Sentencia de Tutela nº 626/06 de Corte Constitucional, 3 de Agosto de 2006

1. La Demanda de tutela

   El día 16 de noviembre de 2005 el señor J.R.C.G. interpone acción de tutela en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación, por violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la protección especial a que tiene derecho.

   Solicita su ''reintegro al sitio de trabajo y como consecuencia la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el día veinticinco (25) de julio del año dos mil tres (2003)". En el caso de no prosperar la anterior pretensión, requiere que se ordene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom - ''que en el término máximo de 48 horas, realice cotizaciones en salud con posteridad al veinticinco (25) de julio del año dos mil tres (2003), a la firma COLSANITAS, a fin de que se continúe con el tratamiento médico. De igual forma, se continúe realizando dichas cotizaciones hasta tanto no se termine el tratamiento médico''.

   Sostiene que en desarrollo de las labores realizadas para Telecom, sufrió de alteración en el sistema nervioso, motivo por el cual tuvo que ser hospitalizado de urgencia varias veces, y fue diagnosticado de padecer trastorno afectivo bipolar.

   Afirma que a pesar de que Telecom conocía de los problemas de discapacidad, ordenó su despido de manera arbitraria, ilegal e injusta, olvidando que gozaba de la garantía de estabilidad laboral reforzada por su condición de discapacitado, de acuerdo con le Ley 790 de 2002.

   Reitera la negativa de Telecom a reintegrarlo manifestando que por ello solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C. la valoración de su discapacidad.

   Se refiere al fallo proferido por la Corte Constitucional donde se decidió sobre la exequibilidad de la expresión ''las madres'' contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, Sentencia C-1039 de 2003 Ver Sentencia C-1039, M.P.A.B.S., en la que según el tutelante, ''se precisaron los alcances del citado artículo, en el sentido de extender la protección especial, prevista para los trabajadores que menciona el artículo 12, hasta el momento en que desaparezcan las circunstancias que motivan la permanencia en el retén social, sin sujetar esta situación a plazo expreso alguno, solo a condición futura, cual es que el trabajador permanezca en las circunstancias preceptuadas, conllevando ello a que el trabajador no pueda ser retirado del servicio que le presta a una entidad de carácter público''.

   También cita algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha reconocido la protección especial constitucional a los discapacitados y la Sentencia SU-389 de 2005, donde la Corte extendió los efectos de la SU-388 de 2005 a los padres cabeza de familia.

   Finalmente, sostiene haber instaurado una demanda laboral ordinaria contra Telecom, al no encontrarse de acuerdo con la liquidación, la cual se encuentra cursando en el Juzgado Doce Laboral del Circuito El tutelante no aportó prueba alguna del proceso ordinario laboral que adelanta en contra de Telecom en liquidación.

2. Hechos

   El actor sustenta su demanda en los siguientes hechos.:

   -El señor J.R.C.G. trabajó en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom - por el término de dieciséis (16) años hasta la supresión de su cargo que se dio con ocasión de la liquidación de Telecom, ordenada por el Decreto 1615 del 12 de julio de 2003.

   -El tutelante a través de un derecho de petición, solicitó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- Telecom- que se le incluya en el grupo de personas beneficiarias de la protección especial que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

   -El 22 de diciembre de 2003, Telecom dio respuesta de manera negativa, a su solicitud de inclusión, con el argumento conforme al cual él no puede ser beneficiario de la protección especial en el Programa de Renovación Administrativa según lo establecen la Ley 82 de 1993 y la Ley 790 de 2002. La entidad afirmó, que si bien la protección prevista para las madres cabeza de familia se amplió a los padres cabeza de familia, con la Sentencia C-1039 de 2003, la determinación de incluir a éstos en ''el retén social'' no puede aplicarse en este caso, pues el despido del señor J.R.C.G. se efectuó con anterioridad a dicho fallo y las sentencias de constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro. (Folios 30-39 C.3)

   -El 23 de junio de 2005, al señor J.R.C.G. le fue enviado el oficio No. 05-3012 a través del cual se le informaba acerca de la posibilidad de ser reintegrado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- Telecom en liquidación- siempre y cuando acreditara su calidad de padre cabeza de familia, previo cumplimento de los requisitos ordenados en la sentencia SU-389 de 2005.

