Sentencia de Tutela nº 703/06 de Corte Constitucional, 22 de Agosto de 2006

El día 20 de octubre de 2005 la señora A.E.R.R. interpuso acción de tutela contra la Gobernación de Nariño por violación de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al derecho de defensa, al debido proceso, así como los derechos de los niños.

Solicita se ordene a la Gobernación de Nariño, ''se disponga su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando como secretaria de la Gobernación de Nariño, en condiciones dignas, justas y equitativas. Además, que se le brinden todas las garantías de respeto a la persona, a la dignidad humana, al buen nombre y el honor que debe tener todo trabajador y ser humano, lejos de la discriminación.''

En caso de no darse la protección de manera definitiva, pretende que ''se le amparen de manera transitoria sus derechos fundamentales, hasta tanto se ventile y decida la acción judicial ordinaria o contencioso administrativa que corresponda.'' Solicita además que ''se ordene el pago de todos los dineros, salarios, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se ejecutó la declaratoria de insubsistencia hasta el momento en que se produzca el reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con la indexación e intereses moratorios a que haya lugar.''

Finalmente, la accionante pretende que ''se ordene a la entidad demandada se le reintegre al cargo en una dependencia donde se le brinden condiciones dignas y justas, y no se le continúe el ambiente hostil, dañino y dirigido, el cual le causa un deterioro en su salud.''

2. Hechos

   La accionante sustenta su demanda en los siguientes hechos:

   -Manifiesta la accionante que fue vinculada en el año de 1993 como secretaria del Despacho del Gobernador del Departamento de Nariño, en Provisionalidad.

   -En el mes de julio de 2001 fue incorporada a la planta de personal de la entidad departamental en el cargo de secretaria grado tercero (3°). Afirma que se ha desempeñando en varias dependencias como Secretaria de Gobierno, Planeación Departamental, Archivo, Oficina Jurídica, Comité de Emergencia y Oficina de Prensa. Arguye que siempre cumplió las funciones asignadas con dedicación y respeto.

   -El 19 de julio de 2005, la actora obtuvo calificación insatisfactoria de su desempeño laboral durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo y el 28 de febrero de 2005, según Resolución No. 0374 del mismo año. Aduce la accionante que esta calificación, motivo de su desvinculación, fue subjetiva, parcializada e injusta.

   -Alega que durante los años que laboró fue calificada satisfactoriamente con excepción de los dos últimos periodos, pero que estas calificaciones insatisfactorias ''obedecieron a un mal ambiente propiciado por la doctora M.P.M., quien al incurrir en irregularidades en la tramitación de documentos que fueron observadas por la accionante originó un clima de desconfianza y de persecución en su contra.''

   -El 22 de julio de 2005, por medio del Decreto No. 0701 de 2005, la señora A.E.R.R. fue declarada insubsistente con fundamento en la Resolución No. 0374 de 2005, la cual calificó de forma insatisfactoria el desempeño del último periodo laboral de la accionante. Al no estar de acuerdo con esta decisión por haberse fundado en una calificación subjetiva, la accionante interpuso recurso de reposición contra esta decisión Cabe precisar que la accionante interpuso recurso de reposición contra el Decreto No. 0701 de 2005 y simultáneamente acción de tutela; ésta última fue resuelta de forma desfavorable por el Juzgado Segundo Laboral de Pasto, que sostuvo que la tutela era improcedente por encontrarse en curso el recurso de reposición del mencionado Decreto. .

   -El 8 de septiembre de 2005, el señor Gobernador del Departamento de Nariño mediante Decreto No. 0909 de 2005, resolvió el recurso de reposición contra el Decreto No. 0701 de 2005, en el cual se modificó el resultado final de la calificación por un error aritmético. Empero, el puntaje final de la calificación laboral, el cual fue aumentado en catorce (14) puntos, no era suficiente para que ésta se tuviese como satisfactoria, según lo establecido por el Acuerdo 55 de 1999, expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil, por lo que el Gobernador confirmó la orden de declararla insubsistente en el cargo de Secretaria.

