 8 días.

    Por lo tanto, señaló que en el caso particular no hay certeza en cuanto al reconocimiento del derecho a la cancelación de la licencia de maternidad a favor de la accionante, pues el pago de los aportes es un requisito indispensable para el reconocimiento prestacional de la referida licencia. En consecuencia, consideró que al estar frente a una controversia de índole laboral su decisión compete al juez ordinario.

    3.2. Segunda instancia

    El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, mediante providencia del 13 de febrero de 2006 confirmó el fallo del a-quo. Fundamentó su decisión en que no se observó dentro del proceso estudiado la afectación del mínimo vital de la accionante, explicó que de haberse ''afectado su mínimo vital a la fecha de la acción, el daño se habría consumado, pues, el nacimiento de su hija se produjo el 18 de mayo de 2005 y la tutela se presentó el 13 de diciembre del mismo año, lo que permite inferir que transcurrieron casi 7 meses, cuando ya había cesado la licencia y la actora de nuevo fue reincorporada a su trabajo, recibiendo los ingresos necesarios para su sustento y el de su hijo.''

    Así las cosas, concluye que no se dan los requisitos que permitan despachar favorablemente la acción de tutela instaurada.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Problema Jurídico

La Sala debe analizar si la negativa de la EPS accionada a reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada por la tutelante desconoce sus derechos fundamentales y los de su menor hija.

La licencia de maternidad. Finalidad constitucional y requisitos para su reconocimiento en sede de tutela

La Constitución Política establece en su artículo 43 que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Un desarrollo de esta preceptiva constitucional se encuentra en el reconocimiento que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago de un descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad.

Dicha prestación tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere, y por la otra, garantizar el mínimo vital de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

Conforme a lo señalado en la jurisprudencia constitucional Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 2006 M.P.M.J.C.E.. ''los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2. y (ii) que su empleador haya pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. . En el evento de no cumplir con el primer requisito señalado, será el empleador y no la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 2, inc. 2..''

Sobre el alcance de la protección que el Estado debe prodigar a la mujer después del parto, la Corte Constitucional ha fijado las reglas que constituyen mandato ineludible de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad. Para el caso objeto de estudio, es importante señalar las siguientes reglas jurisprudenciales que han sido recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 2003 M.P.E.M.L.. En el mismo sentido las Sentencias T-641 de 2004 y T-355 de 2005 M.P.R.E.G., T-202 de 2006 M.P.M.G.M.C., entre otras. en la cual se precisó que:

En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia.

Esta última regla implica entonces, que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo. En este sentido, también pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias T-091 de 2005 M.P.M.J.C.E., T-147 de 2005 M.P.R.E.G., T-271 de 2005 M.P.Á.T.G. y T-273 de 2005 M.P.M.G.M.C..

En estos casos con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte ha considerado que, pese a la mora, la E.P.S. debe reconocer y pagar la licencia de maternidad por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo.

De igual manera, a partir de la Sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R.. se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

Finalmente, la Corte Constitucional ha señalado Sentencia T-091 de 2005 M.P.M.J.C.E.. que, en estos casos, ''se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: R.E.G., T-158 de 2001 (MP: F.M.D., T-1081 de 2000 (MP: A.M.C. y T-241 de 2000 (MP: J.G.H.G.. o cuando el salario es su única fuente de ingreso Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: R.E.G., T-1013 de 2002 (MP: J.C.T., T-365 de 1999 (MP: F.M.D.) y T-210 de 1999 (MP: C.G.D.., y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.''

Corresponde ahora constatar si las reglas jurisprudenciales referidas a la procedencia de la acción de tutela se aplican al presente caso.

Caso concreto

Del material probatorio que reposa en el expediente se constata que los jueces de instancia fundaron la decisión de denegar el amparo deprecado en dos argumentos. El primero referente al no cumplimiento por parte de la accionante de los requisitos legales para lograr el reconocimiento de la licencia de maternidad y el segundo, relativo a la no afectación al mínimo vital.

