Sentencia de Tutela nº 570/13 de Corte Constitucional, 26 de Agosto de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 471932238

Sentencia de Tutela nº 570/13 de Corte Constitucional, 26 de Agosto de 2013

Ponente:Luis Ernesto Vargas Silva
Fecha de Resolución:26 de Agosto de 2013
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

En este asunto se alega vulneración de derechos fundamentales por parte de la e.p.s. S comparta, en tanto decidió negarle a la accionante la autorización para la práctica de una mamoplastia + pexia mamaria bilateral reductora ordenada por el médico tratante, bajo el argumento de ser un servicio no contemplado en el pos que no requiere ser autorizado porque no existe riesgo para la vida de la paciente. La sala reitera las reglas jurisprudenciales relativas a la vulneración del derecho a la salud cuando se niega un servicio incluido en el pos, el carácter progresivo del derecho a la salud y el deber de las e.p.s. De autorizar la práctica de cirugías de reducción del tamaño de los senos, cuando tienen propósitos funcionales. Se concede la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna y, se ordena a la accionada autorizar el procedimiento quirúrgico requerido por la actora. Se le advierte a la e.p.s. Demandada abstenerse de incurrir en la conducta que dio origen a la presente acción de tutela y poner en marcha las acciones necesarias para que a la actora se le brinde la atención integral necesaria para el manejo de la hipertrofia mamaria que presenta.

 
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CONTENIDO

T-570-13 [Proyecto de circulación restringida] Sentencia T-570/13 Referencia: expediente T-3854323

Acción de tutela instaurada por K.C.O.G. en contra de Comparta EPS-S.

Magistrado Ponente: L.E.V.S..

Bogotá, DC., el veintiséis (26) de agosto de dos mil doce (2012).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados L.E.V.S., M.G.C. y la magistrada María Victoria Calle Correa en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

De los hechos y la demanda.

  1. K.C.O.G. presentó acción de tutela en contra de Comparta EPS-S, por considerar que esta entidad vulneró su derecho a la salud y vida digna de acuerdo con los siguientes hechos y consideraciones[1]:

    1.1. La accionante se encuentra vinculada en el nivel uno del régimen subsidiado de seguridad social en salud.

    1.2. Presenta una enfermedad denominada “hipertrofia de la mama”.

    1.3. El 1 de agosto de 2012, W.G.O., médico especialista en cirugía estética y reconstructiva del Hospital Universitario Cari ESE de Barranquilla, ordenó la práctica del procedimiento quirúrgico “mamoplastia reductora + pexia mamaria biteral”.

    1.4. En esa misma oportunidad, el médico tratante remitió dicha orden al Comité Técnico Científico de la EPS-S accionada tras considerar que este procedimiento no está incluido en el POS.

    1.5. El 24 de septiembre de 2012 el Comité Técnico Científico expidió el Acta No 31000-2012092436 en la que resolvió negar la práctica del procedimiento solicitado, bajo el argumento de que “no existe pertinencia de la solicitud realizada por el médico tratante – no existe riesgo inminente para la vida del paciente”.

  2. La demanda de tutela fue admitida el 11 de enero de 2013 por el Juez Quince Civil Municipal de Barranquilla y en esta misma oportunidad corrió traslado a la EPS accionada para que se pronunciara frente a los hechos narrados en el escrito de tutela.

  3. Comparta EPS-S guardó silencio.

    Del fallo de tutela.

  4. Mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2013, el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla resolvió negar el amparo por considerar que: (i) “no existe prueba de que la falta de dicha cirugía pueda poner su vida en un inminente peligro que clame atención urgente e impostergable y requiera la determinación del Estado, a través de la tutela, para evitar un perjuicio irremediable”. (ii) “La accionante no demostró no tener capacidad económica ni menciona nada al respecto”. (iii) “La accionante no posee una historia clínica, que indique por lo menos que se le han hecho otros tratamientos sin efectividad alguna”.

  5. La tutela no fue objeto de impugnación.

    Pruebas relevantes que obran en el expediente.

  6. Copia del carné de afiliación a la EPS-S Comparta[2].

  7. Orden médica del procedimiento mamoplastia reductora + pexia mamaria biteral.

  8. Acta del Comité Técnico para el estudio de servicios y prestaciones de salud no incluidos en el POS[3].

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), expedido por la Sala número Cuatro de Selección de esta Corporación, que escogió este asunto para revisión.

Problema jurídico

En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si Comparta EPS-S vulneró el derecho a la salud de la accionante al negarle la autorización de la práctica del procedimiento mamoplastia reductora + pexia mamaria biteral ordenado por el médico tratante, bajo el argumento de que es un servicio no contemplado en el POS, y que no debe ser autorizado porque no existe riesgo para la vida de la paciente.

