Sentencia de Tutela nº 764/06 de Corte Constitucional, 1 de Septiembre de 2006

1.1. Fundamentos y pretensiones

Mediante escrito radicado el 25 de octubre de 2005, el señor J.G.D. a través de apoderado instauró acción de tutela contra la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida e igualdad, como consecuencia de su decisión de no autorizarle la práctica de una quimioterapia ordenada por el médico tratante en razón a que padece cáncer de riñón.

Solicita se ordene al Secretario Distrital de Salud de Barranquilla que autorice la práctica de dicho procedimiento.

1.2. Hechos relevantes

El apoderado del señor J.G. Donado manifiesta que éste cuenta con 63 años de edad y se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Salud a través de la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla.

Afirma que debido al cáncer de riñón que padece, se le practicó una NEFRECTOMIA DERECHA en el Hospital General de Barranquilla, el cual pertenece a la Red Pública Hospitalaria de la misma ciudad.

Agrega, que el 20 de octubre del año 2005, el médico tratante le ordenó quimioterapias en el riñón izquierdo, las cuales a la fecha de la presentación de la tutela (Oct.25 de 2005) no habían sido practicadas, con el argumento de que la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla se encuentra en mora de cancelar a la IPS QUIMIOSALUD la suma de 500 mil pesos por concepto de servicios.

1.3. Respuesta de la Alcaldía Distrital de Barranquilla

Mediante escrito del 1° de noviembre de 2005 dirigido al Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla, el J. de la Oficina Asesora Jurídica del Despacho del Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de dicha ciudad, considera que debe declararse improcedente la presente acción de tutela, por cuanto el demandante no se encuentra registrado en la base de datos de la Secretaría de Salud Distrital, siendo ello requisito necesario para poder acceder a la prestación de los servicios de salud.

1.4. Pruebas que obran en el expediente

- Fotocopia de orden para la cita de quimioterapia a nombre de J.G.D., expedida el 20 de octubre de 2005, por QUIMIOSALUD Ltda. (Fl.06)

- Copias de los diagnósticos clínicos: ''NEFRECTOMIA DERECHA'' cuyos resultados practicados el día 31 de agosto de 2005 por el Laboratorio de Patología del Hospital General de Barranquilla, señalan, ''CARCINOMA MIXTO DE CELULAS TRANSCIONALES GRADO III CON AREAS DE DIFERENCIACION ESCAMOSA DE PELVIS RENAL (T.11X4,5X5 CMS)... (Fl.07) uno de ellos, y el otro '' Tumor maligno de células transcionales.....''(Fl.8)

1.5. Pruebas decretadas en sede de revisión

Para mejor proveer en el asunto de la referencia, mediante Auto No. OPT-A-131/2006, la S. ordenó oficiar a través de la Secretaría General de esta Corporación al representante legal del señor J.G. Donado, para que suministrara información relacionada con la inscripción del accionante al Régimen Subsidiado de Salud; el estado de su enfermedad y su situación económica. Además si el laboratorio QUIMIOSALUD Ltda. se encuentra adscrito a una entidad de salud perteneciente al Régimen Subsidiado de Salud.

No fue recibida respuesta alguna dentro del término señalado.

2.1. Sentencia de Primera instancia

En fallo proferido el día 9 de noviembre de 2005, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla niega la protección invocada por el demandante, con fundamento en las razones que a continuación se exponen:

Para el mencionado despacho judicial, es claro que de acuerdo a la información suministrada por la Secretaría de Salud de Barranquilla, ''no existe vulneración a derecho fundamental alguno, toda vez que el accionante, no se encuentra inscrito en el plan de SISBEN, que lidera la Secretaría de Salud de Barranquilla, por tal razón al no figurar (Sic) en su sistema de datos (Sic) no se le puede prestar el servicio médico solicitado.''

Agrega el despacho judicial, que si bien es cierto que el demandante aporta al expediente órdenes médicas expedidas por su médico tratante en donde se solicita la práctica de la quimioterapia, el mismo no allega copia del carné que lo acredite como miembro del Régimen Subsidiado de Salud.

2.2. Impugnación

El doctor F.T.E., apoderado del señor J.G.D. impugnó el fallo de primera instancia sin agregar consideraciones adicionales a las expuestas en la demanda.