   - Considera la actora que su desvinculación no es justa por no haberse fundado en una calificación coherente, objetiva y ajustada a derecho, por lo que decide interponer acción de tutela contra la decisión adoptada en el acto administrativo - Decreto No. 0909 de 2005-, el cual confirmó la orden de desvincularla del cargo de Secretaria de la Gobernación de Nariño.

   -La accionante manifiesta ser madre cabeza de familia, pues tiene a su cargo sus dos hijos menores y se encuentra pagando un crédito hipotecario.

3. Respuesta de la entidad demandada

   El señor F.T.B. en su condición de Gobernador del Departamento de Nariño una vez notificado de la acción, intervino y manifestó que la accionante ya había interpuesto acción de tutela por estos mismos hechos, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, que fue resuelta de manera desfavorable, mediante decisión de agosto 22 de 2005.

   Agrega que la accionante obtuvo calificación insatisfactoria en las dos ultimas evaluaciones laborales, éstas obedecen al bajo rendimiento que la señora A.E.R.R. demostró en el ejercicio de sus funciones y no por los motivos por ella aducidos, puesto que en ningún momento fue objeto de persecución por parte de algún funcionario de esta Gobernación, y que si eso fuese así la accionante debería probarlo.

   En cuanto a la revocatoria de la calificación del año anterior, manifiesta que ésta se debió a cuestiones eminentemente formales y no a las circunstancias aludidas por la accionante, falta de objetividad en dicha calificación.

   Después de hacer un análisis de las pruebas aportadas, concluye que la demandante no ha demostrado ni puede demostrar la vulneración a ningún derecho fundamental, toda vez que la declaratoria de insubsistencia se ajustó a los procedimientos normativos establecidos en las disposiciones legales que regulan la evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos inscritos en carrera administrativa, esto es, la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios.

4. Las sentencias que se revisan

   4.1 Fallo de primera instancia

   El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia del quince (15) de noviembre de 2005 niega a la actora la protección impetrada.

   El fallador de instancia considera que para el caso no resulta procedente la intervención del juez constitucional al observarse por parte de la tutelante una ''actuación temeraria'', la cual se constituyó por el doble ejercicio de este mecanismo subsidiario contra la Gobernación de Nariño, con fundamento en los mismos hechos y pretendiendo el reintegro a su cargo, en su condición de madre cabeza de hogar, al estar en desacuerdo con ''la calificación insatisfactoria''. Es así que lo dispuesto por el artículo 38 de la Decreto 2591 de 1991 conlleva a denegar el amparo.

   Por último, ordena compulsar copias para que se inicie la investigación penal correspondiente en contra de la accionante, por la posible comisión de un delito.

   4.2 Impugnación

   La señora A.E.R.R. impugna la decisión de primera instancia, porque considera que ''su actuar no puede ser calificado como temerario, teniendo en cuenta que al acudir al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, su situación pasaba por un momento administrativo y procesal diferente''. En efecto, señala que ''se encontraba en trámite el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de la entidad demandada, que para la época en que se ejerció la presente acción de tutela ya estaba en firme, sin que existiera otro medio idóneo, eficaz y que de manera transitoria pudiera proteger los derechos fundamentales invocados''.

   En efecto, señala que la anterior acción de tutela se ejercitó para controvertir el Decreto No. 0701 del 22 de julio de 2005, mediante el cual se le declaró insubsistente del cargo que ocupaba en la entidad, siendo efectiva su desvinculación cuando quedó en firme el Decreto 0909 de 2005, médiate el cual se resolvió la reposición interpuesta contra el mencionado decreto, sin que para este momento proceda algún otro recurso contra dicha decisión en la vía gubernativa. Por lo tanto solicita que se resuelvan sus pretensiones, de manera transitoria, mediante la presente acción de tutela.

   Afirma que ''los argumentos jurídicos utilizados en la presente acción de tutela son diferentes a los de la primera acción, es tan así que acá se invoca como fundamento jurídico la aplicación del Acuerdo 760 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, artículo 33° s.s. y el artículo 38.'' Con fundamento en estas disposiciones, pretende que ''se considere que los funcionaros que la calificaron no eran competentes para hacerlo, es así como se evidencia una causal de nulidad del acto administrativo de calificación que dio lugar al acto de insubsistencia.''