Teniendo en cuenta que este problema jurídico ha sido objeto de estudio en numerosos fallos por parte de esta Corporación, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la vulneración del derecho a la salud cuando se niega un servicio incluido en el POS; (ii) el carácter progresivo del derecho a la salud; (iii) el deber de las EPS de autorizar la práctica cirugías de reducción del tamaño de los senos con propósitos funcionales. En ese marco, (iv) se abordará el estudio del caso concreto.

La vulneración del derecho a la salud cuando se niega un servicio incluido en el P.O.S

El carácter fundamental del derecho a la salud se desarrolla a partir de presupuestos constitucionales (artículo 48 CP) que le otorgan a la salud una doble connotación[4]: la de servicio público cuya prestación y coordinación está a cargo del Estado en observancia a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[5], y la de derecho fundamental[6] definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser[7]”.

La garantía del derecho a la salud implica el acceso efectivo a los servicios médicos que requiera una persona para conservar su estado de salud, cuando se encuentre comprometida su vida, su dignidad o su integridad personal, en condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad,[8]”. En términos de la sentencia T-760 de 2008[9]: “[t]oda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.[10] El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”.

En este contexto, la Corte Constitucional[11] ha amparado el derecho a la salud a través de la acción de tutela en las siguientes eventualidades: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios[12]”.

En cuanto al primer evento, lo anterior significa que se vulnera el derecho a la salud de toda persona a quien no se garantiza el acceso a los servicios de salud que conforman el plan de beneficios. La Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, determinó las condiciones que deben verificarse al momento de tutelar el derecho a la salud de una persona inscrita en cualquiera de los dos regímenes existentes, subsidiado o contributivo, y que reclama la prestación de un servicio médico:

“(i) está contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S),[179] (ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente,[180] (iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,[181] o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber”.

En es oportunidad, la Sala Segunda de Revisión recordó que esta Corporación ha concedido el amparo del derecho a la salud en casos en donde se ha acreditado el cumplimiento de las condiciones descritas anteriormente. Como ejemplo de ello, expuso el caso resuelto en la sentencia T-736 de 2004[13] que amparó el derecho a la salud de una persona a quien su EPS le negó el suministro de oxígeno requerido para tratar una enfermedad pulmonar, y adujo que “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud”

En este punto es importante señalar que el derecho a la salud ha sido garantizado como derecho autónomo[14]“teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[15]”. Por ello, la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer que no puede limitarse el acceso a los servicios de salud que requiere una persona, a que se acredite que está en riesgo de morir, mucho menos si se trata de un beneficio contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.

En este sentido la sentencia T-517 de 2008[16] señaló lo siguiente:

“(…) Esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligre la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas (el acceso a tratamientos contra el dolor[17] o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas).

En conclusión, una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona cuando niega o retarda la prestación de un servicio médico, incluido en el POS, que ha sido prescrito por el médico tratante tras considerarlo necesario para conservar el estado de salud del paciente.

Carácter progresivo del derecho a la salud

Ahora bien, la Corte ha reconocido de forma reiterada que el derecho fundamental a la salud tiene una importante carga prestacional. Atendiendo a esta naturaleza que no le resta su carácter fundamental, a la luz de lo prescrito en los tratados internacionales sobre la materia, la Corte ha admitido que la satisfacción plena del derecho a la salud debe garantizarse de manera progresiva y en cumplimiento del principio de no regresividad.

Para desarrollar el carácter progresivo del derecho a la salud la Sala acudirá a la Observación general No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), que establece criterios que permiten la apropiada aplicación del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y culturales PIDESC[18].

En esta Observación el Comité DESC desarrolló el artículo 12 del Pacto, que reconoce el derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud, y establece la obligación del Estado de asegurar las condiciones necesarias para que las personas puedan acceder a los servicios médicos que requiere en caso de enfermedad. Asimismo, reconoce el carácter progresivo de estas obligaciones, en virtud del artículo 2 del Pacto que establece que el cumplimiento de estos deberes conlleva a la adopción de medidas, de acuerdo con las condiciones de cada Estado. Esto “significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12”.

En conexión con lo anterior, respecto de las limitaciones al derecho a la salud, advierte el Comité DESC que “no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte[19]”.

El deber de las EPS de autorizar la práctica de cirugías de reducción del tamaño de los senos con propósitos funcionales.

Las limitaciones para que el Estado garantice en este momento de forma plena el derecho a la salud, o que se encargue totalmente de su prestación, explican que los servicios contenidos en los planes de beneficios se encuentren restringidos al listado que determinen las autoridades públicas, que tienen a su cargo la administración de los recursos disponibles para cubrir las necesidades en salud de la población. Por ello, en distintos preceptos que conforman el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social, se han excluido algunos servicios médicos, tales como aquellos procedimientos que persiguen un propósito estético o cosmético[20].

Bajo este criterio de exclusión, podría interpretarse que las cirugías que tienen como propósito modificar el tamaño de los senos también se encuentran excluidas del POS.