2.3. Sentencia de Segunda Instancia

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones y además le sugiere al demandante, presentarse a la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla para realizar los trámites correspondientes para su registro en el SISBEN y así obtener la asistencia médica que necesite.

3.1. Competencia

Esta S. de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas en el trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del veinticinco (25) de mayo del presente año, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación.

3.2. Problema jurídico

De acuerdo a los presupuestos fácticos que dieron lugar al ejercicio de la presente acción de tutela, corresponde a esta S. determinar, si la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla vulneró el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida del demandante, al negarse a autorizar las quimioterapias para el tratamiento del cáncer que lo aqueja, con el argumento de que el mismo no pertenece al Régimen Subsidiado de Salud.

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado en la presente sentencia de reiteración, esta S. desarrollará los siguientes temas:

- Inicialmente, la Corte se referirá a la obligación de las entidades prestadoras de salud de brindar protección integral a las personas que por su condición física, económica y mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas de la tercera edad.

- En segundo término, la Corte analizará las formas de participación de los colombianos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, los regímenes contributivo y subsidiado.

- En tercer lugar, la Corte se detendrá en el estudio del derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud y su protección constitucional.

4.1. Protección integral por parte de las entidades prestadoras de salud a las personas de la tercera edad

El artículo 13 de la Constitución Política establece que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por lo cual deberá promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

De acuerdo a lo previsto en la Ley 100 de 1993 Artículo 162. , cuando dicha protección comprenda la atención en salud, la misma no sólo debe incluir el cuidado de enfermedades :

''La Constitución Política en su artículo 46 y la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.''

Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos a la salud y a la vida digna, en los casos de no entrega de medicamentos y de falta de realización de exámenes y tratamientos médicos requeridos para la atención de los adultos mayores.

En conclusión, a juicio del Tribunal, la actividad de las entidades responsables de asegurar la seguridad social, en cuanto se refiere a las personas de la tercera edad, están sujetas a la exigencia específica de prestar una cobertura integral en todos los aspectos que involucre la atención, cuidado y preservación de su estado de salud. Por lo tanto, el alcance de dicha protección y de los servicios a cargo de tales entes: ''va mucho más allá del puro trámite de citas y consultas médicas, pues comprende el diagnóstico, la prevención, los tratamientos, los cuidados clínicos, los medicamentos, las cirugías, las terapias y todos aquellos elementos de atención que aseguren la eficiente cobertura de la seguridad social a favor de las personas de la tercera edad''.

4.2 Formas de participación de los colombianos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación, a fin de asegurar que todas las personas puedan acceder sin restricciones a sus servicios.

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de la citada disposición superior, consagra el derecho que les asiste a todos los colombianos de participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de una de las siguientes modalidades:

· Las personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al régimen subsidiado, y

· Las personas vinculadas o participantes.

En cuanto se refiere al Régimen Subsidiado, su propósito es el de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad económica para cotizar. El mismo se integra por el conjunto de normas que rigen la vinculación, cuando la misma se hace mediante el pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o del fondo de solidaridad y garantía, y eventualmente, con los recursos de los afiliados en la medida de sus capacidades.

¿Quiénes pertenecen al Régimen Subsidiado de Salud?

''Al régimen subsidiado pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población mas pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago."

En el Régimen Subsidiado, la atención médica requerida por el afiliado es prestada por empresas administradoras del régimen subsidiado en salud (ARS), las cuales pueden ser: 1) Entidades Promotoras de Salud -EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, 2) Empresas Solidarias de Salud -ESS- y 3) Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio.

Cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en dicho plan y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.

En este sentido, la Ley 715 de 2001 consagra que los Departamentos y Distritos Especiales deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad los cuales son asumidos por los Municipios. En efecto, estas entidades territoriales a través de las ARS o en forma directa cuando está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado.

Por el contrario, cuando el tratamiento médico solicitado está incluido en el POS-S, las ARS están obligadas a otorgar sus prestaciones, pues las administradoras desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo, ya que dentro de sus funciones están ''organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (...) Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y profesionales de salud''.

