Auto nº 064/13 de Corte Constitucional, 15 de Abril de 2013

1. La solicitud

   El 15 de marzo de 2013, el señor E.S.M. elevó ante esta corporación incidente de desacato[1] con el fin de que la Dirección General de Sanidad Militar diese cumplimiento a lo ordenado en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia T-770 de 2008, proferida por la Sala Novena de Revisión de este tribunal, en la que resolvió:

   “CUARTO.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera el actor para el tratamiento de la diabetes mellitus que actualmente padece, aunque no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad.”

2. Hechos expuestos por el solicitante

   2.1. El peticionario indica que como consecuencia de la diabetes mellitus que padece, le fue diagnosticada una enfermedad renal crónica terminal la cual ha sido tratada por medio de terapia de diálisis.

   2.2. Manifiesta que debido al avance de su enfermedad y con el fin de mejorar su nivel de vida, el 18 de enero de 2013 elevó petición ante la Dirección General de Sanidad Militar para que se le inscribiera en el “Programa de Solicitud de Trasplante de Riñón de la Coordinación de la Red de Trasplantes del Instituto Nacional de Salud y demás entidades inscritas para tal fin.” [2]

   2.3. Aunado a lo anterior, señaló que pese a que en sentencia de tutela T-770 de 2008, se ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación los servicios de salud que requiriese para el tratamiento de su diabetes mellitus, la anterior:

   a) no lo había sometido a los mecanismos de asignación de turnos para el trasplante de riñón;

   b) no se le había puesto en lista de espera en la Secretaría de Salud de Bogotá;

   c) no lo habían tenido en cuenta en las listas de IPS que tiene el programa de trasplantes de acuerdo a los criterios científicos para tal fin;

   d) no efectuado una evaluación y estudio pre-trasplante para ser incluido en la lista de espera de trasplante de riñón y,

   e) ni la IPS ni la EPS, se habían dirigido al Instituto Nacional de Salud ni a la Red de Donación de Trasplantes.

   2.4. Mediante oficio No. 819/DIGE-OFAJ del 7 de febrero de 2013[3], el Director General del Hospital Militar General dio respuesta a la petición informando la imposibilidad de que el actor fuese incluido en la lista de espera de donante cadavérico de la Red de Trasplantes de Riñón de la Secretaría de Salud. Lo anterior, por no cumplir con los requisitos expuestos por el Servicio de Nefrología en la epicrisis remitida por la Firma RTS Agencia Hospital Militar Central, la cual indicó:

   “no ha cumplido metas en índice corporal, debe disminuir 6 kg de peso como mínimo, se encuentra con HbAlc fuera de metas (mayor a 7), debe disminuir valor HbAlc; persiste con anemia (10,7 g/dl), debe encontrarse en metas (1112g/dl).

   Paciente a quien se le adelantarán estudios para evaluar riesgo cardiovascular. Una vez cumplan estas metas se solicita valoración por grupo de trasplante renal.”[4]

   2.5. Asevera el peticionario que el único requisito para ser incluido en la Red de Trasplantes de Riñón de la Secretaría de Salud es el diagnóstico médico de insuficiencia renal crónica terminal, razón por la cual estima que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden del fallo de tutela tendiente a la protección de su derecho a la salud y vida de manera integral.

1. Los mecanismos de cumplimiento para materializar la orden del fallo de tutela

   Este tribunal en reiteradas ocasiones, ha afirmado que la garantía del cumplimiento de las órdenes del juez constitucional es una consecuencia directa de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica.[5]

   De la misma forma, el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6] y el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[7], exigen no solamente la implementación de un recurso sencillo, efectivo y breve que ampare los derechos fundamentales, sino también obliga a las autoridades competentes a cumplir las decisiones en que se haya estimado procedente el recurso.

   Así las cosas, después de proferida la sentencia de tutela que ordena el amparo de los derechos fundamentales, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla de manera pronta y oportuna, ya que de no hacerlo incurriría en una grave violación a la Carta Política y demás instrumentos internacionales. “Por una parte, en cuanto frusta la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2° ). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230).”[8]

   Ahora bien, el Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, estableció dos mecanismos de cumplimiento con los que cuenta el beneficiario para que se haga efectiva la orden proferida por el juez constitucional. En este sentido, los artículos 27 y 52 del decreto mencionado, determinan que el demandante en tutela cuenta con el denominado “trámite de cumplimiento” y/o “incidente de desacato”.

   Por un lado, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio debe cumplirla sin demora. Empero, si no lo hiciere en el término otorgado para ello, el juez debe dirigirse al superior del sujeto accionado, requerirlo para que lo obligue a cumplir, e iniciar el correspondiente proceso disciplinario por esa causa. Ahora bien, en caso tal de que el incumplimiento persista, el juez ordenará abrir proceso disciplinario en contra del superior que no actuare de conformidad con lo señalado, y “adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”, pudiendo, incluso, sancionar “por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.”