   -El accionante dio respuesta al comunicado y solicitó ser reintegrado, afirmó ser padre cabeza de familia y discapacitado, y que cumplía con los requisitos para tal efecto. (Folios 78 y 79 C.Ppal)

   -El día 22 de julio de 2005, Telecom negó las pretensiones del actor, mediante resolución No. 445, al no encontrar probado que el señor J.R.C.G. tenía la calidad de padre cabeza de familia ni discapacitado para poder ser beneficiario de la protección especial que trata la Ley 790 de 2002. Sostuvo que en la declaración juramentada, el tutelante no demostró que su cónyuge o compañera permanente se encontraba discapacitada física, mental o moralmente, que pertenecía a la tercera edad, o que se requería su presencia permanente para responder por el cuidado de sus menores hijos enfermos o discapacitados, siendo este requisito indispensable para demostrar que es padre de familia. El accionante tampoco aportó prueba idónea para demostrar su discapacidad.

   -La anterior resolución fue objeto del recurso de reposición por el señor J.R.C.G., el cual fue resuelto negativamente por Telecom en liquidación el día 23 de septiembre de 2005 con base en los mismos argumentos de la resolución recurrida. (Folios 70-77 y 80 C.Ppal)

   -El día 24 de octubre de 2005, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., emitió dictamen en el que examinó la capacidad laboral y determinó la invalidez del señor J.R.C.G. en un 57.90% al padecer de ''trastorno afectivo bipolar ciclaje rápido''.(Folios 65 y 66 C.Ppal).

3. Las sentencias que se revisan

   3.1 Fallo de primera instancia

   El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del (1) primero de agosto del año 2005 negó la protección impetrada.

   El fallador de instancia negó el amparo de los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social porque el accionante no demostró haber estado amparado por ''el retén social'' al momento del despido, razón por la cual no se podía ordenar su reintegro.

   Para el Juzgado no es claro porqué el tutelante dejó pasar tanto tiempo desde cuando Telecom le negó la calidad de padre cabeza de familia, para reclamar los beneficios de la protección especial que establece el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por vía de tutela, pero ahora alegando ser discapacitado.

   3.2 Impugnación

   El señor J.R.C.G. impugna la decisión, como quiera que el J. de instancia desconoció la Sentencia C-991 de 2004 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 8° de la Ley 812 de 2003, norma que, afirma éste tuvo en cuenta para sustentar su decisión.

   Sostiene que acudió a la acción de tutela después de haber hecho las solicitudes pertinentes a la accionada, las cuales fueron resueltas de manera negativa desconociendo la protección especial que se merece al ser padre cabeza de familia y discapacitado, hechos que eran conocidos por Telecom y aún así procedió a despedirlo y no admitir que él era beneficiario de la protección especial. Señala que además presentó demanda ante la jurisdicción laboral ordinaria, la cual se encuentra en curso, pero arguye que si se espera a que ésta sea resuelta sus derechos se verán vulnerados dado que para el momento en que se profiera sentencia en el proceso ordinario la liquidación de Telecom habría finalizado.

   Finalmente, manifiesta que la decisión del J. de instancia está vulnerando su derecho a la vida en tanto que él no cuenta con el servicio de salud ni tiene los medios económicos suficientes para sufragar los gastos médicos necesarios para su tratamiento.

   3.3 Decisión de segunda instancia

   El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 7 de febrero de 2006 confirmó la providencia recurrida porque el demandante i) no demostró ser padre cabeza de familia, según lo ordena la Ley 790 de 2002, por lo tanto no había lugar a ser beneficiario de la protección especial que establece la misma Ley en el artículo 12. Además, ii) el accionante no le dio a conocer la prueba de discapacidad expedida por entidad competente en las reclamaciones hechas ante Telecom. Entonces, como la entidad demandada no tuvo la oportunidad de conocer la prueba, por causas atribuibles al accionante, no se le puede endilgar a ésta haber incurrido en una vía de hecho al no valorar una prueba que no conocía.