   Manifiesta que en ningún momento su actuación puede ser calificada como de mala fe o con la finalidad de entorpecer el normal funcionamiento de la administración de justicia, pues no se está ante una situación fáctica igual o ante la presentación de una nueva tutela sin motivo justificado.

   En consecuencia, solicita se proceda a resolver el fondo del asunto, concediendo el amparo.

   4.3 Decisión de segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, S. de Decisión Penal, mediante providencia del 17 de febrero de 2006 confirmó el fallo recurrido.

   El juez de instancia manifiesta que la acción de tutela es temeraria, toda vez que en ambas acciones existe identidad se sujetos procesales y de los hechos y pretensiones que originaron su interposición.

   Concluye que se ha generado un mayor desgaste de la administración de justicia con el ejercicio sucesivo de este mecanismo residual ante diferentes despachos judiciales. Sin embargo, gracias a la oportuna información de la entidad accionada sobre la existencia de otra acción se ha evitado la posibilidad de que se adopten decisiones contradictorias sobre unos mismos hechos y pretensiones.

5. Pruebas

   En el expediente obran en fotocopia, entre otros, los siguientes documentos:

1. Recurso de reposición contra el acto administrativo No. 0701, del 22 de julio de 2005, a través del cual se declara insubsistente a la señora A.E.R.R.. (F. del 1 al 5 del C.Ppal)

2. Decreto No. 0701 de 2005, expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño, el día 22 de julio de 2005, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de la funcionaria A.E.R.R.. (F. 6 y 7, C.P.

3. Decreto No. 0909 de 8 de septiembre de 2005, en el cual la Gobernación de Nariño resuelve el recurso de reposición que interpuso la actora contra el decreto que trata el numeral segundo de este capitulo. (F. del 9 al 31, C.P..

4. Declaración extrajuicio rendida por la tutelante en la que hace constar: (i) que no conoce los motivos por los cuales le fue dada tan baja calificación por parte de quienes eran sus jefes, (ii) los malos tratos de los que fue víctima durante el último año que laboró, y finalmente, (iii) que se encuentra en una difícil situación económica, la cual perjudica a sus dos hijos de seis y trece años de edad, en tanto que el salario que recibía era su única fuente de ingresos. (F. del 34 al 38, C.P..

5. Declaración extrajuicio de la señora L. delC.T.C., quien manifiesta haber trabajado en casa de la accionante como empleada doméstica. Dentro del interrogatorio, manifiesta que el núcleo familiar de la señora A.E.R.R. se encontraba conformado sólo por ella y sus dos hijos menores de edad, y que el único sustento que tenían para vivir era el salario de la tutelante. (Folio 39, C.P..

6. Declaración extrajucio de la señora J.E.R. de E., administradora del conjunto residencial donde habita la tutelante, quien sostiene que la señora A.E.R.R. vive con sus dos niños, que no conocía si el padre de éstos les ayudaba y que se mantenían del empleo que ella tenía en la Gobernación de Nariño. (Folio 4, C.P..

7. Declaraciones de las señoras L.A.O.P., A.C.R. y A. de J.C.N., quienes fueron compañeras de trabajo de la señora A.E.R.R.. Afirman que la tutelante cumplía sus funciones laborales de acuerdo a lo ordenado por sus superiores. (F. 43 al 51, C.P..

8. Calificación de servicios de la señora A.E.R.R., durante el periodo contemplado entre del 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2005. (Folio 55, C.P..

9. Evaluaciones del desempeño laboral de la tutelante correspondientes a los años 2004 y 2005. (F. del 57 al 67, C.P..

10. Evaluaciones del desempeño laboral de la tutelante de los años anteriores al 2004. (F. del 68 al 135, C.P.

1. Competencia

   La Corte Constitucional a través de esta S. es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del once (11) de mayo de 2006, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Cinco.

   Problema jurídico planteado

   Debe esta S. pronunciarse sobre las decisiones atrás reseñadas, proferidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto y el Tribunal Superior del Distrito de la misma ciudad - S. de Decisión Penal - que niegan a la actora la protección invocada por considerarla improcedente.