   De igual forma, el anterior precepto dispone que corresponde al juez establecer “(…) los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. En concordancia con lo anterior, y al tenor del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional puede tramitar el correspondiente incidente de desacato, por el incumplimiento de las órdenes impartidas para proteger el derecho fundamental vulnerado, sancionando a su responsable “con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales”. Las anteriores medidas, serán impuestas por el mismo juez a través del trámite incidental, y consultadas a su superior jerárquico, quien, dentro de los tres días siguientes, decidirá si revoca o confirma la decisión.

   Ha señalado la Corte que el desacato “…no es otra cosa que el incumplimiento de una orden proferida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela”[9] y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus ordenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales.”[10]

   Este poder disciplinario conferido al juez constitucional, es asimilable a los poderes correccionales atribuidos al juez civil, dispuestos en el artículo 39, numeral 2 ° del Código de Procedimiento Civil.[11]

   En este orden de ideas, en el desacato la responsabilidad de quien incurra debe ser subjetiva, por tanto debe probarse la negligencia de la parte accionada. [12]

2. Diferencias entre el trámite de cumplimiento e incidente de desacato

   Como ya se mencionó, el ordenamiento jurídico dota al juez de dos mecanismos diferentes para asegurar que se cumpla la orden proferida en sentencia de tutela. Por una parte, el artículo 27 del mencionado decreto le confiere al juez constitucional una herramienta para que sus fallos sean cumplidos de forma inmediata o dentro de los términos que éste haya señalado para el mismo. Sin embargo, previendo que el fallo judicial no se cumpla, el artículo 52 del mismo decreto, establece la posibilidad de que se inicie un incidente de desacato contra la autoridad o el particular accionado.[13]

   Para entender de mejor manera las diferencias entre el cumplimiento y el incidente de desacato, ha de reseñarse a lo señalado por esta corporación mediante Auto 045 de 2004:

   “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

   “Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes:

   i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

   ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

   iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

   iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”[14]

   Conforme a lo anterior, se debe señalar que estos dos mecanismos exigen del juez constitucional una actuación de doble vía: (i) la primera, de naturaleza objetiva y consustancial a la vigencia de la herramienta de amparo, la cual se concreta en la adopción de todas las medidas que sean necesarias para lograr la protección real y efectiva de los derechos fundamentales amparados por la orden judicial y (ii) la segunda, esencialmente subjetiva, materializada en la imposición de sanciones a las autoridades o particulares que se hayan resistido a su cumplimiento, lo que incluye tramitar el respectivo incidente de desacato.[15]

   c) Competencia para conocer del incidente de desacato

   De conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 52 precitados, el a quo es el competente, prima facie, para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de revisión.

   Al respecto este tribunal, mediante Auto 136A de 2002, determinó que es el juez de primera instancia quien debe conocer del incidente de desacato en garantía de lo siguiente:

   a. Que en todas las ocasiones exista un juez que pueda conocer de la eventual consulta.

   b. Que se respete plenamente el principio de inmediación. Esto puesto que si el juez de segunda instancia conociera del incidente de desacato, el juez que asuma el grado jurisdiccional de consulta nunca habría conocido directamente el caso.

   c. Que se aplique la misma regla de competencia a todos los casos, ya que de permitirse que conociera tanto juez de primera como de segunda instancia, se abriría camino a que, según las circunstancias de cada caso, variara el juez competente. Así, en unos casos conocería el juez de primera instancia, en otros el de segunda instancia, e incluso, en ocasiones, la Corte constitucional en caso de que ésta haya proferido la orden de protección de los derechos fundamentales dentro del proceso.

   d. Que se acoja una interpretación sistemática del Decreto 2591 puesto que según éste es función del juez de primera instancia hacer efectivo el restablecimiento del derecho o hacer cesar las amenazas.

   En este orden de ideas, se puede concluir que, por regla general, corresponde al juez de primera instancia, conforme con las normas que regulan la acción de tutela, adoptar las medidas necesarias para que el fallo se cumpla, así como gestionar los incidentes de desacato por el desconocimiento de las órdenes dadas, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales.

   Ahora bien, aun cuando en principio, es al juez de primera instancia a quien le corresponde velar por el cumplimiento de los fallos de tutela y darle trámite al incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, tratándose de sus propias sentencias, frente a situaciones límite, la Corte puede reasumir la competencia para llevar a cabo directamente dichos trámites.[16]

   Específicamente, la jurisprudencia ha identificado aquellas situaciones en las que, de manera excepcional, esta corporación está en capacidad de reasumir la competencia tanto para promover el cumplimiento de sus sentencias de manera directa, como para dar trámite al incidente de desacato.

   Estas singulares circunstancias se presentan[17]: (i)Cuando el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte, no adopta disposiciones conducentes;[18] (ii)Cuando se ha presentado un manifiesto incumplimiento de las órdenes de tutela, sin que el juez de primera instancia haya podido adoptar las medidas que hagan efectivo el amparo, o cuando dicho mandato ha sido insuficiente o ineficaz;[19] (iii)Cuando el juez de primera instancia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste;[20] (iv)Cuando la autoridad desobediente es una alta Corte, pues las mismas no tienen superior funcional que pueda conocer de la consulta sobre la sanción por desacato;[21] (v)Cuando resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional;[22] (vi)Cuando la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados;[23] (vii)Cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo.[24]

   Conforme a lo anterior, se procederá a establecer la decisión a adoptar en relación con la solicitud presentada por el peticionario.

