Sentencia de Tutela nº 945/06 de Corte Constitucional, 16 de Noviembre de 2006

La señora A.M.I., actuando en calidad de representante legal de su hijo J.E.M.M., formuló acción de tutela contra SALUCOOP EPS Seccional Tunja, por considerar que esa entidad está vulnerando los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad de su hijo.

Como sustento fáctico de su solicitud de amparo, la accionante manifestó lo siguiente:

Su esposo, J.E.M., se encuentra afiliado en calidad de cotizante a la EPS SALUDCOOP desde el 1° de enero de 2001, según consta en la certificación y carné expedidos por la misma entidad.

Como beneficiarios del señor J.E.M. aparecen su esposa A.M.I. y sus tres hijos, según consta en el carné de afiliación expedido por SALUDCOOP E.P.S., el cual se allega a la demanda.

Su hijo J.E.M.M., nació el 19 de junio de 2001 y a la fecha de la tutela contaba con 5 años de edad. Debido a fuertes y frecuentes dolores en los oídos y en la garganta, el 23 de febrero del presente año, fue llevado al médico especialista según consta en la copia de la Historia Clínica que se aporta al expediente. En esa ocasión se le recomendaron algunos medicamentos que representaron sólo una mejoría pasajera. El 6 de abril siguiente inició los mismos síntomas y ésta vez más fuertes, lo que exigió la valoración médica con múltiples exámenes clínicos.

Las aludidas pruebas permitieron diagnosticar, que el niño sufre de ''otitis media crónica'' y como tratamiento a seguir, el médico adscrito a la E.P.S. determinó que se debía practicar un procedimiento quirúrgico denominado ''Adenoamigdalectomía''.

Posteriormente, el 10 de mayo del presente año, según consta en la copia de la Historia Clínica que se allega al expediente, el doctor J.N.V., prescribió lo siguiente: ''autorización de Adenoamigdalectomía más Miringocentesis y colocación de un tubo ventilador bilateral. 2. Valoración preanestésica y 3. Control prequirúrgico''.

Pese a la claridad de la orden descrita, la E.P.S. se niega a practicar el aludido procedimiento médico argumentando que el P.O.S. no cubre el tubo ventilador bilateral, el cual es necesario para solucionar de una vez el problema de la amigdalitis y la otitis crónica.

Señala la madre del menor, que su hijo de 5 años padece de una enfermedad que le genera mucho dolor, los medicamentos no le hacen efecto y únicamente la intervención quirúrgica puede ser la solución. Anota, igualmente, que su esposo no tiene la capacidad económica para pagar el ''tubo ventilador bilateral'' pues el dinero que gana sólo alcanza para sufragar los gastos de arriendo, alimentación y demás necesidades básicas de sus tres hijos.

Indica, finalmente, que la demora en practicar los procedimientos quirúrgicos ordenados a su hijo puede acarrear daños irreversibles dada su corta edad y por ello solicita que el juez de tutela ordene a la entidad accionada la realización del procedimiento médico recomendado y el costo de los tubos de ventilación bilateral que son necesarios para la correcta realización de la intervención.

2. Pruebas allegadas al expediente

   Se aportaron al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver la revisión de la presente tutela:

   - A folio 8, registro civil del niño J.E.M.M..

   - A folio 11, copia de su carné de afiliación a la E.P.S. SaludCoop.

   - A folio 10, copia de la Historia Clínica del niño J.E.M.M..

   - A folio 9, copia de la orden médica donde señala el procedimiento quirúrgico que debe practicarse a J.E.M.M..

3. Intervención de la entidad accionada

   La Gerente de Salucoop E.P.S. Regional Boyacá, en su intervención ante el J. de instancia, reconoció el diagnóstico efectuado al menor J.M.M. y señaló que la E.P.S se encuentra en condiciones de garantizar la realización del procedimiento denominado ''adenoamigdalectomía'', por tratarse de una intervención descrita en el P.O.S. Sin embargo, no pueden suministrar los ''tubos de ventilación'', necesarios para la cirugía anotada, porque no se encuentran dentro de los beneficios del mencionado plan.