4. Pruebas

   En el expediente obran en fotocopia, entre otros, los siguientes documentos:

1. -Respuesta negativa de Telecom, de 2 de diciembre de 2003, a la solicitud hecha por el señor J.R.C.G. a dicha entidad, para solicitar la inclusión en el retén social. (Folios 91 y 92 del C.Ppal)

2. -Solicitud de reintegro, de 22 de julio de 2005, hecha por el tutelante a Telecom, en respuesta al oficio enviado por la misma entidad en la que notificaba a quienes habían solicitado su inclusión en el retén social como padres cabeza de familia y consideraban cumplir los requisitos exigidos por las sentencia SU-389 de 2005. (Folios 78 y 79 del C.Ppal)

3. -Respuesta de Telecom a la primera solicitud de reintegro, referida en el numeral anterior, y del recurso de reposición contra la misma respuesta, de 22 de julio y 23 de septiembre de 2005, interpuesto por el tutelante. En ambas respuestas negó las pretensiones del señor J.R.C.G. al encontrar que éste no cumplía con los requisitos que exigía la Sentencia SU-389 de 2005, para ser padre cabeza de familia, y no haber aportado prueba idónea para probar su discapacidad. (Folios 67 y 77 del C.Ppal)

4. -Certificados de médicos tratantes e historia médico ocupacional, expedida por la entidad de Servicio Ocupacional de Manizales. (Folios 58 - 64 del C.Ppal)

5. -Declaración Extraprocesal, rendida por J.R.C.G., en la Notaría Única del Municipio de Marquetalia, C., el 7 de julio de 2005 (Folio 82 del C.Ppal).

6. -Certificado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., expedido el día 24 de octubre, en el que se dictaminó que J.R.C.G. padece de ''trastorno afectivo bipolar ciclaje rápido'' y su invalidez es del 57.90%. (Folios 65 y 66 del C.Ppal)

1. Competencia

   La Corte Constitucional a través de esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del veintisiete (27) de abril de 2006, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro.

   Problema jurídico planteado

   Debe esta Sala pronunciarse sobre las decisiones atrás reseñadas, proferidas por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad - Sala de Decisión Penal - que negaron al actor la protección invocada, por considerarla improcedente.

   El accionante solicita del juez constitucional que se le reconozca su calidad de padre cabeza de familia y discapacitado para ser incluido dentro del retén social de Telecom y como consecuencia que se le reintegre a su lugar de trabajo.

   La entidad accionada estima que el accionante no cumplió con los requisitos establecidos en la ley ni en la sentencia SU-389 de 2005, para acceder a la calidad de padre cabeza de familia que él alega. Tampoco se encontró probada su calidad de discapacitado, por lo tanto no fue posible otorgarle los beneficios de sujeto de especial protección de la Ley 790 de 2002, y por ende, no hubo lugar a reintegrarlo.

   Precisados los términos en que se formula la presente tutela, corresponde entonces a la Corte determinar si Telecom ha violado los derechos fundamentales del accionante: (i) al no reconocerle calidad de padre cabeza de familia, por no cumplir con los requisitos establecidos por la ley o (ii) al no reconocer su calidad de discapacitado por no haber aportado prueba idónea. Previamente la Sala de decisión hará referencia a: (i) los requisitos señalados en la sentencia SU-389 de 2005 para el caso de la protección de los padres cabeza de familia y (ii) los fundamentos de la jurisprudencia de esta Corte para la protección constitucional a las personas discapacitadas. Finalmente, la Corte analizará en concreto, si el demandante realmente cumple la condición de padre cabeza de familia o discapacitado, lo que determinará si la conducta de la empresa Telecom al no otorgarle los beneficios de protección especial, Ley 790 de 2002, artículo 12, y despedirlo, supone un menoscabo de sus derechos fundamentales.

3. Requisitos señalados en la sentencia SU-389 de 2005 para el caso de la protección de los padres cabeza de familia.

   La mayoría de decisiones adoptadas por la Corte en relación con la protección especial que trata la Ley 790 de 2002, se dirigieron a proteger a las madres cabeza de familia. A través de la Sentencia de Unificación 388 de 2005, la Corte protegió los derechos de todas las madres cabeza de familia de Telecom, que cumpliesen con los requisitos estipulados por la misma sentencia. Esta Corporación reintegró a las madres cabeza de familia a sus cargos de trabajo al inaplicar el término de 31 de enero de 2004, siendo éste un límite otorgar la protección especial que se estableció por la Ley.

