Sentencia de Tutela nº 245/13 de Corte Constitucional, 22 de Abril de 2013

1. Demanda de tutela[1].

1.1. Elementos.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: autodeterminación cultural y consulta previa.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: (i) negativa del Alcalde Municipal del Cairo incluir en el plan de desarrollo del municipio las “aspiraciones y necesidades” de la comunidad indígena; y (ii) a conformar una mesa municipal de concertación indígena.

1.1.3. Pretensión: se tutele el derecho fundamental de la comunidad indígena a la consulta previa; y se ordene al alcalde y al concejo municipal incluir en el plan de desarrollo del municipio el plan de vida de esta comunidad.

1.2 . Fundamento de la pretensión.

1.2.1. El 16 de junio del año 2000, un grupo de indígenas, provenientes en su mayoría del Municipio de Alcalá, ingresó a los predios “El Alto Cielo”, “El Galápago” y “El Indial”, ubicados en el Municipio del Cairo. Tales predios fueron adquiridos por el INCODER con el propósito de constituir un resguardo indígena, como en efecto se hizo por medio de la Resolución 036 del 24 de noviembre de 2001.

1.2.2. Afirmaron que, dadas las precarias condiciones habitacionales de la comunidad y la escasa productividad de las tierras, la población indígena vive en condiciones de extrema pobreza, sólo superables si se tienen en cuenta sus aspiraciones, contenidas en planes elaborados conforme a las características culturales y a la cosmovisión de la comunidad indígena.

1.2.3. El 13 de junio de 2012 la comunidad presenta un derecho de petición al Alcalde Municipal del Cairo, solicitando: (i) incluir en el plan de desarrollo municipal 2012-2015, las “aspiraciones y necesidades” de la comunidad indígena del Resguardo DOXURA; y (ii) crear, por medio de un acto administrativo, una mesa municipal de concertación indígena, para cumplir con lo previsto en la Ley 21 de 1991.

1.2.4. El 4 de julio de 2012, al responder el derecho de petición, el alcalde municipal niega las anteriores solicitudes, con los siguientes argumentos: (i) el plan de desarrollo se enfocó en dar prioridad a las poblaciones especiales del municipio, dentro de las cuales está la población del resguardo indígena; (ii) en el plan se incluyen las peticiones hechas por esta población; (iii) en su oportunidad el plan fue “socializado” con la comunidad; (iv) en la visita que hizo la administración municipal el 10 de mayo de 2012, se incorporaron las inquietudes de la población indígena. Al haberse dado los anteriores espacios de participación, el alcalde considera innecesario crear una mesa municipal de concertación indígena.

1.3. Argumentos del actor.

1.3.1. Con fundamento en estos hechos, el actor señala que la decisión del alcalde municipal desconoce sus derechos a la diferencia, a la distintividad y a la consulta previa, al no incluir en el plan de desarrollo municipal sus “aspiraciones y necesidades” y al no crear una mesa municipal de concertación indígena.

1.3.2. Sobre la base de la Sentencia SU-383 de 2003, el actor precisa que la “socialización” no puede confundirse con la consulta previa, pues ésta debe desarrollarse en al menos tres fases: información, consulta y concertación. En este caso no se habría realizado ni la consulta ni la concertación.

1.3.3. El mecanismo idóneo para realizar la consulta, a juicio del actor, es crear una mesa de concertación, conforme a lo previsto en la Ley 21 de 1991. Al no haberse creado esta mesa, no se cumplió con el deber de realizar la consulta ni se dio la oportunidad de logar una concertación, en menoscabo de los derechos fundamentales de la comunidad indígena.

2. Respuesta de la accionada[2].

Al admitir la acción de tutela, por medio de providencia del 30 de agosto de 2012, con el propósito de verificar los hechos, el Juzgado Promiscuo Municipal del Cairo solicita a la Alcaldía Municipal del Cairo que informe lo ocurrido entre ésta y el Resguardo Doxura, y que remita copia de la actuación relativa a los trámites seguidos con dicho resguardo. En esta providencia también se vincula al proceso a la Gobernación del V.d.C. y al Ministerio del Interior, para que informen si hay rubros presupuestales con destino al resguardo y si hay alguna queja contra el alcalde.

2.1. El Alcalde Municipal del Cairo, por medio de escrito del 2 de septiembre de 2012, dio respuesta a los interrogantes del juzgado y a la acción de tutela.