Por otra parte, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud de los adultos mayores, en aquellos casos en que a pesar de no estar excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S) el medicamento, diagnóstico o tratamiento requerido, el mismo es negado sin justificación válida por las entidades públicas o privadas encargadas de su prestación. Para el efecto, esto es, para lograr la viabilidad de la acción de amparo constitucional, es indispensable acreditar:

- Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

- Que el medicamento, el examen diagnóstico o el tratamiento hayan sido prescritos por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud a la cual se encuentre afiliado el tutelante.

- Que los procedimientos médicos hubiesen sido solicitados previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual se ha negado o se ha demorado injustificadamente en el cumplimiento de su deber asistencial.

En conclusión, si el tratamiento médico que se solicita es necesario para garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una persona de la tercera edad, debido a que la enfermedad o patología que padece está dentro de aquellas que la normatividad vigente ha calificado como enfermedades catastróficas o ruinosas, como lo es el cáncer, es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud autorizar y hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de tales garantías constitucionales.

4.3. El derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud puede ser protegido a través de la acción de tutela cuando su interrupción vulnera derechos fundamentales como la vida, la integridad física o la dignidad de la persona

De conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la seguridad social debe ceñirse a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera en los términos que establece la ley, y según el artículo 365 ibídem, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado el cual tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

El Sistema General de Seguridad Social en salud se encuentra igualmente regido por unos principios especiales de origen legal entre los que se destaca el de la ''continuidad en el servicio'', el cual corresponde a un desarrollo de los principios constitucionales de eficacia y universalidad, cuyo fin es garantizar que las personas afiliadas o vinculadas accedan a una atención en salud de forma ininterrumpida, constante y permanente en aras de garantizar la protección de sus derechos a la vida y a la salud.

A juicio de esta Corporación, la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida. Por lo que es claro que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios.

Así, a manera de ejemplo, en Sentencia T-1063 de 2002 M.P.M.G.M.C.. la Corte protegió el derecho a la salud en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal de una persona que padece cáncer de seno, por lo que se ordenó a la EPS CAJANAL la práctica de las sesiones de quimioterapia requeridas.

En esa ocasión la Corte se refirió a la sentencia T-457 de 2001 M.P.J.C.T.. en los siguientes términos:

''La conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida digna y a la integridad física en el presente caso, no se deriva de la urgencia de la situación porque esta no se encuentra definida medicamente, pero sí de la negligencia en la prestación del servicio de salud. La omisión en la continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso sub lite, representa una amenaza a la integridad física de la señora G. y a la posibilidad de concebir un hijo, al no diagnosticarle oportunamente las razones de sus trastornos de salud, máxime cuando consta en el expediente que no existe ninguna razón para que el Seguro Social no haya practicado los exámenes médicos ordenados por un especialista de la misma institución."

En el mismo sentido, este Tribunal en Sentencia T-573 de 2005 M.P.H.A.S.P.. protegió el derecho fundamental a la salud de un menor de edad, ordenando al Seguro Social -Seccional Santander- suministrar los medicamentos y reanudar el tratamiento médico requerido para tratar la epilepsia que padece. En la mencionada Sentencia, la Corte señaló:

''El derecho fundamental a la salud y en este orden de cosas, la posibilidad de que el joven A.R.L. lleve una vida digna en condiciones de normalidad, se encuentran en riesgo serio e inminente en virtud de la negativa por parte del ISS Seccional Santander de continuar con el tratamiento iniciado y de suministrar las drogas recetadas. El tratamiento neurológico, así como la necesidad de ingerir los medicamentos recetados, son definitivos para controlar los ataques intempestivos de epilepsia que sorprenden al joven en cualquier momento del día o de la noche, que obstaculizan la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad y lo ponen en una situación de completa dependencia e indefensión. Por las razones expuestas, esta S. de decisión''.

4.4. Caso concreto

En el caso objeto de revisión, observa la S. que el demandante, quien afirma ser beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud a través de la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, pretende que se le protejan los derechos fundamentales a la vida e igualdad, ordenando a dicha entidad que autorice la QUIMIOTERAPIA requerida para el tratamiento de CARCINOMA MIXTO DE CELULAS TRANSCIONALES GRADO III que actualmente padece, la cual le ha sido negada con el argumento de que él no se encuentra registrado en la base de datos del SISBEN.

Por su parte, los Juzgados Sexto Penal Municipal de Barranquilla y Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, negaron el amparo al demandante, por considerar que no figura como beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud en el Distrito de Barranquilla.