Sin embargo, la práctica de este tipo de cirugías puede perseguir dos distintos propósitos: el estético o cosmético cuando buscan mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo cuando son necesarias para tratar una enfermedad. Por ello, en la Resolución 5261 de 1994 se había establecido que las cirugías reparadoras de seno con propósitos funcionales o reconstructivos se encuentran dentro de la cobertura del plan de beneficios en el régimen contributivo.

Pero aunque el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud –MAPIPOS- estableció que este tipo de servicios médicos estaba dentro de la cobertura del POS-C, las EPS se negaban a autorizar su práctica. Por esta razón, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo 289 de 2005 consideró necesario aclarar el contenido del POS, en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno y, estableció que este tipo de procedimientos se encontraban incluidos en el POS. En este sentido señaló:

“Artículo 1º. En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, M. y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente Acuerdo.

- Cirugías Reparadoras de Seno.

- Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado.

- Tratamiento para gran quemado.

Los anteriores procedimientos se encuentran incluidos en los términos y condiciones de cada régimen establecidos en las normas que definen el plan de beneficios correspondiente, sin que en ningún caso implique un incremento en las coberturas actuales”.

En esa misma dirección, frente a la incertidumbre que surgía en la práctica en torno a si las cirugías reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos están incluidas en el POS, que ha provocado la recurrente negativa de esta prestación por parte de las EPS, la posición de la Corte Constitucional[21] ha sido uniforme al establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el tamaño de los senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del plan de beneficios de salud.

Por ello, esta Corporación ha ordenado a las entidades encargadas de autorizar la práctica de este tipo de cirugías que al momento de adoptar una decisión sobre su rechazo o aprobación, establezcan “si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales[22]” y, por lo tanto ha exigido a las EPS que autoricen las cirugías que tienen un carácter funcional o reconstructivo y limiten su negativa a aquellas que persiguen un propósito estético o cosmético.

En relación con lo anterior, la sentencia T-623 de 2000[23] estableció criterios para determinar los eventos en que una cirugía puede ser calificada como estética o como reconstructiva. En este sentido señaló: “la cirugía estética con fines de embellecimiento es aquella que no tiene una patología de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos o normales de las personas. A su turno, la cirugía estética reconstructiva (incluida en el P.O.S.) tiende a recuperar la forma o la función perdida como consecuencia de un trauma o una enfermedad”.

En este contexto, la Corte Constitucional ha resuelto numerosos casos en los que entidades prestadoras de salud han negado la práctica de cirugías que tienen como propósito modificar el tamaño de los senos a mujeres que requieren de este tipo de procedimientos para aliviar las molestias de una enfermedad, según el diagnóstico de su médico tratante.

Es necesario precisar que, antes de la expedición del Acuerdo 032 de 2012 que unificó los planes de beneficios existentes, la Corte Constitucional aplicaba reglas jurisprudenciales distintas según el régimen de salud en el que se encontrara afiliada la accionante. Para las mujeres afiliadas al régimen contributivo, la Corte consideraba que la mamoplastia de reducción es un procedimiento incluido en el POS y que, por lo tanto, negar esta prestación conllevaba a la vulneración directa del derecho a la salud. Por su parte, para las mujeres inscritas en el régimen subsidiado, esta Corporación admitió que este tipo de servicios médicos no hacían parte de la cobertura del POS y por lo tanto condicionó la autorización, a través de la acción de tutela, al cumplimiento de las siguientes condiciones: “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[24]”.

Como ejemplo de lo expuesto, considera la Sala pertinente referir los siguientes pronunciamientos, en los que EPS negaron la autorización de la práctica de la mamoplastia de reducción como tratamiento de la patología hipertrofia de la mama que presentaban las accionantes. En todos los casos, la respuesta negativa se dio bajo el argumento de que el servicio de salud se encontraba excluido del plan obligatorio de salud.

En la sentencia T-102 de 1998[25] la Sala Segunda de Revisión ordenó a Coomeva EPS autorizar la práctica de una mamoplastia de reducción a una mujer que presentaba hipertrofia de la mama, enfermedad que según el criterio del médico tratante le generaba dolor intenso en la espalda y otras molestias. En esta oportunidad la Corte expresó:

“La demandante tiene una enfermedad que le produce dolor, y la cirugía que aconsejan los profesionales de la salud consultados, es el medio indicado para asegurar que pueda disfrutar de una vida digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y degradante. A este respecto la Corte[26] ha expuesto lo siguiente:

"Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana...".

