Sentencia de Tutela nº 888/06 de Corte Constitucional, 31 de Octubre de 2006 - Jurisprudencia - VLEX 43625634

Sentencia de Tutela nº 888/06 de Corte Constitucional, 31 de Octubre de 2006

Ponente:Jaime Araujo Renteria
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2006
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la vida, la salud y la integridad fisica de menores afiliados en calidad de beneficiarios a quienes les fueron ordenados por su medico tratante examenes de test de clonidina basal y un examen de igfbp-3, que la entidad no autoriza por encontrarse excluidos del pos. Solicita se ordene autorizar los examenes formulados y el tratamiento integral que los menores requieran. Naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional para los menores de edad. Condiciones para exigir el tratamiento por fuera del plan obligatorio de salud. Presupuestos para proceder a la ordenacion de drogas o tratamientos excluidos del pos. Accion de repeticion contra fosyga. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-888/06

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos del POS

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Práctica de exámenes ordenados por el médico adscrito a la EPS para tratamiento de baja estatura de menores

Referencia: expediente T-1403654

Acción de tutela interpuesta por A.P. en Representación de sus hijos menores M.E. y D.F.G.P. contra Salud Total EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. J.A.R.

Bogotá D.C., treinta y uno ( 31 ) de octubre de dos mil seis (2.006).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados J.A.R., N.P.P. y M.J.C.E., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

que pone fin al trámite de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá de 6 de Julio de 2.006, dentro de la Acción de Tutela seguida por A.P. en Representación de sus hijos menores M.E. y D.F.G.P. contra Salud Total EPS.

I. LOS ANTECEDENTES

Funda la parte actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se sintetizan:

  1. Los hechos.

    Que sus dos menores hijos, M.E. y D.F. de 4 y 2 años respectivamente se encuentran afiliados a la EPS Salud Total desde el 10 de Marzo de 2.005 como beneficiarios de ella.

    Informa que, a sus dos hijos les diagnosticaron Talla Baja para la edad que tienen, por lo que el médico tratante Dr. Mauricio Parada a través de la orden médica correspondiente dictaminó que ambos, debían practicarse los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3.

    Con base en el diagnóstico del Pediatra adscrito a la EPS demandada, solicitó a ésta la autorización de los exámenes ordenados, sin embargo le manifestaron que no se encuentran cubiertos por el POS.

    Indica que carece de los medios económicos suficientes para sufragar el costo de los exámenes que sus hijos requieren, ya que éstos tienen un valor total según le informaron, de $210.000, y atendiendo que son dos los menores que necesitan del tratamiento, se duplica su valor, haciéndosele imposible asumir el pago.

  2. Las pretensiones.

    La accionante, quien actúa en representación de sus dos hijos menores presentó recurso de amparo solicitando la protección de sus derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad social, integridad física y al libre desarrollo de la personalidad. Así mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine a la EPS Salud Total para que en el menor tiempo posible autorice los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3; así como todo el tratamiento integral que cada uno de sus hijos necesite en lo sucesivo para el restablecimiento completo de su salud.

  3. La intervención de la Entidad accionada.

    En respuesta a lo ordenado por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá, luego de admitir la acción de tutela de la referencia mediante proveído de 15 de Junio de 2.006, la EPS descorrió en oportunidad el traslado para ejercer su defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela porque: (i) Salud Total no se encuentra obligada legalmente a la asunción del costo de los exámenes; (ii) se encuentran excluídos del POS y (iii) no se encuentra acreditada la insolvencia económica de la accionante. Como petición subsidiaria requiere que en caso de que triunfen las súplicas del escrito tutelar se disponga en forma expresa la orden para repetir contra el Fosyga.

    Hizo notar que en los casos en que se requiera de tratamientos o medicamentos que no se encuentren amparados por el POS, deben atenderse las normas previstas en los artículos 28 y 61 del Decreto 806 de 1.998, de manera que resalta dicha entidad el desconocimiento de los instrumentos alternativos existentes, distintos a la acción de tutela.

    Pero además, indica, que en todo caso, la accionante no acreditó su falta de capacidad económica como exigencia mínima para esta clase de trámites tal como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA

El Juzgado 35 Civil Municipal, mediante sentencia de 6 de Julio de 2.006, resolvió NEGAR la solicitud de amparo deprecada.