   En efecto, sostuvo la entidad accionada, que los ''tubos de ventilación'' requeridos para el procedimiento de la ''adenoamigdalectomía'' no se encuentran ''expresamente incluidos'' en el P.O.S. Tal postura se sustentó en lo dispuesto por el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, cuyo tenor es el siguiente:

   ''ARTICULO 12. UTILIZACIÓN DE PRÓTESIS, ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN BIOLÓGICA: Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial.

   PARAGRAFO: Se suministran prótesis, ortesis y otros: marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministrarán: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados.''

   Finalmente anotó que corresponde a los familiares del paciente asumir el costo de los tubos de ventilación y en caso de no contar con lo suficiente para ello, pueden acudir a las instituciones públicas que están en la obligación de atenderlos.

4. Sentencia Objeto de revisión

   El Juzgado Sexto Penal Municipal de Tunja niega la tutela impetrada, luego de considerar que no se probó por parte de los padres del menor, la incapacidad económica para asumir el costo de los ''tubos de ventilación'' que reclaman de la entidad de salud.

   Sostuvo el fallo objeto de revisión, que si el padre del menor tiene un sueldo de $500.000, está en condiciones de comprar los ''tubos de ventilación'' que se requieren para la cirugía de su hijo cuyo costo asciende a $ 200.000. Para sustentar su aserto se apoya en las consideraciones de la sentencia SU- 819 de 1999 proferida por esta Corte.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el auto proferido el 29 de septiembre de 2006 por la S. de Selección de Tutelas número nueve.

2. Problema jurídico

   De acuerdo con los antecedentes narrados, corresponde a esta S. decidir si se violan los derechos fundamentales a la salud, la vida y dignidad humana de un menor de 5 años que padece de ''otitis media crónica e hipertrofia de adenoides y de amígdalas'', con la negativa de la E.P.S. de realizar la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante que incluye la colocación de tubos de ventilación que se requieren para el drenaje del oído.

   Para resolver el problema jurídico planteado, se procederá a reiterar la jurisprudencia sobre (i) el derecho fundamental a la salud de menores de edad; (ii) las condiciones generales establecidas por la jurisprudencia para la prestación de tratamientos médicos no incluídos en el Plan Obligatorio de Salud, y por último (iii) se harán algunas consideraciones acerca de la interpretación restrictiva de la exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud y la aplicación del principio Pro Homine en los casos de duda.

3. Reiteración de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud de los menores de edad

   El derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos como la vida, la integridad física y la seguridad social, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás. La Constitución de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos, como por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de la República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es al de los niños Corte Constitucional, Sentencia T-1279 de 2001, MP M.J.C.E... Aún por fuera del caso específico de la salud, en términos generales los niños y las niñas son sujetos constitucionales de protección especial y merecen, en consecuencia, un especial cuidado en todos los ámbitos por parte del Estado, la sociedad y la familia. Algunos casos en los cuales la Corte ha considerado que los niños son sujetos de protección especial: Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2004 (MP M.J.C.); T-943 de 2004 (MP Á.T.G.); T-510 de 2003 (MP M.J.C. ) y T- 1067 de 2005 ( MP Alvaro Tafur Galvis), entre otras.

   El fundamento constitucional de estas consideraciones, se encuentra en el artículo 44 de la Constitucion que señala expresamente: ''Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (...). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (...) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás''. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta. Artículo 13 de la Constitución Política: ''(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.''

   Como respaldo al tratamiento especial del derecho a la salud de los niños en el derecho interno, existen instrumentos internacionales que les otorgan el estatus de sujetos de protección especial y, especificamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los menores como fundamental, entre ellos estan:

   (1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ''el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. ''Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.

   (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4° dispone que ''[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados''.

   (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ''a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ''la reducción de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños''; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ''la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad''.

   (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

   (5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ''todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado''.

   (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ''la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales'', y que ''todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social''.

   Así pues, la Corte ha insistido en la procedencia de la protección del derecho a la salud de los niños, en cuanto adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo de reconocimiento expreso constitucional (C.P. art. 44), que prevalece sobre los derechos de los demás, por lo que dentro del examen para su amparo no puede insinuarse el carácter prestacional ordinario de la atención en salud y mucho menos exigir para su amparo conexidad con otros derechos fundamentales. T- 1057 de 2005 M.P.A.T.G..