   La accionante solicita del juez constitucional que ordene el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando, por cuanto su declaratoria de insubsistencia se produjo con base en una calificación, que para ella, es subjetiva. Además que con esta declaratoria se ha visto afectado su mínimo vital y el de su familia, pues ella es madre cabeza de un hogar del cual hacen parte sus dos hijos menores de edad.

   La entidad accionada sostiene que la tutelante ya había interpuesto acción de tutela, en meses pasados, contra la Gobernación de Nariño, solicitando lo mismo y bajo iguales hechos. Además resalta que la calificación que se le dio a la accionante respondió a su bajo desempeño laboral.

   Los jueces de instancia niegan el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela, objeto de estudio, es temeraria, toda vez que, para ellos, la accionante sí está haciendo uso de este amparo por segunda vez.

   Precisados los términos en que se formula la presente tutela, corresponde entonces a la Corte determinar si la acción de tutela instaurada por la ciudadana A.E.R.R. resulta o no procedente.

   Previamente la S. de decisión hará referencia a: (i) la inexistencia de temeridad cuando han surgido hechos nuevos; (ii) la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro de un empleado que ocupa cargo de carrera y, finalmente, la Corte analizará en concreto la procedencia o no de la presente acción de tutela frente a la petición de reintegro solicitada por la demandante.

3. Inexistencia de temeridad en el caso concreto. La presentación de una segunda acción de tutela cuando han surgido hechos nuevos no constituye un ejercicio temerario de dicho amparo constitucional

   Antes de abordar el caso concreto, la S. debe analizar si existió temeridad en la interposición de la tutela que se revisa, toda vez que los jueces de instancia sostienen que el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto resolvió negativamente el amparo en el cual la accionante invocó los mismos derechos y solicitó las mismas pretensiones bajo idénticos hechos que se alegaron en la presente acción de tutela.

   Para resolver esta cuestión, la S. recuerda que de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria ocurre cuando un accionante o su representante, sin motivo expresamente justificado, presenta la misma acción de tutela ante varios jueces o tribunales. En tales eventos, la norma dispone que debe rechazarse o decidirse desfavorablemente todas las solicitudes.

   La temeridad entonces implica, por una parte, una identidad de hechos, de partes y de pretensiones entre las varias acciones de tutela que el mismo peticionario inicia, y, por otra, que no debe existir justificación para la presentación de las nuevas demandas.

   De igual manera, esta Corporación ha manifestado que en tanto la buena fe se presume - como lo establece el artículo 83 de la Constitución - la temeridad debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no propiciar situaciones injustas. Cfr. Sentencia T-413 de 1999, M.P.M.V.S. de M.. Ver también las sentencias T-300 de 1996, M.P.A.B.C.; T-082 de 1997, M.P.H.H.V., y T-303 de 1998, M.P.J.G.H.G..

   Así, por ejemplo, la justificación para la interposición de una nueva demanda puede derivarse de la presencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción, no se pronunció sobre la real pretensión del accionante Cfr. Sentencia T-566 de 2001, M.P.M.G.M.C...

   Entre tanto, es posible que, luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la diferencia de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria Puede consultarse la Sentencia T-707 de 2003, M.P.Á.T.G...

   En este orden de cosas, el juez constitucional no podrá negar de plano la procedencia de una acción de tutela cuando observe que antes de la presentación de la misma, el peticionario había presentado otra u otras demandas de características similares, pues primero deberá, como lo ha señalado esta Corporación, realizar un análisis detallado de los hechos y del material probatorio que le permita descartar, en primer lugar, la presunta identidad de partes, pretensiones y hechos, y, en segundo lugar, la ausencia de buena fe y de justificación en la interposición de las distintas acciones, dado que esta última puede provenir, por ejemplo, de la necesidad de que se protejan efectivamente los derechos fundamentales del actor.

   En el presente caso se tiene lo siguiente:

   La accionante interpuso recurso de reposición y acción de tutela contra el acto administrativo - Decreto No. 0701 de 2005 -, el cual la declaró insubsistente del cargo de carrera que venía desempeñando en la Gobernación de Nariño con fundamento en la calificación insatisfactoria de su última evaluación laboral.