   Posteriormente, con fundamento en la citada providencia, esta Corporación profirió la sentencia SU-389 de 2005, la cual hizo extensivos los beneficios que se les otorgó a la madre cabeza de familia de Telecom, en virtud de la protección especial, a los padres cabeza de familia. Esta providencia estableció que para tener tal calidad los padres deben cumplir los mismos requisitos que la ley le ha exigido a la mujer, entre tanto, la Corte estableció las siguientes hipótesis que tienen que ser demostradas ante la entidad competente por quien pretende que se le reconozca la calidad de padre cabeza de familia:

   ''(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.''

   ''(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.''

   ''(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: ''esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.'' Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo ''aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica''. ''

   En vista de lo anterior, el tutelante no cumple con los requisitos de padre cabeza de familia quien simplemente provea el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar Sentencia SU-389 de 2005, M.P.J.A.R... El hombre para ser padre cabeza de familia tendrá que, además de ser el proveedor de los bienes de consumo, demostrar las situaciones enunciadas, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

4. Fundamentos de la jurisprudencia de esta Corte para la protección constitucional a las personas discapacitadas.

   La Corte ha enfatizado que es una obligación del Estado mantener la igualdad material y para ello éste está facultado para adoptar medidas tendientes a proteger y salvaguardar los derechos de las personas o grupos que han sido discriminados. La sentencia T-602 de 2005, M.P.M.G.M.C. estableció: ''Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas. Tal seguridad ha sido identificada como una ''estabilidad laboral reforzada'' que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados. De ello se deduce que existe una garantía en la permanencia del empleo del discapacitado como una medida de protección especial que se dirige principalmente a reconocer el principio de la dignidad humana de este grupo de personas''. La sentencia SU-388 de 2005 Sentencia SU-388 de 2005 MP: C.I.V.H.. reconoció esta obligación en virtud de la cual se estableció la existencia de un grupo de personas de protección especial, las madre cabezas de familia de Telecom, a quienes con la intervención del juez constitucional se les concedieron los beneficios establecidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Esta sentencia consideró que la determinación de despedir a estas personas infringe los postulados del Estado Social de Derecho, puesto que se dejan de proteger los derechos de quien en realidad se encuentra en un alto grado de indefensión, es decir, el núcleo familiar de quien demanda.

   Con fundamento en la sentencia SU-388 de 2005, la sentencia T-726 de 2005 extendió los efectos de dicha providencia a las personas con limitaciones físicas, auditivas, visuales y mentales, despedidas de Telecom así:

   ''La cuestión a determinar es si existe, además, un grupo de discapacitados distinguible e identificable, como sucedió con las madres cabeza de familia que laboraban en TELECOM La Corte estima que sí, por las siguientes razones y hechos. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció que estarían cobijados por el ''retén social'' ''las personas con limitación física, mental, visual o auditiva''. Para distinguir a las mencionadas personas TELECOM, de acuerdo a una certificación médica de dichas limitaciones elaborada por la correspondiente E.P.S., expidió certificaciones que incluían a los discapacitados en el ámbito de protección a su estabilidad laboral reforzada dentro del ''retén social'', identificando a las personas que eran titulares de esta protección. De acuerdo a lo anterior, las personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas fueron reconocidas expresa y específicamente por la entidad demandada como personas titulares de una acción afirmativa que comprendía la estabilidad laboral reforzada hasta el 31 de enero de 2004.''

   ''La determinación en la norma de unas especificidades para poder acceder al ''retén social'' como discapacitado y el reconocimiento de la entidad de esa condición mediante certificaciones hace que exista un universo de personas claramente determinable e identificado a las que se les ha aplicado la limitación temporal a la estabilidad reforzada comprendida para el denominado ''retén social''. A ese universo pertenecen los 6 extrabajadores de TELECOM que hicieron la solicitud de que la Corte valorara si procedía extender los efectos del presente fallo, al igual que lo hizo la Corte en la SU-388 de 2005 para el grupo de madres cabeza de familia. Ellos habían sido reconocidos expresamente por la entidad como personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas amparados en el denominado ''retén social'' mediante certificación que también fue adjuntada y fueron despedidos de la empresa después del 31 de enero de 2004.''