2.2. En su respuesta, el alcalde comienza por afirmar que en la etapa previa a la de elaborar el plan de desarrollo municipal, la administración concertó en mesas de trabajo su proyecto, con la participación activa de los miembros del Resguardo Doxura, según aparece en los documentos que adjunta[3], entre los cuales se encuentran: (i) la respuesta dada al derecho de petición; (ii) dos listas de asistencia de la población del resguardo a reuniones realizadas los días 8 y 10 de mayo de 2012; (iii) el plan de desarrollo aprobado; (iv) tres oficios del 20 de mayo de 2012, dirigidos a autoridades departamentales, en los cuales se solicita ayuda para atender los requerimientos del resguardo; (v) copia del convenio firmado entre el municipio y el resguardo para la vigencia fiscal de 2012 y documentos anexos; (vi) copia de un informe financiero de ejecución de gastos del resguardo, con corte a mayo de 2012; y (vii) tres certificados del 2 de septiembre de 2012, firmados por el director de planeación, por el secretario de protección social y por la directora de la unidad municipal de asistencia técnica UMATA, en los cuales se da cuenta del trato y consideración que ha tenido la población indígena en materia de planes y proyectos.

2.3. Prosigue por decir que no es cierta la afirmación de que se hubiere negado la solicitud del actor, pues en la respuesta a su petición se da cuenta en detalle de la elaboración del plan, en el cual fueron tenidas en cuenta las aspiraciones y necesidades de la población indígena que habita en el resguardo.

2.4. Culmina su respuesta con la precisión de que el alcalde municipal no puede acceder o negarse a crear una mesa de concertación, como en efecto no lo ha hecho, porque carece de competencia para ello, conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1397 de 1996.

3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal, con función de control de garantías – conocimiento, del Cairo, del 10 de septiembre de dos mil doce[4].

3.1. A partir del Convenio 169 de la OIT, de la Ley 21 de 1991, del Decreto 1397 de 1996 y de la Sentencia T-737 de 2005, el juzgado hace un extenso recuento de las características de la consulta previa. En este contexto precisa que existe una mesa de concertación permanente, creada por el Decreto 1397 de 1996, integrada por autoridades diferentes al alcalde, a quienes no les corresponde tramitar asuntos como el que es objeto de la tutela.

3.2. Luego de citar en su integridad la Ley 21 de 1991, el juzgado infiere, a partir de los medios de prueba que obran en el expediente, que el alcalde “ha dado plena aplicación a lo indicado en los tratados, L. y Jurisprudencia, pues se evidencia que la comunidad indígena EMBERA CHAMI DOXURA, asentada en el municipio (sic.) de El Cairo Valle, ha participado en las reuniones programadas”[5].

3.3. Al referirse a los medios de prueba, relaciona diez inquietudes de la comunidad, relativas a una escuela, a viviendas, a un puesto de salud, a un acueducto y a otras materias, que fueron consideradas dentro del plan y del presupuesto, al punto que de la suma aprobada de $29.171.404 ya se ha ejecutado la suma de $17.356.000 en proyectos de educación, salud y agua potable. Y agrega que el autor de la tutela, el ciudadano V.M.G., a la sazón Gobernador del Resguardo Doxura, asistió y participó en las reuniones convocadas por la administración municipal para concertar el plan de desarrollo, en cuanto atañe a la comunidad indígena que habita en dicho resguardo.

3.4. Por lo expuesto, el juzgado niega el amparo solicitado.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[6].

2. Admisibilidad de la demanda de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental.

El actor afirma que la decisión adoptada por el Alcalde Municipal del Cairo vulnera sus derechos fundamentales a un trato especial acorde con la realidad cultural de cada pueblo, a conservar la singularidad cultural y a la consulta previa. La violación se hace consistir en no haberse creado una mesa municipal de concertación, para consultar y concertar el plan de desarrollo, de manera tal que tuviese en cuenta las “aspiraciones y necesidades” de la comunidad indígena, de manera acorde con su plan de vida y, en su lugar, haberse recibido apenas unas solicitudes aisladas y coyunturales de algunos individuos de esta población.

En la Sentencia C-915 de 2010, la Corte reiteró que la consulta previa a las comunidades indígenas tiene la condición de derecho fundamental, en tanto se trata de un derecho a participar en las decisiones que las afectan. Así, se cumple el requisito de relevancia constitucional.

2.2. Legitimación por activa.

El ciudadano V.M.G. está legitimado para presentar la acción de tutela en su condición de Gobernador del Resguardo Doxura, a cuyo nombre presentó el derecho de petición a la Alcaldía Municipal del Cairo y la acción de tutela cuya decisión se revisa.

2.3. Legitimación por pasiva.

La Alcaldía Municipal del Cairo, en tanto es la autoridad que responde el derecho de petición del actor y la responsable de la conducta que se señala como vulneradora de los derechos fundamentales, está legitimada en el proceso.