La S. considera que en el presente caso es procedente el amparo tutelar, por cuanto el accionante en su condición de adulto mayor, es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, en atención a sus graves problemas de salud. Como fundamento de esta decisión, la Corte encuentra que:

- De acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, la entidad demandada, al interrumpir el tratamiento para el cáncer que padece el demandante, violó el derecho a la continuidad que debe existir en la prestación de los servicios de salud, la cual no debe estar expuesta a suspensiones sin acreditar la existencia de una justificación válida, como expresión de los principios de eficacia y universalidad que deben regir el Sistema General de Seguridad Social, en los términos previstos en los artículos 48, 49 y 356 de la Constitución Política. Ello por cuanto el Hospital General de Barranquilla en agosto de 2005 le había realizado el procedimiento de NEFRECTOMIA DERECHA, debiendo entonces haberle seguido prestado los servicios médicos requeridos sin dilación alguna, con el fin de garantizar sus derechos a la vida y a la salud.

- En este orden de ideas, esta S. no comparte el argumento esgrimido ni por el accionado, ni por los despachos judiciales de instancia para negar la protección en salud requerida por el accionante, consistente en afirmar que no aparece como beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud, puesto que de acuerdo con el principio de la buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, es posible deducir la vinculación efectiva del actor al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el Régimen Subsidiado. Ello es así, por una parte, por que el accionante ha sido atendido por la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, la cual-entre otras- se encuentra prevista para asegurar la atención en salud a las personas beneficiarias del SISBEN, y por la otra, por que así se acreditó en la demanda de tutela, al anexar certificados médicos emanados de institutos de salud, que según el demandante -sin que exista contradicción alguna frente a este hecho-, se encuentran vinculados al mencionado régimen subsidiado, como lo son, las órdenes de atención de la IPS QUIMIOSALUD. Folio 6 del expediente.

- Adicionalmente, la S. considera que en el caso objeto de revisión se acreditan los supuestos para reclamar la protección del demandante por vía de tutela por lo siguiente:

i. Las QUIMIOTERAPIAS se encuentran incluidas en el POS-S, pues no ha dicho lo contrario la entidad demandada.

ii. Según escrito de tutela, dicho procedimiento fue ordenado por la IPS QUIMIOSALUD Ltda., quien no autorizó su práctica por que ésta se encuentra en mora de cancelar 500 millones de pesos por servicios.

iii. Los procedimientos requeridos son necesarios para la recuperación de la salud del demandante si se tiene en cuenta que ya se le había extirpado el riñón derecho en el año de 2005, fecha en la cual fueron ordenadas las solicitadas quimioterapias para el tratamiento del riñón izquierdo.

En consecuencia, la Corporación procederá a revocar los fallos proferidos por los Juzgados Sexto Penal Municipal de Barranquilla y Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad y a tutelar los derechos invocados por el demandante.

La S. concederá en consecuencia la tutela solicitada y ordenará a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla proporcionarle al demandante los medios necesarios de manera inmediata para la autorización de la quimioterapia y de todos los procedimientos y medicamentos que el médico tratante considere necesarios para la recuperación de su salud.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos los días 9 de noviembre de 2005 y 20 de enero de 2006 por los Juzgados Sexto Penal Municipal de Barranquilla y Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por J.G. Donado contra la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- TUTELAR el derecho a la salud del señor J.G.D., y por lo mismo, ordenar a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla que autorice en forma INMEDIATA el ciclo completo de las QUIMIOTERAPIAS ordenadas por el médico tratante a favor del actor, así como el resto de tratamientos que resulten indispensables para asegurar su recuperación de acuerdo a las prescripciones médicas.

TERCERO.- La Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla, de acuerdo a la atención integral suministrada al accionante y en lo que no le corresponda, podrá repetir lo que desembolse por concepto de este fallo contra el Fondo de Solidaridad y Garantías del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

CUARTO.- ORDENAR que, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, la Secretaría General de esta Corporación NOTIFIQUE la presente decisión a las partes de este proceso, a fin de asegurar que la diligencia de notificación se haga en forma oportuna, e igualmente, que el tratamiento requerido por el actor para garantizar sus derechos a la salud y a la vida se lleven a cabo en el menor tiempo posible.

QUINTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

C., notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

R.E. GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General