En el presente caso, el memorialista solicita intervención directa de la Corte Constitucional para que se ordene a la Dirección General Militar el cumplimiento pleno de lo dispuesto en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia T-770 de 2008, y se inicie incidente de desacato. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada, no lo ha incluido en la lista de espera de donante cadavérico de la Red de Trasplantes de Riñón de la Secretaría de Salud.

El peticionario asevera que en el numeral anteriormente mencionado, esta corporación ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiriese para el tratamiento de diabetes mellitus que actualmente padece.

Señala el actor que a causa de esta afección, sufre de una enfermedad renal crónica terminal estadio 5 que le obliga a hacerse terapia de diálisis varias veces por semana. Por esta razón, y con el fin de mejorar su nivel de vida solicitó ser incluido en dicha la lista de espera.

Atendiendo a la solicitud del actor, la entidad accionada dio respuesta a la petición haciendo saber la imposibilidad de que el actor fuese incluido en la lista de espera de donante cadavérico. Lo anterior, por no cumplir con los requisitos expuestos por el Servicio de Nefrología en la epicrisis remitida por la Firma RTS Agencia Hospital Militar Central.

Sin embargo, el actor afirma que el único requisito para que sea incluido en esta lista es el diagnóstico médico de insuficiencia renal crónica terminal.

En virtud a lo señalado anteriormente, se observa que la intervención de esta corporación no es procedente, por cuanto de los documentos allegados no se demostró que el peticionario haya acudido al juez de primera instancia para solicitar el cumplimiento de la orden del fallo de tutela, competente prima facie para velar por el acatamiento de ésta.

Como ya se anotó, la facultad para velar por el cumplimiento de las sentencias dictadas en sede de revisión, recae directamente en los jueces de primera instancia y solo excepcionalmente, corresponde a la Corte Constitucional adelantar directamente el incidente. Para el caso concreto, se verifica además que, no concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia para asumir dicha atribución de manera directa.

No obstante, debido a la importancia de los derechos en discusión y a la precaria situación del peticionario, se ordenará la remisión de la solicitud al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, para que realice lo de su competencia, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en la parte motiva de este auto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional

PRIMERO.- NEGAR la solicitud presentada por el señor E.S.M. para asumir competencia sobre el cumplimiento del asunto de la referencia.

SEGUNDO.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta corporación se remita la solicitud elevada por el señor E.S.M. ante la Corte Constitucional, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, para que, en su condición de juez competente, resuelva la mencionada solicitud, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en la parte motiva de este auto.

TERCERO.- Por Secretaría General infórmese al señor E.S.M. lo aquí resuelto, anexándole copia de esta providencia.

N., comuníquese y cúmplase.

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Cuaderno 1, folio 1

[2] Cuaderno 1, folios 38 al 40

[3] Cuaderno 1, folios 31 y 32

[4] Cuaderno 1, folio 36

[5] Al respecto véase T-459 de 2003; T-053 de 2005; T-368/05 y T-465 de 2005.

[6] Incorporado mediante Ley 74 de 1968

[7] Incorporado mediante Ley 16 de 1972

[8] Sentencia T-512 de 2011

[9] Sentencia T-459 de 2003

[10] Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2002

[11] Al respecto véase sentencias C-092 de 1997

[12] Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998

[13] Al respecto véase sentencias T-053 de 2005 y T-465 de 2005

[14] Corte Constitucional, Auto 045 de 2004

[15] Corte Constitucional, Auto 119 de 2012

[16] Puede consultarse la Sentencia SU-1158 de 2003, en la que se citó por la Sala Plena de esta Corporación el Auto 149 A de 2003 y cuyo criterio ha sido reiterado en los Autos 338, 066A, 037 de 2010; 306, 258, 223, 183, 070, 028 de 2009; 178 de 2008; 057 de 2007, 249 de 2006, 96B de 2005 entre otros.

[17] Al respecto véase los Autos 177 y 271 de 2009.

[18] Al respecto véase el Auto 343 de 2006, la Corte asume competencia para verificar el cumplimiento de la sentencia T-098 de 2006, que amparó los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad.

[19] Caso de seguimiento a la SU-1185 de 2001, Autos 010, 045 de 2004 y 184 de 2005, en amparo a los derechos al debido proceso y a la igualdad de trato.

[20] Ver Autos 012 y 316 de 2008, relacionados con el cumplimiento a la T-687 de 2006.

[21] Al respecto vease el Auto 249 de 2006 y el Auto 010 de 2004.

[22] Confrontar el Auto 149A de Agosto 6 de 2003. Fundamento No. 9.

[23] I..

[24] Posición reiterada en los Autos A-106 y 009 de 2008. Cfr. los Autos 050, 185 de 2004,176 y 177 de 2005 relacionados con el cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 en materia de población desplazada, y el Auto 035 de 2009, en cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008.