2.4. I..

Dado que la decisión objeto de la acción de tutela es del 4 de julio de 2012, radicada el 5 del mismo mes y año, y que la correspondiente acción se presentó el 18 de julio de 2012, es decir, menos de trece días después, se satisface el requisito de inmediatez.

2.5. S..

En las Sentencias SU-383 de 2003, T-514 de 2009 y T-698 de 2011 se advirtió que, en razón de la especial condición de vulnerabilidad de las comunidades indígenas, el mecanismo idóneo para su protección es la acción de tutela. En vista de las anteriores circunstancias, en este caso se satisface el requisito de subsidiariedad.

3. Problema Jurídico.

La Sala Segunda de la Corte Constitucional resolverá si en el proceso de elaboración del plan de desarrollo municipal del Cairo, se vulneraron los derechos a (i) a la autodeterminación cultural y a (ii) la consulta previa, de la comunidad indígena que habita el Resguardo Doxura.

4. Cargo: vulneración de los derechos de participación de la comunidad indígena que habita el Resguardo Doxura, en la elaboración del plan de desarrollo municipal del Cairo.

4.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.

La demanda, más que señalar acciones que afecten la identidad y singularidad de la comunidad indígena Embera del Resguaro Doxura, impugna omisiones de la autoridad municipal por constituir incumplimiento de su obligación de proteger la singularidad cultural de la comunidad aborigen, esto es, del deber estatal de defender la diversidad étnica y cultural de la Nación. Tales omisiones se concretan en la falta de consulta previa durante la discusión del plan territorial de desarrollo del municipio de El Cairo y en la negativa a crear por acto administrativo una mesa municipal de concertación para tal efecto, lo que a juicio de la organización accionante, vulnera el derecho fundamental de participación de su comunidad.

4.2. Hechos relevantes.

4.2.1. El 8 de mayo de 2012, en el Cabildo Doxura, el Alcalde del Cairo y algunos servidores del municipio, se reunieron con 13 personas de este cabildo. En el primer lugar de la lista, que obra a folio 37 del cuaderno principal, aparece el nombre de V.M., junto con su número de cédula, su número de teléfono y su firma.

4.2.2. El 10 de mayo de 2012, también en el Cabildo Doxura, Alcalde del Cairo y algunos servidores del municipio, se reunieron con 32 personas de este cabildo. En la lista de asistentes a esta reunión, en la cuarta casilla de la segunda página[7], aparece el nombre del señor V.M., seguido de su número de documento, número de teléfono, cargo en el cabildo (Gobernador) y su firma.

4.2.3. El objeto de ambas reuniones fue escuchar y atender las inquietudes y necesidades de las personas del Cabildo Doxura, con el propósito de elaborar el plan de desarrollo del Municipio del Cairo. Según se observa a folio 39 del cuaderno principal, en la reunión del 10 de mayo de 2012, la comunidad solicitó incluir en el plan lo siguiente:

1. Construcción de una escuela de acuerdo a sus usos y costumbres con la dotación básica.

2. Construcción de viviendas tradicionales con sus usos y costumbres para 30 familias y mejoramiento del trapiche panelero.

3. Construcción puesto de salud, capacitación a dos personas en auxiliar de enfermería y dotación necesaria y una capación (sic.) a dos personas como partera (sic.) de la comunidad.

4. A. satisfecho.

5. Acueducto resguardo en malas condiciones.

6. Festival de cultura tenerlos en cuenta.

7. Tienen viviendas que no se encuentran con energía proyecto de redes eléctricas.

8. Mejoramiento de vía desde el resguardo hasta la guardia.

9. Dotaciones de implementos deportivos y mejoramiento de cancha.

10. Recordar los compromisos del alcalde.

4.2.4. El 20 de mayo de 2012, el Alcalde del Cairo remitió oficios a la Gobernadora del V.d.C. y a los secretarios de infraestructura y de educación del departamento[8]. En estos oficios solicita la colaboración de estos entes para atender las múltiples peticiones hechas por la comunidad indígena que habita en el Resguardo Doxura.

4.2.5. Posteriormente, el Alcalde del Cairo presentó al concejo municipal un proyecto de acuerdo por medio del cual se aprueba y adopta el plan de desarrollo municipal, denominado “Plan 2 – JUNTOS DESARROLLAMOS GRANDES CAMBIOS”, para la vigencia 2012-2015[9]. Además de una introducción, un marco jurídico, una visión y una misión, el plan se centra en cuatro ejes, a saber: eje socio cultural, con los sectores educación, salud, alimentación escolar, transporte, agua potable y saneamiento básico, vivienda, cultura, deporte y recreación, desarrollo comunitario y población vulnerable; eje ambiental, con los sectores de ambiente, atención y prevención de desastres; eje económico, con los sectores agropecuario y promoción de desarrollo; y eje institucional administrativo, con los sectores fortalecimiento institucional, justicia, equipamiento y fortalecimiento fiscal.