Argumentó el Órgano Judicial de instancia que en el caso que se examinó, no están acreditados suficientemente las exigencias de la Jurisprudencia Constitucional para proceder a la ordenación de medicamentos que se hallen por fuera del Plan Obligatorio de Salud.

Señala el a-quo, que en este caso no se advierte un riesgo inmediato que ponga en peligro de muerte a los menores M.E. y D.F. representados en esta acción de tutela por su señora madre. En tal virtud, asegura el Juzgado que no se presentan los elementos que permitan deducir que dichos menores se enfrenten a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. LAS PRUEBAS RELEVANTES QUE SE ARRIMARON A LA ACTUACIÓN

Se tuvieron como tales las siguientes:

Copia de los carnet de afiliación a Salud Total EPS de M.E. y D.F.G.. (folios 13,14).

Copia de los registros civiles de nacimiento de los menores. (folios 16,17).

Copia de la Historia Clínica General de los menores y de las órdenes de exámenes médicos (folios 5-18 y 2,3).

Copia de los formatos de respuesta de la EPS, contentivos de la negación para autorizar los exámenes ordenados por el médico tratante. (folio 24-28).

Copia del certificado de ingresos del esposo de la actora señor M.A.G.Q., donde se acredita que su asignación salarial mensual corresponde a la suma de 455.700.oo (folio4).

IV. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE

  1. La competencia.

    De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

  2. El asunto bajo revisión.

    En el caso sub lite, la señora A.P. en Representación de sus hijos menores M.E. y D.F.G.P., presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad social, integridad física y al libre desarrollo de la personalidad. Como consecuencia del amparo que suplica, requiere que se conmine a la EPS Salud Total para que en el menor tiempo posible autorice los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3; así como todo el tratamiento integral que cada uno de sus hijos necesite en lo sucesivo para el restablecimiento completo de su salud.

    Habida cuenta de lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá: (i) la naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional para los niños; (ii) las condiciones para exigir el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS). Reiteración de Jurisprudencia. (iii) Por último se referirá la Corte al caso concreto y determinará así, si existió o no violación de alguna garantía fundamental.

  3. Naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional para los menores de edad.

    En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, -debe insistirse-, como derechos fundamentales, o cuando como consecuencia de su vulneración se atente contra derechos que sí tengan la categoría de tales. Sentencia Corte Constitucional SU.480/97 (M.P.A.M.C.)

    En efecto, con relación a las mencionadas garantías, ambas de la llamada segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación:

    ''El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico. SU- 111/97, Magistrado Ponente: E.C.M..''

    Recordemos que esta Corporación, Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P.A.B.S.. ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías -aun cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad. Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P.R.E.G..

    En desarrollo de lo arriba señalado, el numeral tercero del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en salud al disponer:: ''El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud''.

    A su vez, el literal c) del artículo 156 ibídem señala que ''Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.''

    En el caso de los niños, sin embargo, la salud goza de la jerarquía de derecho fundamental y, además, según lo ha entendido la doctrina de la Corte ostenta una protección constitucional reforzada

    Es el mismo artículo 44 de la Constitución Política, el que ha determinado que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas, y algunos de los que no se entienden fundamentales para otros sujetos, lo serán para ellos. Tal artículo de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos fundamentales de los niños y, por tanto, susceptibles de amparo por el juez constitucional, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; señala además que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

    La Constitución Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.

    Ahora bien, cabe reiterar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal estatus con el objeto de obtener su protección por vía de tutela.

    Bajo este entendido, es claro que el Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política de especial atención hacia ellos.

  4. Condiciones para exigir el tratamiento por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

    El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Plan Obligatorio de Salud ha establecido cuáles son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo Ver, sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. .

    Así, en tanto existen unos servicios a prestar, aparecen igualmente unas exclusiones y limitaciones en la prestación de servicios médicos, las cuales por lo general, corresponden a ''las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

    Sin embargo, luego de advertirse la supremacía de la Constitución respecto de las demás fuentes formales del derecho, se ha considerado la necesidad de aplicar preferentemente las disposiciones superiores frente a la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el particular, para ordenar que el mismo sea suministrado y evitar de ese modo que normas de naturaleza legal o reglamentaria impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.