   ''Como en la revisión del caso se encuentra que existe un universo de personas claramente determinable Al proceso se allegó solicitud de 6 personas en las mismas condiciones que el demandante a quienes les fue negada la protección constitucional. que se encuentran en la misma situación que el tutelante de la presente acción, y en aras de la protección del derecho a la igualdad como se hizo en la sentencia SU-388 de 2005, Sentencia SU-388 de 2005 MP: C.I.V.H.. los efectos del presente fallo deberán hacerse extensivos a los extrabajadores de Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- en liquidación siempre que 1) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad; 2) hayan acreditado mediante valoración de la E.P.S. correspondiente su condición de personas con limitación física, mental, visual o auditiva y, además, TELECOM hubiere reconocido dicha calidad expidiendo las certificaciones correspondientes antes del 31 de enero de 2004; 3) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, 4) sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en cualquier caso hubieren sido resueltos desfavorablemente.'' Sentencia T-726 de 2005, M.P.M.J. cepeda Espinosa

   Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, los funcionarios públicos discapacitados de Telecom, que se encuentren en las circunstancias arriba descritas, pueden acudir directamente al liquidador de Telecom para solicitar su reintegro y el pago de sus acreencias laborales, invocando tanto la sentencia T-726 de 2005, como la sentencia SU-388 de 2005.

5.1 El demandante laboraba para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y fue desvinculado de dicha empresa con ocasión de la liquidación de la misma, ordenada por el Decreto 1615 del 12 de julio de 2003. Alega que dada su condición de padre cabeza de familia y de discapacitado gozaba de la protección especial de la Ley 790 de 2002, y tenia derecho a ser reintegrado.

5.2 Al respecto corresponde determinar, entonces si el señor J.R.C.G., tiene o no la calidad de padre cabeza de familia, para lo cual debe esta Sala considerar algunas particularidades que se observan en el estudio del material probatorio allegado por la parte demandante. De allí se establece con claridad que el tutelante fue despedido de Telecom, como consecuencia de la supresión de cargos ordenada en el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003. De igual forma, se puede determinar que el actor solicitó ser beneficiario de la protección especial que trata la Ley 790 de 2002, como padre cabeza de familia tan pronto como se produjo su despido y cuando con ocasión a la sentencia SU-389 de 2005, se le informó de la posibilidad de reintegrársele.

Ahora bien, llama la atención de esta Sala que en ninguna de las reclamaciones que el actor hizo a Telecom probó ser padre cabeza de familia. Si bien el tutelante aportó declaración juramentada en la que manifestó: (i) tener sociedad conyugal disuelta y liquidada, (ii) encontrarse en unión marital de hecho con la madre de dos de sus hijos, quienes son menores de edad, (iii) responder económicamente por sus cuatro hijos, de los cuales solo uno de ellos es mayor de edad pero éste se encuentra estudiando y depende de él, (iv) por último sostiene que también responde por sus padres. No se encuentra en el texto de la declaración ni en las pruebas que obran en expediente, ningún documento que pruebe que el demandante se encuentre en las hipótesis que exige la ley y la jurisprudencia desarrollada por esta Corte.

Recuérdese que en los apartes preliminares de la presente providencia, el padre cabeza de familia no es quien simplemente provea el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, como es el caso del aquí tutelante.

Así, como bien lo afirma el tutelante, él se encuentra viviendo con su compañera permanente, entre tanto tenia la obligación de demostrar que su compañera permanente se encontraba en al menos una de las siguientes hipótesis para obtener la calidad de padre cabeza de familia, pero no lo hizo: que ella se encuentra (i) incapacitada, física, mental o moralmente, (ii) que es de la tercera edad, o (iii) su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de sus hijos menores enfermos, discapacitados que médicamente requieran la presencia de la madre.

En este contexto, esta Corporación encuentra que ni los jueces de instancia ni Telecom vulneraron los derechos fundamentales del actor al no otorgarle la calidad de padre cabeza de familia y en consecuencia, no haberlo reintegrado.

5.3 Ahora bien, el segundo aspecto por examinar es si Telecom vulneró los derechos fundamentales del actor al no otorgarle la calidad de discapacitado según las pruebas aportadas por él.

Al respecto, de acuerdo con lo que consta en el expediente, el señor J.R.C.G. aportó, junto con las reclamaciones hechas a Telecom, copia de su historia médica con el objeto de probar su invalidez. Sin embargo, no aportó la prueba establecida por ley, Decreto 190 de 2003, para acreditar su discapacidad.