   El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, el día 22 de agosto de 2005, negó la acción de tutela impetrada contra el Decreto No. 0701 del mismo año. En dicho fallo el juez no se pronunció sobre las pretensiones hechas por la accionante, sólo decidió declarar improcedente la acción, toda vez que la administración aún no había resuelto el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra el mismo acto administrativo.

   La Gobernación de Nariño resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto No. 0701 de 2005, el día 8 de septiembre de 2005 mediante Decreto No. 0909 del mismo año, en el cual, si bien aumenta el puntaje de la calificación por un error aritmético, confirma la orden de desvincular a la señora A.E.R.R. del cargo que venía desempeñando, por calificación insatisfactoria.

   La accionante se encontraba vinculada a la entidad hasta el momento en que la Gobernación de Nariño resolvió el recurso de reposición, es así que su desvinculación sólo tuvo lugar cuando se profirió el Decreto No. 0909 de 2005.

   La actora interpone una nueva tutela contra el acto administrativo que confirma la decisión de desvincularla - Decreto No. 0909 de 2005-, toda vez que, como lo afirmó el juez que conoció de la primera acción de tutela, esta acción no era procedente hasta cuando la administración se hubiese pronunciado sobre el recurso interpuesto contra el acto administrativo objeto de la acción.

   Es así como el acto administrativo - Decreto No. 0909 de 2005, proferido por la Gobernación de Nariño mediante el cual resuelve el recurso de reposición, contra el Decreto No. 0701 de 2005, y confirma la desvinculación de la accionante, configura un elemento nuevo que varía sustancialmente la situación inicial de la accionante, a quien con ocasión a esta decisión se le materializó su desvinculación de la Gobernación. Además, el acto administrativo - Decreto No. 0909 de 2005- da por concluidas las instancias que la actora debía surtir ante la administración antes de interponer la acción de tutela con el fin de que ésta no fuese improcedente, como bien lo advirtió el Juez Segundo Laboral del Circuito de Pasto al resolver la primera tutela que la señora A.E.R.R. interpuso.

   De lo anterior se concluye, que si bien los hechos expuestos en ambas tutelas son similares no son idénticos, en tanto que se produjo un hecho nuevo, ésto es la expedición del Decreto 0909 de 2005, lo que justifica la presentación de la nueva acción de tutela. En consecuencia, para la Corte la demandante no incurrió en temeridad en el uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

4. Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro de empleado que ocupa cargo de carrera

   De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es el mecanismo judicial con el que cuenta toda persona para obtener la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En todo caso, según la mencionada disposición constitucional, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio.

   Con fundamento en lo anterior, la Corte ha establecido que la acción de tutela, en principio, no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se desvincula a una persona de su cargo, ni para obtener el reintegro al mismo, pues para ello existen otras vías judiciales. Al respecto se refirió en la Sentencia SU-250 de 1998, M.P.A.M.C., cuando dijo que: ''la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo''. En tal sentido, esta Corporación, en la sentencia SU-250 de 1998, M.P.A.M.C., señaló lo siguiente: ''no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permita continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable''.

   Es así, como se infiere de la citada providencia, que de manera excepcional, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro en los casos en que es evidente que con el indebido proceder de la administración se haya dado origen a un perjuicio irremediable Constantemente en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado que para que un perjuicio se considere irremediable, debe constatarse la inminencia del mismo, la gravedad de los hechos y la urgencia que hace ''evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales''(Sentencia T-225 de 1993, M.P.V.N.M.. En la sentencia T-1316 de 2001, M.P.R.U.Y., tales características fueron explicadas en los siguientes términos: ''En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad''. o en los casos en que la desvinculación vulnera gravemente derechos fundamentales.

   De igual forma, en la sentencia T-800 de 1998, M.P.V.N.M., la Corte confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, de una madre cabeza de familia, quien desempeñaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto de desvinculación, el cual no fue motivado. En aquella oportunidad, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho fundamental, y en tal medida, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener el reintegro laboral. No obstante, la acción de tutela procede de manera excepcional como mecanismo transitorio, independientemente de que se haya adelantado la acción judicial correspondiente, si se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por una actuación administrativa que vulneró el debido proceso, como lo es, por ejemplo, el no motivar el auto de desvinculación. Ver, entre otras, la Sentencia T-800 de 1998, M.P.V.N.M.: ''(...) la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso. Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional idóneo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para los niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (art.13).Por lo expuesto, la S. Novena de Revisión considera procedente otorgar esta tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve sobre la legalidad del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, para lo cual la demandante deberá iniciar el correspondiente proceso dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991.''