En este pronunciamiento la Corte señaló que las cirugías estéticas con fines de embellecimiento corporal son procedimientos que se encuentran excluidos del POS y adujo que dentro de este grupo de servicios se encuentra la mamoplastia de reducción. No obstante, estableció que cuando dicho procedimiento es prescrito por el médico para tratar una enfermedad, adquiere el carácter funcional o reconstructivo necesario para integrar el plan de beneficios. En este sentido afirmó:

“Una cirugía como la que demanda la actora de Coomeva E.P.S., en principio, puede ser considerada como una “cirugía estética”, y por lo tanto excluida del P.O.S. Sin embargo, en el caso concreto no tiene esta connotación, porque de los antecedentes que obran dentro del proceso se deduce claramente que la referida cirugía no la reclama la demandante con fines meramente estéticos, sino con el propósito de poner fin o mejorar a las graves dolencias que la afectan, tal como lo certifican los médicos tratantes”.

Un caso similar resolvió esta Corporación en la Sentencia T-935 de 2001[27]. En este pronunciamiento la Sala Sexta de Revisión amparó los derechos a la salud y vida digna de una mujer a quien su EPS le negó la autorización de la práctica de una mamoplastia de reducción que requería para aliviar las dolencias generadas por la enfermedad hipertrofia de mama. En este caso, a partir de un informe de la Sociedad Americana de Cirugía[28], la Corte Constitucional explicó las características de la patología hipertrofia de mama y del tratamiento para curarla:

“Desde hace mucho tiempo existe un procedimiento quirúrgico dirigido a disminuir el tamaño de los senos, llamado mamoplastia de reducción, el cual es cada vez más popular. Para algunos sectores esta cirugía se realiza con fines estéticos en forma exclusiva, lo que ha ocasionado no pocos inconvenientes ya que la mayoría de las empresas aseguradoras de salud no cubren los costos de este tipo de intervenciones, por considerarlas innecesarias desde el punto de vista funcional.

De acuerdo con la revisión, las manifestaciones físicas que acompañan a la hipertrofia mamaria (senos muy voluminosos) son entre otros dolor en el hombro, hendidura por la presión de la cinta del brassier a nivel del hombro, alteración en la calidad de vida de tipo físico y psicológico, dolor de espalda tanto alto como bajo, dolor en el cuello, infección por hongos en el espacio debajo de los senos, dolor de cabeza y dolor o adormecimiento de las manos”.

A partir de este argumento la Corte Constitucional rechazó la razón dada por la EPS accionada en el sentido de que la mamoplastia de reducción es un servicio de salud excluido del POS. En este sentido expresó:

“La cirugía solicitada por la señora E.C. a Coomeva E.P.S., no puede ser considerada como una “cirugía estética”, y por lo tanto excluida del P.O.S., ya que de los diagnósticos que emitieron los médicos y que obran dentro del expediente se deduce que la cirugía la requiere la demandante para mejorar las dolencias que la afectan”.

En la sentencia T-945 de 2011[29] la Sala Novena de Revisión ordenó al Departamento Administrativo de Salud Pública y Seguridad del Chocó - Dasalud Chocó-, autorizar la práctica de una mamoplastia de reducción a una mujer que presentaba hipertrofia mamaria y gigantomastia grado IV. De este pronunciamiento la Sala considera relevante las condiciones que debe verificar el juez de tutela para amparar el derecho a la salud en este tipo de casos:

“la Corte ha indicado que para establecer si es procedente la acción de tutela en el caso específico de las cirugías de reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe determinarse en primer lugar si la realización del procedimiento compromete los derechos a la salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su finalidad es meramente estética.

Así, ha indicado que las cirugías de reconstrucción, reducción o aumento de mamas involucran los derechos fundamentales de las mujeres en los casos en los que obra prueba de que el propósito principal de la cirugía es terapéutico o de mejoramiento funcional del órgano involucrado, aun cuando esta tenga un resultado estético beneficioso. En consecuencia, esta Corporación ha ordenado la autorización y práctica de cirugías mamarias cuando se constata que estas tienen por fin solucionar los problemas físicos y de salud derivados precisamente del tamaño de los senos o de las patologías diagnosticadas en un momento dado[30]. Por su parte, ha negado la autorización de las cirugías de mamas cuando se ha determinado con base en las pruebas allegadas que la cirugía prescrita obedece exclusivamente a fines estéticos[31]”.

De la misma manera, esta Corporación en sentencia T-152 de 2012[32] amparó los derechos constitucionales de una docente a quien el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encargado de la suscripción de los contratos para la prestación de los servicios médicos asistenciales de los educadores y sus beneficiarios, negó la autorización de la práctica de una mamoplastia de reducción ordenada por el médico tratante para tratar la enfermedad cérvico dorsalgia crónica por gigantomastia bilateral. En esta oportunidad la Sala Sexta de Revisión reiteró que existen procedimientos quirúrgicos que en principio tienen carácter estético, pero que adquieren la connotación de cirugías funcionales o reconstructivas cuando tal procedimiento es necesario para garantizar el ejercicio del derecho a la salud:

“Esta corporación en múltiples oportunidades ha propendido por la protección de la vida en forma integral, buscando que la persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución satisfactoria a sus dolencias físicas y sicológicas, que afecten su normal desarrollo en sociedad. Incluso, ha ordenado la realización de cirugías que, prima facie, podrían catalogarse como estéticas, pero conllevan una connotación funcional fundamental, en aras de garantizar la vida digna, sin compromiso de la salud física y síquica”

Asimismo, la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-467 de 2012[33] ordenó que se autorizara la práctica de una mamoplastia de reducción ordenada por médicos tratantes para curar la patología hipertrofia de la mama que presentaban dos mujeres. En este pronunciamiento la Corte reiteró que ésta es una enfermedad de base que le imprime el carácter funcional a la mamoplastia de reducción. Sobre este particular adujo:

“En los casos revisados la historia clínica de las peticionarias deja ver, que la hipertrofia mamaria o gigantismo mamario tiene un impacto significativo en el estado de salud y en la calidad de vida de las pacientes, quienes sufren física y psicológicamente con limitación de la actividad y de la vida de relación. El dolor es el síntoma más característico y la reducción mamaria puede proporcionar un alivio definitivo, que no se consigue al parecer, con medidas conservadoras como reducción de peso, ejercicio, fisioterapia o mediación analgésica y antiinflamatoria. Así, la hipertrofia mamaria o gigantismo de mamas, no sugiere un simple manejo estético, es por el contrario, un verdadero problema médico que puede comprometer de manera grave la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas. Y es que para la Corte, de acuerdo con las consideraciones precedentes, no existe ninguna duda de que la negativa en la realización de la cirugía de reducción de mamas, está menoscabando el derecho a la salud y la vida digna de las accionantes y que por ello se impone su protección, en tanto, como ellas mismas lo advierten, las dolencias colaterales causadas por la hipertrofia mamaria y el gigantismo que hoy presentan, afectan su vida en condiciones dignas”.

Los anteriores pronunciamientos revelan la uniformidad en la jurisprudencia constitucional en torno al deber de las EPS de autorizar cirugías que modifican el tamaño de los senos cuando son prescritas por el médico tratante con propósitos funcionales o reconstructivos. Esto en razón a que este procedimiento se encuentra incluido en el POS inicialmente en el régimen contributivo y luego de expedición del Acuerdo 032 de 2012 que unificó los planes de beneficios se extendió al régimen subsidiado.

Sin embargo, la actual reglamentación del POS permitiría pensar que teniendo en cuenta que el Acuerdo 289 de 2005 se expidió en vigencia del Acuerdo 008 de 2005 que para ese momento definía el contenido del POS, con la expedición del Acuerdo 029 de 2011 perdieron vigencia ambos preceptos. A partir de esto se llegaría a la conclusión de que, desde entonces, las cirugías reparadoras de seno con propósitos funcionales o reconstructivos no están dentro de la cobertura del plan de beneficios, ahora unificado tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado.

Por ello, la Sala considera relevante referirse a la correcta interpretación que debe hacerse a la actual reglamentación del POS en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, que en la práctica han sido negado por ubicarse en el grupo de procedimientos descritos en el numeral 1 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 que establece:

“Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética (…)”

Para determinar si un servicio médico está o no incluido dentro del plan de beneficios, la Corte[34] ha empleado el criterio finalista del derecho a la salud, en el sentido que debe “aplicarse la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona, de conformidad con el principio pro homine”, es decir, la que permite a una persona alcanzar el máximo nivel de disfrute del derecho a la salud[35]. También ha dicho que para establecer si una prestación está o no incluida en el POS, debe atenderse a la faceta prestacional y progresiva de este derecho, que impide a las autoridades públicas adoptar medidas que conlleven a un retroceso en su garantía, sin justificación alguna.

Respecto de la incertidumbre del contenido del POS en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, la Sentencia T-760 de 2008 se pronunció al resolver el caso de una mujer a quien su médico tratante le ordenó la practica de la mamoplastia de reducción para tratar la enfermedad gigantomastia +déficit funcional dorso lumbar. En esta oportunidad, la EPS negó la autorización de este procedimiento porque a su juicio no estaba incluido en el POS. Este argumento, fue rechazado por la Corte Constitucional y luego de constatar que este servicio estaba dentro de la cobertura del POS-C en los términos del Acuerdo 289 de 2005, adujo lo siguiente:

“Se trata pues, de un típico caso en el que una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no está incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está obligado a brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan, obstaculizar su acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo requiera”.

(…)”Este caso pone de presente las barreras que para el acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las incertidumbres en torno a los contenidos del y exclusiones del plan obligatorio de servicios de salud.”