    En tales eventos, es preciso verificar que la exclusión del medicamento o tratamiento por la reglamentación legal o administrativa, efectivamente amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Ver, sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues de todos modos no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos Ver, sentencia T-757/98, M.P.A.M.C...

    Sobre esta base, la jurisprudencia constitucional Ver, sentencia T-1204/00, M.P.A.M.C.ha exigido que se configuren algunos presupuestos para proceder a la ordenación de drogas o tratamientos excluidos del P.O.S. Tales son, al decir de la doctrina de la Corte los siguientes:

    ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

    1. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

    2. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

    3. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Sentencia T-406 de 2001.''.

5. Del caso concreto

5.1 En la materia que ocupa el análisis de la Sala, la señora A.P. en Representación de sus hijos menores M.E. y D.F.G.P., de 4 y 2 años respectivamente presentó recurso de amparo solicitando la protección de sus derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad social, integridad física y al libre desarrollo de la personalidad. Como consecuencia del amparo que implora, requiere que se conmine a la EPS Salud Total para que en el menor tiempo posible autorice los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3; así como todo el tratamiento integral que cada uno de sus hijos necesite en lo sucesivo para el restablecimiento completo de su salud.

5.2 Frente a la tutela por esas razones pretendida, el Juez de instancia negó el amparo deprecado argumentando que no están acreditadas suficientemente las exigencias de la Jurisprudencia Constitucional para proceder a la ordenación de medicamentos que se hallen por fuera del Plan Obligatorio de Salud.

Señaló el a-quo, que en este caso no se advierte un riesgo inmediato que ponga en peligro de muerte a los menores M.E. y D.F. representados en esta acción de tutela por su señora madre.

5.3 Pues bien, sobre el reclamo que en sede de tutela se hace con relación a la realización de los exámenes ordenados, resulta condición inexorable para el efecto, la demostración de que se hallen cumplidas las condiciones exigidas por la Corte Constitucional antes señaladas.

5.4 En relación con el análisis que en sede de revisión merece la solicitud de la parte actora en el sentido de que se le ordene a la entidad enjuiciada que autorice la práctica de los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3, dvierte esta Corporación lo siguiente:

Del primer presupuesto, la ordenación prescrita por el médico tratante, resulta suficiente para considerar la importancia que los exámenes ordenados por el facultativo resultan la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza contra la vida, la salud y la integridad de los menores representados aquí por su señora madre; no de otra forma se explica la intervención del galeno. Recordemos que para ello, el artículo 26 de la Carta estableció la discrecionalidad del Legislador para exigir títulos de idoneidad, situación que apenas brota como natural tratándose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general sobre quienes recae la obligación de hacerles frente a las contingencias respecto de la enfermedad, la vejez y la muerte.

El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como ''todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo''.

Así, con relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente calificado para el efecto, ha sido ello un punto pacífico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporación.

El médico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del galeno que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares. Sentencia T-740 de 2001 M.P.M.G.M.C..

En este caso, fácilmente puede colegirse que los exámenes implorados por la actora provienen de la prescripción de un profesional de la salud adscrito a la EPS. El hecho de que dichos tratamientos no sean condición inexorable para proteger la vida de los menores M.E. y D.F., como lo señaló y en lo que insistió la sentencia materia de revisión, no quiere decir, en manera alguna, que ello podría relevar al Estado de brindarles a los menores la asistencia necesaria para restablecer la salud, porque cuando se trata de los niños, garantías como la salud, la integridad y la seguridad social, adquieren la vocación de derecho fundamental por así disponerlo el canon 44 superior; condición que se amplía cuando, de acuerdo con el contenido de la misma norma, los derechos de los menores prevalecen sobre los de los demás.

Así las cosas, basta observar que en este caso, los exámenes fueron ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad acusada Dr. Mauricio Parada (folios 2 y 3 c.p.), para advertir la necesidad del tratamiento.

Aún más, igualmente sustenta las prescripciones del galeno, la historia clínica arrimada al plenario visible a folio 5-12 del mismo cuaderno principal.