   En el mismo sentido, en la sentencia T-884 de 2002, M.P.C.I.V.H., esta S. concedió el amparo de tutela a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, quien ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad y que había sido declarada insubsistente, sin que el acto administrativo por medio del cual se adoptó la decisión hubiera sido motivado. En aquella oportunidad, esta Corporación reiteró que la estabilidad del funcionario que ocupa un cargo de carrera no se reduce por el hecho de que haya sido nombrado en provisionalidad. Consideró que en el caso que se estudiaba no se habían presentado las razones que permitían la desvinculación de una persona que ocupaba un cargo de carrera de manera provisional, esto es, incurrir en faltas disciplinarias, obtener baja calificación o porque se hubiera convocado a concurso para llenar la plaza de manera definitiva con quien obtenga el primer lugar. En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación SU-250 de 1998 y SU-086 de 1999 y las sentencias T-800 de 1998 y T-884 de 2002. Constatada la vulneración del derecho al mínimo vital del tutelante, la Corte ordenó el reintegro hasta que la jurisdicción de lo contencioso decidiera sobre el fondo del asunto.

   De lo anterior se concluye que la Corte ha considerado que la acción de tutela es un mecanismo excepcional para ordenar el reintegro de un empleado de carrera, y que sólo cuando se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo, que en el acto de desvinculación se omita la motivación del mismo. Es así como el juez de tutela ha concedido el reintegro transitorio al cargo, hasta que el nominador motive el acto de desvinculación, de acuerdo con la ley y los parámetros dados en la jurisprudencia constitucional, en aras de garantizar el derecho al debido proceso del ciudadano.

Como se ha señalado, en el presente caso se trata de establecer si la acción de tutela instaurada por la ciudadana A.E.R.R. resulta o no procedente para solicitar el reintegro a su lugar de trabajo. En este caso, la actora dispone de otro mecanismo judicial -a saber la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de retiro así como la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo-, por lo tanto, se hace necesario que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la protección constitucional como mecanismo transitorio.

5.1 Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Así ha dicho esta Corporación en relación con el contenido del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución que:

"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico"Sentencia T-106 /93 M.P.A.B.C..

De otro lado, cabe recordar que esta Corporación ha hecho igualmente énfasis en que las personas afectadas por la violación de sus derechos no pueden quedar sometidas al alea de una decisión de tutela, o, lo que es peor, a su eventual selección por la Corte Constitucional. Así al recordar la obligación que corresponde al juez ordinario en la protección de los derechos fundamentales la Corporación explicó que:

''Como dispone el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela ''solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''

Al respecto, la Corte ha sido enfática en que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer el derecho atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente a los hechos y material probatorio correspondiente.

Sobre el particular la jurisprudencia ha distinguido entre los asuntos que ''son objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos fundamentales'' Así fue considerado en la Sentencia T-436 de 2.000 y reiterado en la sentencia SU-1067/2000 M.P.F.M.D. , en los siguientes términos:

''Empero, la Corte ya ha avanzado bastante en la distinción entre las materias que son objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos fundamentales.

La Corte, en torno al tema, ha manifestado que el medio judicial alternativo, capaz de hacer improcedente la tutela, "tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho", a lo cual agregó esta Corporación que, "de no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho (el de naturaleza constitucional fundamental) deje de ser una utopía" (subraya la Corte. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).

Asimismo, ha afirmado la Corte en el caso L.A. que "la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros" (negrillas del texto original), lo que significa, según esa reiterada jurisprudencia, que "un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado" (subraya la Corte).

"En consecuencia -ha añadido la Corte-, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquél se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces".

"Desde este punto de vista -prosigue- es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)" (Sentencia T-441 del 12 de octubre de 1993).

Ello explica el mandato del artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor "la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante" (subraya la S.).