En lo que concierne al primer aspecto, encuentra la Sala, que clínicamente el embarazo de la accionante se produjo con posterioridad al 25 de agosto de 2004 puesto que para esa fecha, conforme al examen de laboratorio que se practicó la señora A.M.T.A. y que no fue tachado de falso por la entidad accionada, el resultado de dicha prueba fue negativa.

Cabe recordar que para ese momento la tutelante ya había celebrado su contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, procediendo el empleador a hacer la respectiva afiliación a Comfenalco Valle EPS, cancelando el 6 de septiembre de 2004 el valor correspondiente a ocho días de trabajo por el periodo de cotización de agosto del mismo año, sin que la EPS hubiera presentado reparos al recibir dichos dineros.

Conforme se reseñó en el cuadro contenido en la nota al pie de página numero 4 de esta providencia, la trabajadora cotizó ininterrumpidamente del 25 de agosto 2004 al 18 de mayo de 2005 (fecha del parto) a Comfenalco Valle EPS, por ello, no resulta constitucionalmente válido que después de haber recaudado las cotizaciones, dicha entidad pretenda desconocer su obligación de cancelar la licencia de maternidad a que la accionante tiene derecho.

Tal como se reseñó conforme a los Decretos 1804 de 1999 y 47 de 2000, para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y su empleador haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al mismo sistema, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho, todo lo cual se cumple en el presente caso. Por lo anterior, el primer argumento para denegar el amparo solicitado resulta infundado.

En lo que tiene que ver con la no afectación del mínimo vital de la accionante y de su bebé, por haber transcurrido casi siete meses desde el parto hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, es menester recordar que la licencia de maternidad está establecida en interés no sólo de la progenitora sino también y especialmente en interés de los niños y niñas, en la medida en que sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del recién nacido incluidas las de su seguridad social o protección.

Si la voluntad del Constituyente fue que los derechos de los niños y niñas prevaleciera sobre los de todos los demás (art. 44 Superior), y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial (art. 50 ibídem), no puede durante este periodo argüirse como lo hace el ad-quem que se está frente a un hecho consumado y que por lo mismo es improcedente la protección solicitada, puesto que en ese escenario se soslayan no sólo estas disposiciones de la Carta Política sino el principio de interés superior del niño Sobre el alcance de este principio contenido en diversos instrumentos internacionales puede estudiarse la Opinión Consultiva proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párrafos 56 a 61.

conforme al cual deben interpretarse los derechos y deberes constitucionales, según lo ordenado por el artículo 93 C.P.

Desconoció también el juez de tutela de segunda instancia que en el presente caso, el argumento sobre la no afectación del mínimo vital exigía desvirtuar la presunción que existe en el sentido de que el salario de la accionante no fuera su única fuente de ingreso. No obstante, en el expediente no existe prueba de ello y por lo mismo habrá de aplicarse la presunción.

De esta manera, contrario a lo sostenido por los jueces de instancia, al estar cumplidos los presupuestos para que pueda reclamarse a través de la acción de tutela el pago de la licencia de maternidad puesto que como se advierte la accionante cumple con los requisitos legales para acceder al derecho y la negativa de la EPS vulnera su derecho al mínimo vital y el de su menor hija, se revocarán las decisiones judiciales objeto de revisión para en su lugar conceder el amparo deprecado.

En el presente caso, no se accederá a la petición de Comfenalco Valle EPS en el sentido de autorizar el recobro al FOSYGA, puesto que corresponde a dicha EPS y no a otra entidad reconocer y pagar la licencia de maternidad, dado que la accionante cumple con los requisitos para el efecto.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por los juzgados Sexto Penal Municipal y Dieciocho Penal del Circuito de Cali que denegaron el amparo propuesto por A.M.T.A., y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos a la salud, la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, así mismo los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de su menor hija.

Segundo.- ORDENAR al representante legal de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la mencionada señora y su menor hija.

Tercero.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado Ponente

Presidente de la Sala

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

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