Asimismo, en esta oportunidad la Corte recordó que la regulación del POS ya tiene establecido un criterio de interpretación para determinar los eventos en que una cirugía plástica está dentro de la cobertura del plan de beneficios. En este sentido señaló:

“Recuerda la Sala que frente a las cirugías plásticas o con fines de embellecimiento la regulación sí ha previsto un criterio de interpretación según el cual, las cirugías plásticas enunciadas en la Resolución 5261 de 1994 que tengan finalidad reconstructiva funcional se encuentra incluidas en el POS y deben ser suministras por las EPS sus usuarios. Así por ejemplo se encuentran incluidas en el POS las cirugías reparadoras de seno, el tratamiento para paladar hendido y labio fisurado y el tratamiento para gran quemado”.

Es importante precisar que en la sentencia T-760 de 2008 advirtió que “El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la regulación, no prevé un mecanismo específico, ni unos criterios de interpretación, salvo alguna excepción como la indicada, y otras que serán señaladas más adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la jurisprudencia, a partir de este vacío regulativo y de la necesidad de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusión o no de un servicio de salud en el POS, ha ido señalando algunos criterios de interpretación que se deben tener en cuenta en estos casos”.

En consecuencia, incluyó órdenes tendientes a superar las dudas en torno al contenido del POS de conformidad con los principios de integralidad y progresividad. En este sentido señaló: “Por las anteriores razones en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). En dicha revisión integral deberá definir con claridad qué se encuentra incluido, qué no está incluido y qué se encuentra excluido de los planes de beneficios, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del POS adoptados por la Corte, es decir, el principio de integralidad y el principio pro homine”.

En este orden ideas, sin importar el cambio de regulación, el carácter funcional o reconstructivo de una cirugía plástica continúa siendo el criterio para determinar su inclusión en el POS, y solo el carácter estético o cosmético un criterio de exclusión. De ningún modo podría entenderse, de acuerdo con el espíritu y los apartes transcritos de la sentencia T-760 de 2008, que la actualización y unificación del Plan Obligatorio de Salud modificó los criterios de inclusión o exclusión, o que el principio de integralidad y pro homine han dejado de ser relevantes.

Adicionalmente, es preciso tomar en consideración que la inclusión de las cirugías reparadoras de seno con fines reconstructivos o funcionales en la cobertura del plan de beneficios desde del Acuerdo 008 de 1994[36] y de la Resolución 5261 de 1994, constituye una medida progresiva en la realización del derecho a la salud adoptada por el Estado. Esta garantía fue reafirmada mediante el Acuerdo 289 de 2005, que frente a las dificultades en la prestación de este tipo de servicios por la interpretación que las EPS daban al precepto que excluye las cirugías estéticas o cosméticas del POS, aclaró que dichos procedimientos hacían parte del plan de beneficios. Por ello, aplicar bajo la nueva regulación del Plan Obligatorio de Salud actualizado y unificado, un criterio de exclusión definitivo para las cirugías de seno que persiguen un propósito funcional o reconstructivo sería adoptar una medida regresiva y contraria a los principios de integralidad y pro homine. Esto, especialmente si se tiene en cuenta que en los procesos que dieron lugar a dicha actualización y unificación, nada se dijo de forma expresa en relación con la justificación de tal retroceso.

En este orden de ideas, el argumento central que ha servido a las EPS para negar la autorización de cirugías estéticas, aun cuando persiguen un propósito funcional o reconstructivo, luego de la actualización y unificación del POS, no es el criterio de interpretación adecuado para resolver el interrogante respecto de si las cirugías que modifican el tamaño de los senos con fines reconstructivos o funcionales se encuentran dentro de la cobertura del POS. La interpretación adecuada que permite garantizar de manera efectiva el derecho a la salud y la que atiende a los principios de progresividad, integralidad y pro homine es la establecida en el Acuerdo 289 de 2005.

En conclusión, las cirugías que modifican el tamaño de los senos en la reglamentación del POS pueden perseguir una de los siguientes finalidades (i) estética o cosmética, cuando el objetivo que persigue es embellecer su cuerpo y por ello se encuentra excluida del plan de beneficios; o (ii) funcional o reparadora, en los casos en que el médico tratante la prescribe con el objetivo de curar una enfermedad. En este último caso, debe entenderse que dicho procedimiento se encuentra incluido en el plan de beneficios.

Por lo expuesto, las entidades que tienen a su cargo la autorización de la práctica de una cirugía para modificar el tamaño de los senos vulneran el derecho a la salud de una mujer, cuando le niegan la práctica de este procedimiento que requiere para curar una enfermedad.

Caso concreto

La controversia planteada en el presente caso surge por la negativa de Comparta EPS-S de autorizar la práctica de la mamoplastia reductora + pexia mamaria bilateral ordenada por el médico tratante para tratar la enfermedad hipertrofia de mama[37] que padece K.C.O.G..

La Sala evidencia que el médico tratante, tras considerar que la mamoplastia de reducción es un procedimiento que no hace parte del plan de beneficios, solicitó a la EPS-S accionada que autorizara la práctica de este procedimiento. Frente a la solicitud del médico tratante, el Comité Técnico Científico para el estudio de servicios y prestaciones de salud no incluidos en el POS de Comparta, negó la solicitud y sustentó su decisión señalando lo siguiente: “no existe pertinencia de la solicitud realizada por el médico tratante-no existe riesgo inminente para la vida del paciente”.