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No debe olvidarse sin embargo que ''en el Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el texto constitucional'' Salvamento de voto de los Magistrados E.C.M., V.N.M. y A.T.G. a la Sentencia SU 1067/2000 M.P.F.M.D., en la que se tutelaron los derechos de asociación sindical y negociación colectiva. .

En otras palabras, en el proceso ordinario en el cual se cuestione la legalidad de un despido, como en este caso, ''el juez está en la obligación de estudiar la dimensión constitucional de la desvinculación'' I...

''Los trabajadores no pueden estar sometidos al azaroso destino de que la Corte Constitucional seleccione su caso para poder ejercer los derechos que la Constitución les confiere. Por el contrario, tienen pleno derecho a exigir que en el juicio laboral, con aplicación de todas las garantías procesales, el juez natural proteja sus derechos constitucionales e interprete el orden legal a la luz de la Constitución''. (...) ''Debiendo la Corte limitarse a corregir sus excesos o deficiencias cuando quiera que incurran en una vía de hecho que lesione los derechos fundamentales de las partes del proceso'' I...

El respeto de la supremacía de la Constitución y, por lo mismo, su fuerza normativa, necesariamente lleva, en consecuencia, a que el juez ordinario estudie, aplicando la Constitución y las leyes, la legalidad del despido. Solo si dicha decisión judicial desconoce los derechos constitucionales de los trabajadores, la tutela se convertiría en mecanismo indispensable de protección.

Así las cosas la Corte ha de insistir en que ''el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia'' I... Es necesario en efecto evitar así darle a la acción de tutela ''un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial'' Salvamento de voto de los Magistrados E.C.M., V.N.M. y A.T.G. a la Sentencia SU 998/2000 M.P.A.M.C., en la que se tutelaron los derechos de asociación y libertad sindical. '' Sentencia T-069/01 M.P. A.T.G.

Todo lo cual lleva a afirmar que en el presente caso, de comprobarse la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y la ausencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela resultaría improcedente pues en ningún caso seria posible aceptar su utilización para suplir los medios judiciales ordinarios.

5.2 Ahora bien, como se desprende de los antecedentes de esta providencia no cabe duda que la declaratoria de insubsistencia de la actora se realizó mediante los actos administrativos -Decretos 0701 del 22 de julio de 2005 y 0909 del 8 de septiembre de 2005- expedidos por la Gobernación de Nariño quien invocó para el efecto la aplicación del Decreto Ley 760 del 17 de marzo de 2005, y cumplió con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 11 del acuerdo 55 de 1999 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En esas circunstancias, es evidente que la accionante cuenta con las acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo para controvertir la actuación de la Gobernación de Nariño, así como la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos atacados.

Así las cosas, debe establecerse si en el caso concreto la desvinculación de la actora puede dar lugar a la configuración de un perjuicio irremediable pues en las condiciones anotadas el amparo sólo podría concederse como mecanismo transitorio y ello solo si se cumplen los presupuestos establecidos para el efecto por la jurisprudencia de acuerdo con la Constitución y la Ley.

Ahora bien, para dilucidar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio en este caso, resulta indispensable que en la calificación del perjuicio irremediable se verifique, como ha señalado la Corte en circunstancias similares Ver al respecto la Sentencia T- 803 de 2002 M.P.Á.T.G. cuyos considerandos sobre este punto se reiteran en el presente acápite de esta sentencia. , que la situación adversa a los intereses del demandante sea el producto de una actuación manifiestamente irregular que no puede ser evitada mediante el mecanismo judicial ordinario que tiene a su disposición. Al respecto la jurisprudencia ha advertido:

''Esta Corporación tiene establecido que el perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico -como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho- que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior.'' Sentencia T-348/97 (Subraya fuera de texto)

En similar sentido la Corte ha señalado que:

''Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.'' (subrayas fuera del texto). Sentencia T-823 de 1999

5.3 Ahora bien, del simple repaso de los antecedentes jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para el reintegro de empleados de carrera, que se hizo referencia en los apartes preliminares de esta sentencia, se desprende que los supuestos allí planteados no se cumplen en el presente caso.