En efecto, el citado decreto, el cual reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002, dispone en su artículo 13, numeral 13.1 la forma de acreditar las causales de protección, entre ellas las de las personas con limitación física y mental. El Decreto es taxativo en establecer las tres formas de probar la invalidez: (i) dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, (ii) certificación de la Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o (iii) certificación de la Junta de Calificación de Invalidez. Decreto 190 de 2003, ''ARTÍCULO 13. TRÁMITE. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas:13.1 Acreditación de la causal de protección:(...)c) Personas con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;''

En el caso que ocupa a la Corte, si bien es cierto al señor J.R.C. le era imposible obtener el certificado de la calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o de la Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, tenía pleno acceso a la calificación que otorga la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Entre tanto, según los documentos que obran en el expediente, el tutelante solicitó la prueba de su discapacidad, considerada por ley como idónea, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el día 24 de octubre de 2005. El dictamen fue emitido por esta entidad el día (1°) primero de noviembre del mismo año. Lo anterior deja ver que Telecom en liquidación nunca tuvo la oportunidad de conocer de dicha prueba, en tanto que el escrito de reposición que el tutelante interpone contra el acto administrativo que niega la calidad de sujeto de especial protección, con el argumento de no cumplir los requisitos para tener la categoría de padre cabeza de familia y no haber aportado la prueba idónea que demuestre su incapacidad, tiene fecha de agosto 9 de 2005. Además, el recurso de reposición que el tutelante interpuso fue resuelto por la entidad el día 23 de septiembre del mismo año, época en la cual el tutelante no había hecho la solicitud del dictamen a la entidad correspondiente.

En este orden de ideas, Telecom en liquidación nunca tuvo la oportunidad de valorar la calificación de invalidez, por lo tanto, es claro que no se le puede imputar a ésta ninguna vulneración al debido proceso al no haber reconocido la calidad de discapacitado del tutelante cuando éste no actuó de manera diligente, al no poner en conocimiento la prueba idónea que era necesaria para establecer tal calidad.

Recuérdese que la Sentencia de tutela T-726 de 2005, que hizo extensivos los efectos de la SU-388 de 2005 a los discapacitados de Telecom, limitó el grupo de personas, por medio de parámetros jurisprudenciales, que podían acceder de forma directa al liquidador de la empresa, para hacerse beneficiarios de dichas providencias, como se reseñó en las consideraciones. Una de las cuales estipulaba que: ''a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales''.

En el caso bajo estudio, el tutelante además de no haber aportado prueba idónea a Telecom para probar su discapacidad, tampoco había interpuesto acción de tutela alegando la protección de sus derechos para el momento en que se profirió la sentencia T-726 de 2005, requisito que fue señalado por la jurisprudencia constitucional en el caso de Telecom en liquidación. El no llenar los requisitos establecidos por la jurisprudencia con el propósito de determinar el grupo de personas favorecidas Sentencia T-726 de 2005, M.P.M.J.C.E.: ''los efectos del presente fallo deberán hacerse extensivos a los extrabajadores de Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- en liquidación siempre que 1) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad; 2) hayan acreditado mediante valoración de la E.P.S. correspondiente su condición de personas con limitación física, mental, visual o auditiva y, además, TELECOM hubiere reconocido dicha calidad expidiendo las certificaciones correspondientes antes del 31 de enero de 2004; 3) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, 4) sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en cualquier caso hubieren sido resueltos desfavorablemente.'' (subrayado fuera del texto original), no lo habilita para acudir directamente al liquidador de Telecom con el fin de solicitarle ser beneficiario de la protección especial a la que se refiere la Ley 790 de 2002, y el reintegro a su lugar de trabajo. Por lo tanto, la actuación de Telecom, en este sentido, tampoco vulneró los derechos del tutelante.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión confirmará las sentencias del Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior de la misma ciudad.

No sobra precisar que nada impide que el actor solicite ante al fondo de pensiones, al cual cotizó durante su vida laboral, su pensión de invalidez. Ello debido a que como se demuestra de los antecedentes de la presente providencia la incapacidad incoada por el accionante es de un 59.7%, esto es, se encuentra dentro del límite establecido por la ley para acceder a dicha pensión. La entidad correspondiente analizará en su momento, si el peticionario cumple o no con los requisitos establecidos para acceder a esta prestación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,