D.A. del Comité Técnico destaca la Sala que no se señaló alguna otra alternativa que pudiera practicarse a la paciente como tratamiento de su enfermedad, y tampoco se practicaron otros exámenes diagnósticos que llevaran a descartar mediante criterio médico la necesidad del procedimiento. Por esta razón, y porque la orden médica fue expedida por el médico tratante de la accionante, quien es considerado el criterio experto en el caso, la Sala considera que la mamoplastia de reducción +pexia mamaria bilateral es un servicio de salud que K.C.O. requiere para conservar su estado de salud.

Conforme a las consideraciones expuestas acerca de la protección del derecho a la salud en lo pertinente a la práctica de cirugías reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos, debe determinarse si en el caso bajo estudio la mamoplastia de reducción constituye una cirugía de carácter meramente estético, y por lo tanto excluida del POS, o si por el contrario persigue propósitos funcionales y por ello está incluido dentro del mismo.

La Sala constató en el caso bajo estudio que: (i) a K.C.O.G. le diagnosticaron una enfermedad denominada hipertrofia de la mama que le genera lumbalgia crónica y por ello, (ii) el médico adscrito al Hospital Universitario Cari ESE prescribió a la paciente la práctica de la mamoplastia de reducción. A partir de lo anterior, la Sala concluye que la mamoplastia de reducción no es un procedimiento tendiente en este caso a embellecer los tejidos sanos de la accionante, sino que se cumplen las condiciones para concluir que es una cirugía que tiene un carácter funcional. Por ello, la Sala considera que debe entenderse incluida dentro del plan de beneficios.

Si esto es así, la Sala considera que Comparta EPS vulneró el derecho a la salud de K.C. por negar la autorización de practicar un procedimiento que hace parte del POS.

Ahora bien, el juez de instancia negó el amparo al considerar que: (i) la demandante no se encuentra en riesgo inminente de morir; que (ii) K.C. “no prueba que dicha cirugía no pueda ser sustituido por otros tratamientos incluidos en el POS o que tales no sean efectivos como el indicado”; y (iii), que la actora no demostró no tener capacidad económica que le impidiera asumir el costo de la cirugía.

Frente a lo anterior, la Sala rechaza que la Juez constitucional imponga cargas desproporcionadas a la accionante, tales como demostrar que no existe otro procedimiento en el POS igual de efectivo a la mamoplastia de reducción para superar la enfermedad, pues a quien le corresponde desvirtuar el concepto del médico tratante es a la EPS accionada, a través del Comité Técnico Científico, y no a la demandante con sus incipientes conocimientos en el medicina.

La Sala considera pertinente referirse a una de las razones expuestos por el Juez de instancia para negar el amparo, en el sentido de que la accionante no demostró que no cuenta con los recursos económicos para cubrir los costos de la cirugía prescrita por el médico.

Este argumento no es de recibo para la Corte, pues se advierte que no obra dentro del expediente prueba decretada por el Juez de tutela a fin de determinar la situación económica de la demandante, actividad probatoria que puede adelantar en virtud del trámite informal de la acción de tutela. Adicionalmente el Juez de instancia no hizo referencia a las reglas jurisprudenciales que permiten presumir la incapacidad económica para las personas vinculadas al régimen subsidiado de salud.

En consecuencia, y en atención a la doctrina constitucional relativa a la autorización de la mamoplastia de reducción con fines funcionales, la Sala amparará el derecho a la salud de K.C.O.G. y como consecuencia, ordenará a la EPS accionada autorizar la práctica de la cirugía mamoplastia reductora + pexia mamaria biteral que requiere para tratar la patología hipertrofia de la mama.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

IV. RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del veinticuatro (24) de enero de 2013, proferida por el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla que negó el amparo solicitado por K.C.O.G.. En su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna.

SEGUNDO: ORDENAR a Comparta EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice a K.C.O.G. la práctica de la cirugía mamoplastia de reducción pexia mamaria bilateral ordenada por el médico tratante.

TERCERO: PREVENIR a Comparta EPS-S se abstengan de incurrir en la conducta que dio origen a esta tutela y ponga en marcha las conductas necesarias para que se le preste a K.C.O.G. la atención integral a la hipertrofia de mama que presenta.

SÉPTIMO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

L.E.V.S.

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1]Para abordar la situación fáctica se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos aportados por la peticionaria y la entidad accionada.

[2]F. 7.

[3] F. 4.

[4] Sentencias T-039 de 2013 MP J.I.P.P., T-057 de 2013 MP Alexei Julio Estrada.