Así como se verificó del acervo probatorio, el Decreto No. 0701 de 2005 se ajusta a la Ley 909 de 2004, la cual estableció que el retiro de un servidor en carrera puede tener lugar, entre otras razones, debido a la declaratoria de ''insubsistencia por calificación de servicios insatisfactoria'' Ley 909 de 2004: TITULO VII. RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ARTÍCULO 43. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral..

Entre tanto, el citado Decreto cumple con los requisitos legales y los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional que llevan a garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que en su parte considerativa expresó el motivo por el cual se declara insubsistente a la demandante: ''Que la señora A.E.R.R., le fue evaluado su desempeño del periodo comprendido entre el 01 de marzo y el 28 de febrero de 2005, obteniendo una calificación final insatisfactoria de 567, según resolución 0374 de julio 19 de 2005'' Ver folio 6 del Cuaderno Principal..

En cuanto al Decreto No. 0909 de 2005, el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto No. 0701, si bien, modificó el resultado de la calificación a 581 puntos, este puntaje no era suficiente para que ésta se tuviese como satisfactoria según lo establecido por el Acuerdo 55 de 1999, expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil para regular la evaluación de desempeño laboral. Este Acuerdo en su artículo 11, señaló el puntaje mínimo necesario para que una calificación de servicios sea interpretada como satisfactoria, dispuso que: si el resultado de la evaluación era igual o superior a 650 puntos la calificación será satisfactoria y cuando el resultado de la evaluación total sea inferior a 650 puntos, ésta será insatisfactoria. Acuerdo 55 de 1999, Comisión Nacional del Servicio Civil: ARTICULO 11. Para todo efecto, la calificación de servicios se interpretará de la siguiente forma: Satisfactoria: Cuando el resultado de la evaluación total sea igual o superior a 650 puntos. Insatisfactoria: Cuando el resultado de la evaluación total sea inferior a 650 puntos.

No se vislumbra entonces que en el presente caso se esté frente a una actuación de la entidad accionada que de manera manifiesta haya vulnerado el ordenamiento jurídico y sobre todo que no pueda, en caso de haberse presentado -situación que corresponde a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo dilucidar-, el juez natural retrotraer con el fin de garantizar los derechos del accionante que eventualmente se hubieren vulnerado.

5.4 Así las cosas, dado que no se ha advertido una actuación abiertamente irregular, es evidente que las pretensiones de la demandante, cuales son, la suspensión de los efectos de los actos que declararon su insubsistencia, pueden ser plenamente satisfechas mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ésta responde de manera explícita al logro de estos propósitos y permite que en desarrollo del trámite se adopten medidas precautelativas de protección a los derechos reclamados, tales como la suspensión provisional de los actos controvertidos (C.P., art. 238 y CCA arts. 152 y ss).

En relación con la idoneidad de la acción contenciosa no sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha expresado los siguiente:

''La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un medio de defensa eficaz, y así se consideró por esta Corporación en Sentencia de tutela No 223, de 15 de junio de 1993, con ponencia del Magistrado J.A.M., al señalar que la aludida acción "no es algo formal, inasible, teórico, insuficiente o inadecuado, porque corresponde a una posibilidad procesal real, decantada por la doctrina y jurisprudencia administrativas, ampliamente conocida y del resorte de tribunales que imparten justicia a diario".

La mencionada acción es tan eficaz, en este preciso caso concreto, que incluso puede pedirse, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo por el cual se pronunció el Consejo de Disciplina de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, con respecto al retiro del accionante. (artículo 152 del C. C. A).'' Sentencia T-247 de 1993

Es claro entonces que el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de sus facultades al momento de decidir puede restablecer la situación de la actora si encuentra probada la violación al ordenamiento jurídico y en esa medida es necesario reivindicar a la acción de nulidad y restablecimiento las características de idoneidad y eficacia para la solución del conflicto planteado.

Sobre el particular, cabe reiterar que el examen sobre la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones. La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante. Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002. Así las cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza Ver al respecto la Sentencia T- 803 de 2002 M.P.Á.T.G. .

5.5 Así las cosas encuentra la S. que si bien no existió temeridad como lo afirmaron los jueces de instancia, la acción instaurada resulta improcedente por existir claramente otra vía judicial para la protección de los derechos invocados y por no configurarse un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,