   Igualmente ha sido uniforme En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la salud de los niños como fundamental, por ejemplo, en la sentencia T-069 de 2005 (MP R.E.G.) la Corte consideró que la negativa de la E.P.S de proporcionar unos audífonos digitales de alta potencia a un menor, con la excusa de que se encontraban excluidos del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud; en la sentencia T-365 de 2005 (MP Clara I.V.) la Corte estimó que la negativa de la E.P.S. a practicar una Artro Resonancia de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se encontraba excluida del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud ; en la sentencia T-646 de 2005 (MP A.B.S.) la Corte concluyó que la negativa de la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis Alérgica, reflujos, hipertrofia A. a un menor, con la excusa de que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud. en considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es claramente una vulneración de sus derechos fundamentales cuando éstos han sido ordenados por el médico tratante y son necesarios para preservar la salud del menor.

4. Exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. Prohibición de interpretación restrictiva. Aplicación del principio pro homine

   El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través del POS, establece los servicios de salud que deben prestar las Entidades Promotoras de Salud a las personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000. . Sin embargo, el Plan Obligatorio de Salud señala la existencia de exclusiones y limitaciones, que en general serán todas ''aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   Así mismo, el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, prescribe: ''De las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud. En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación...''

   A pesar de lo anterior, esta Corporación, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, medicamento o diagnóstico requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud Ver sentencia T-1066 de 2004, entre otras..

   Como se señaló anteriormente, en determinadas circunstancias se vulnera el derecho fundamental a la salud con la negativa de las entidades encargadas de prestar el servicio de asumir el costo de las intervenciones, procedimientos, tratamientos y medicamentos prescritos en el Plan Obligatorio de Salud. Y adicionalmente, como se estudiará en el caso concreto, en ciertas ocasiones, se presenta otro problema respecto del contenido de dichos planes, concretamente, la indeterminación de las prestaciones a las que están obligadas las mencionadas entidades.

La presente tutela es presentada por la madre de un menor que sufre de otitis media crónica e hipertrofia de adenoides y de amígdalas, a quien el médico tratante le recomendó la cirugía denominada ''Adenoamigdolectomía más Miringocentesis y colocación de un tubo ventilador bilateral'' y la entidad accionada se niega a suministrar los tubos de ventilación bilateral con el argumento de que no se encuentran en el listado del Plan Obligatorio de Salud.

Si bien en el presente caso, como se advirtió, se trata del derecho a la salud de un menor de edad, evento en el cual la negativa de la E.P.S. a suministrar el tratamiento integral ordenado por el médico tratante constituye en sí misma violación del derecho fundamental a la salud, esta S. considera que, contrario a lo que estimó el J. de instancia, sí se cumplen todos los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para considerar que se desconoce el derecho con la negativa de la E.P.S. a prestar un servicio médico que aparentemente no está en el Plan Obligatorio de Salud.

Las razones son las siguientes:

En primer lugar, en el presente caso es necesario hacerse la siguiente pregunta: ¿se encuentran o no excluidos del P.O.S. ''los tubos de ventilación bilateral'' que el médico tratante recomendó al menor J.E.M.M. y que se requieren para solucionar la otitis que padece?

Para responder tal interrogante será menester indagar si en la legislación sobre la materia está previsto específicamente el procedimiento quirúrgico que le deben practicar al niño, ''adenoamigdalectomía'' y se definirá si el suministro quirúrgico de los ''tubos de ventilación bilateral'' son necesarios para la práctica de dicho procedimiento.

Lo anterior, porque en estos casos, en donde la exclusión depende de la constatación de la existencia de ciertas condiciones, la E.P.S. tiene la obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación del servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, otorgándole efectividad a la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona. En el mismo sentido, las sentencias T- 308 de 2006 M.P.H.S.P. y T- 037 de 2006 M.P.M.J.C.E..

De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso y de conformidad con lo establecido en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, se infiere que el procedimiento que se le debe practicar al menor se encuentra dentro de las prestaciones del P.O.S. Artículo 58. 6 de la Resolución 5261 de 1994. Al respecto, la propia EPS también señaló en su escrito de intervención, que el procedimiento ordenado al menor sí está previsto en el P.O.S y Saludcoop garantiza su realización, pero no suministra los tubos de ventilación que se requieren para la misma.