En cuanto a lo segundo, es decir, a la exigencia de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, tal circunstancia corresponde demostrarla al ente accionado, y al omitir pronunciarse sobre ese punto cuando descorrió el traslado de la acción de tutela y no haber hecho a ello alusión en ninguno de los momentos procesales oportunos de ese trámite, se puede deducir que fue un punto al que se allanó la EPS.

Es más, bien se observa de la lectura del expediente, que ni siquiera le fueron remplazados por otros los exámenes ordenados ni se sugirió la realización de unos diferentes con similar eficacia a los formulados por el facultativo tratante el día 15 de Mayo de 2.006. (Folio 2 y 3).

Finalmente, con respecto al cuarto y último presupuesto, consistente en la prueba de la incapacidad económica, se debe señalar que cuando la demandante afirma que carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido que solicita, está planteando una negación indefinida, la cual está exenta de prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Dicha afirmación, no fue desvirtuada pues, -repite la Sala-, la EPS, demandada, no demostró en su escrito de contestación ni en ningún otro momento procesal que la accionante contara con los medios económicos suficientes para sufragar los gastos que supone el tratamiento integral requerido por los menores de edad a quienes representa. En consecuencia, esta Sala de Revisión asume que, en efecto, la Señora Patiño carece de los recursos necesarios para cancelar directamente el valor de los mismos, tal como en doctrina reiterada de la Corte se ha sostenido Ver, sentencia T-946/05, M.P.J.A.R...

"(...) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo contrario tal prueba podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de la prueba diabólica, negándole así el acceso a los interesados.'' Sentencia T - 819 de 2003, M.P.M.G.M.C..

Esta Corporación, en Sentencia T-744 de 2004 T-744 de 2004. M.P: M.J.C.E., al consultar entre otras la Sentencia T-683 de 2003, reiteró en los siguientes términos la línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela:

  1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999 SU-819 de 1999 (MP: Á.T.G.. se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate (sic) pruebe la incapacidad económica que alegaAl respecto, en la sentencia T-683 de 2003 (MP: E.M.L.) se señaló lo siguiente: "De la revisión de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye que: (...) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba". En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de 2002 (MP: C.I.V.H., entre otras. Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad económica, no significa que no se deba probar la incapacidad. Así por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP: M.G.M.C. se negó la acción de tutela porque el accionante no había probado de manera alguna que carecía de la capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los servicios médicos que requería. Ni siquiera así lo afirmó en la demanda. .

Al respecto es pertinente recordar que, dentro de la línea jurisprudencial fijada por esta Colegiatura sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha dicho ya, abundantemente, que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obra como medio de demostración que la soporte, la manifestación formulada en ese sentido por la accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos; es decir, es el ente que por medio de la acción de amparo se acusa, el llamado a demostrar la capacidad económica de la parte actora. Ver, entre otras, las sentencias T-1019 de 2002, M.P.A.B.S., T-906 de 2002, M.P.C.I.V.H., T-861 de 2002, M.P.C.I.V.H., T-699 de 2002, M.P.A.B.S., T-447 de 2002, M.P.A.B.S., T-279 de 2002, M.P.E.M.L., T-113 de 2002, M.P.J.A.R. Lo anterior, se sustenta también en que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conduce a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente Ver, entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P.C.I.V.H...

5.5 En virtud de lo hasta aquí dicho, dispondrá la Sala revocar la sentencia de Julio 6 de 2.006, dictada por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá y en su lugar se concederá la tutela con relación al derecho a la vida, salud e integridad física de los menores. Por tanto, se ordenará a la EPS Salud Total, que en el perentorio término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, autorice la práctica de los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de Julio 6 de 2.006, dictada por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá dentro de la Acción de tutela interpuesta por A.P. en Representación de sus hijos menores M.E. y D.F.G.P. contra Salud Total EPS.

SEGUNDO: CONCEDER la tutela con relación al derecho a la vida, salud e integridad física de los menores M.E. y D.F.G.P.. Así, y como corolario de lo anterior, se ordenará a la EPS Salud Total, que en el perentorio término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, autorice la práctica de los exámenes de Test de C.B. 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3.

TERCERO: SEÑALAR que Salud Total podrá repetir, en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

J.A.R.

Magistrado Ponente

N.P.P.

Magistrado

M.J.C.E.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General