[5] Sentencias T-744 de 2010 MP H.S.P., T-1178 de 2008 MP H.S.P., T-770 de 2007MP H.S.P., T-1026 de 05 MP R.E.G., T-544 de 2002 MP E.M.L..

[6] Sentencia T-760 de 2008 MP M.J.C.E..

[7]Sentencia T-597 de 1993 MP J.A.R. reiterada recientemente en las sentencias T-355 de 2012 MP L.E.V.S., T 022 de 2011 MP L.E.V.S., entre muchas otras.

[8] Sentencia T-859 de 2003 MP E.M.L.

[9] MP M.J.C.E.

[10] La jurisprudencia sobre el acceso a los servicios de salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras sentencias, pueden consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 (MP A.M.C. y la SU-819 de 1999 (MP Á.T.G..

[11] Sentencia T-420 de 1992 MP S.R.R., T-571 de 1992 J.S.G., T-760 de 2008 MP M.J.C.E..

[12]Ver entre otras sentencias T-388 de 2012 MP L.E.V.S., T-931 de 2010 M.P L.E.V.S., T-022 de 2011 MP L.E.V.S., T-999 de 2008 MP H.S.P..

[13] MP Clara I.V.H.

[14] Sentencias T-845 de 2006 MP J.C.T., T-517 de 2008 MP Clara I.V.H., T-406 de 2011 MP G.E.M.M., T-728 de 2012 MP A.E.J.E., T-095 de 2013 MP J.I.P.C.. Entre muchas otras.

[15] Sentencias T-184 de 2011MP L.E.V.S., T-091 de 2011 MP L.E.V.S., T-944 de 2011 MP L.E.V.S..

[16]MP Clara I.V.H.

[17] Sobre el particular, consultar entre otras, las sentencias T-1384 de 2000, T-365A-06.

[18] Artículo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. [19] En este sentido, se puede consultar las siguientes sentencias T-760 de 2008 MP M.J.C.E., T-777 de 2009 J.I.P.P., T-183 de 2009 MP J.C.H.P., T-095 de 2010 MP J.I.P.P., T-170 de 2010 MP M.G.C., T-371 de 2010 MP M.G.C., T-110 de 2011 MP L.E.V.S., entre muchas otras.

[20] Sentencia T-760 de 2008 MP M.J.C.E.

[21] Sentencias T-102 de 1998 MP A.B.C., T-119 de 2000 MP J.G.H.G., T-471 de 2000 MP Á.T.G., T-070 de 2001 MP Á.T.G., T-389 de 2001 MP J.C.T., T-566 de 2001 MP Marco G.M. cabra, T-568 de 2001 MP E.M.L., T- 935 de 2001 M.G.M.C., T-860 de 2003 E.M.L., T-531 de 2004 MP J.A.R., T-913 de 2005 MP Clara I.V.H., T-517 de 2008 MP Clara I.V.H., T-584 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto T-793 de 2010 MP J.I.P.P. T-826 de 2011 MP J.I.P.P. T-134 de 2011 MP L.E.V.S., T-285 de 2011 MP N.P.P., T-945 de 2011 MP L.E.V.S.. T-152 de 2012 MP L.E.V.S., T-375 de 2012 MP María Victoria Calle Correa, T-467 de 2012 MP J.I.P.P..

[22]Sentencia T-119 de 2000 MP A.M.C., reiterada en la sentencia T- 531 de 2004 MP J.A.R.

[23] MP E.C.M..

[24] Ver entre otras sentencias, T-1165 de 2008 MP J.A.R., T-700 de 2009 MP H.S.P., T-864 de 2010 MP J.I.P.C., T-314 de 2010 MP H.S.P., entre otras.

[25]MP A.B.C.. Reiterada en la sentencias T- 119 de 2000 MP J.G.H.G., T-471 de 2000 MP Á.T.G., T-1251 de 2000 MP A.M.C., T-389 de 2001 MP J.C.T., T-070 de 2001 MP Á.T.G..

[26]. Sentencia T-499/92 M.P.E.C.M.

[27] MP Marco G.M.C., reiterada en la sentencia T- 534 de 2004 MP J.A.R..

[28]En relación con este informe la Corte estableció la siguiente cita: “Los resultados de dicha investigación fueron publicados en la edición de mayo; del Mayo Clinic Proceedings. Dirección www.saludhoy. com/htm/noticias/2001/may 21 1 01.htm/”

[29] MP L.E.V.S.

[30] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-285/11, T-134/11, T-793/10, T-517/08, T-948/04, T-389/01, T-070/01 y T-119/00.

[31] Ver, entre otras, las sentencias T-539/07, T-749/01 y T-476/00.

[32] MP N.P.P.

[33] MP J.I.P.P.

[34] Sentencias T-859 de 2003 y T-860 de 2003 MP E.M.L., T-760 de 2008 MP M.J.C.E..

[35] Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[36] Mediante este Acuerdo el CNSSS estableció los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.

[37] F. 5