Es claro, y así lo ha dicho la jurisprudencia, que el conjunto de normas que definen las prestaciones o beneficios que componen el Plan Obligatorio de Salud no señalan un listado de dispositivos o insumos para definir la cobertura de los mismos, pues dichas prestaciones están descritas a partir de servicios, actividades, procedimientos e intervenciones, en consecuencia se debe entender que la cobertura abarca todos los recursos necesarios para la ejecución de éstas.

Luego, cuando un procedimiento no está descrito o mencionado en las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud se debe entender que ninguno de los recursos implicados en su ejecución está cubierto en dicho plan de beneficios. T 859 de 2003 Sin embargo, cuando es el procedimiento quirúrgico el que aparecer señalado en el P.O.S. más no lo insumos que se requieren para ponerlo en práctica, debe hacerse una interpretación acorde con el predicado que orienta el derecho a la salud, en los términos de la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual se ha entendido como el derecho al máximo nivel posible de salud que le permita a las personas vivir dignamente. Lo anterior supone entonces, una clara orientación finalista de este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones que regulan la materia.

Es por ello que el no suministro de los insumos requeridos en este caso por parte de la E.P.S. demandada no tiene ningún sentido, debido a que la propia entidad de salud autoriza la práctica de un procedimiento quirúrgico incluido en el POS, tendiente a recuperar la otitis crónica y la hipertrofia de las amígdalas de un niño, pero niega precisamente la colocación de los tubos de ventilación que buscan mejorar las referidas patologías.

La pregunta que cabe entonces es ¿si resulta admisible a la luz de los principios constitucionales la exclusión de los suministros quirúrgicos que permiten la práctica de un procedimiento previsto en el Plan Obligatorio de Salud? La respuesta es negativa y así lo ha considerado la jurisprudencia en eventos similares (especialmente en los casos de prótesis T- 860 de 2003 , terapias ocupaciones T- 037 de 2006 y suministros quirúrgicos como injerto recto precoagulado, medias antiembólicas y hemoclip de titáno T- 308 de 2006) pues al hacer la interpretación de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se ha observado que los tratamientos e intervenciones que estén indicados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos suministros tienen precisamente la función de restablecer la salud de un niño de seis (6) años.

De lo dicho se colige, que la interpretación restrictiva del Plan Obligatorio de Salud por parte de la E.P.S., en cuanto a la exclusión de los suministros quirúrgicos necesarios para la práctica de un procedimiento incluido en la Resolución 5261 de 1994, no permite la recuperación de un paciente menor de edad, y resulta inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretación restrictiva que se ha hecho respecto del suministro de los elementos quirúrgicos en mención, como excluidos del Plan Obligatorio de Salud, pues sin el suministro de éstos, no se logra el objetivo de recuperación de la enfermedad como finalidad última que orienta la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del P.O.S.

La entidad accionada, tal como lo sostuvo en su intervención ante el juez de instancia, aplica la tesis según la cual al no estar expresamente previsto el suministro de dichos elementos en el P.O.S., deben entenderse excluidos del mismo. A juicio de la E.P.S., cuando el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 561 de 1994 señala que ''están excluidas todas las demás'', y no aparecen incluidos en la lista los ''tubos de ventilación'', éstos se dan por excluidos.

Tal interpretación a juicio de la S., no solamente es constitucionalmente inadmisible, sino que violenta los contenidos que definen los aparatos, suministros e insumos cuya destinación sea la recuperación de la salud del paciente. Es por todo lo anterior que la negativa de la Entidad Promotora de Salud a autorizar el cubrimiento del cargo económico de dichos elementos quirúrgicos, vulnera el derecho fundamental a recibir la atención en salud definida en el Plan Obligatorio de manera autónoma.

De lo anterior se desprende que en tanto la prestación esta incluida en el POS, el examen de la capacidad económica de los padres del menor deviene improcedente, así como el examen de conexidad del derecho a la salud con otro derecho fundamental. Además de lo anterior, tampoco puede la EPS demandada ejercer acción de recobro contra el FOSYGA, pues la obligación de asumir la carga económica de los suministros quirúrgicos recae sobre SALUDCOOP EPS.

En razón a lo expuesto, la S. revocará la sentencia revisada, y concederá la tutela de los derechos invocados.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,