4.2.6. En el proyecto de acuerdo, se hace referencia explícita al caso de la comunidad indígena del Resguardo. Así ocurre, por ejemplo, en el anexo 1, que corresponde a los proyectos a gestionar, aparece de manera expresa: “9. Proyectos para gestionar recursos para el mejoramiento de viviendas, escuela y puesto de salud de la comunidad indígena Doxura”[10]; en el anexo 2, que contiene el plan plurianual de inversiones, en los acápites salud / salud pública / atención a poblaciones especiales[11], población vulnerable / apoyo a grupos indígenas / se prevén recursos de financiación de actividades para contribuir a mejorar el bienestar de la comunidad indígena Doxura[12].

4.2.7. Según constancia de la secretaria del Concejo Municipal del Cairo, el proyecto de acuerdo fue discutido el 24 y el 28 de mayo de 2012 y, luego de aprobarse, se remitió al alcalde para su sanción, el día 29 de mayo de 2012[13]. El proyecto fue sancionado el 31 de mayo de 2012[14] y se publicó, por medio de su difusión pública en la Emisora Comunitaria El Cairo FM Stéreo 88.6, el día 1 de junio de 2012[15]. El texto aprobado fue el mismo del proyecto.

4.3. Parámetros normativos.

Para establecer el alcance del derecho a la participación de las comunidades indígenas o tribales, son relevantes los artículos 2, 7, 40, 93, 95.5, 103 a 106, 330, 339, 340, 342 y 344 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 5 y 7 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991; 1, 2, 3 y 31 a 46 de la Ley 152 de 1994, Orgánica del Plan de Desarrollo[16]; y los artículos 1, 2, 6, 10, 11, 12, 16 y 17 del Decreto 1397 de 1996. De cada uno de estos referentes y de su alcance se da cuenta en los puntos siguientes.

4.4. El derecho de todos a participar en las decisiones que los afectan.

4.4.1. Uno de los fines esenciales del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, es el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

4.4.2. Este fin esencial se enmarca en el contexto de la democracia participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar la participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por medio de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los mecanismos de participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, reconocidos en el artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos existen otros escenarios de participación, como es el caso de los consejos de planeación (art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia C-089 de 1994, y lo reitera en la Sentencia T-596 de 2002.

4.4.3. Del fin examinado surge también un derecho-deber para los personas, previsto en el artículo 95.5, de “participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”.

4.5. La participación en la formulación, aplicación y evaluación de planes de desarrollo municipales.

4.5.1. El proceso de formular, aplicar y evaluar un plan de desarrollo, tanto en el plano nacional como en el plano local, está regulado en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política y en la Ley 152 de 1994, Orgánica del Plan de Desarrollo[17]. Además de lo dicho sobre los consejos de planeación, en el artículo 342 de la Carta se prevé que la ley debe determinar “los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución”.

4.5.2. Al desarrollar el mandato constitucional, el artículo 1 de la ley orgánica del plan señala que su propósito es “establecer los procedimientos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados en el artículo 342…”. Este propósito se cumple con arreglo a los principios rectores de autonomía, ordenación de competencias, coordinación, consistencia, prioridad del gasto público social, continuidad, participación, sustentabilidad ambiental, desarrollo armónico de las regiones, proceso de planeación, eficiencia, viabilidad y conformación de los planes de desarrollo[18].

4.5.3. Las normas aplicables en el plano local aparecen en los artículos 31 y siguientes de la ley orgánica del plan de desarrollo. El contenido y el alcance de estos planes están regulados en los artículos 31 y 32. Las autoridades e instancias de planeación aparecen en el artículo 33; el alcalde es el principal orientador de la planeación; los consejos territoriales de planeación municipales, departamentales, distritales y de las entidades territoriales indígenas, cuya creación se prevé en la ley, son escenarios de planeación. La integración de estos consejos y sus funciones están previstas en los artículos 34 y 35.

4.5.4. En materia de procedimientos para elaborar, aprobar, ejecutar, monitorear y evaluar los planes de desarrollo territoriales, se debe aplicar, en cuanto sea compatible, las reglas previstas para el plan nacional, conforme al artículo 36 de la ley y de acuerdo a las equivalencias previstas en el artículo 37. Así lo advierte la Corte en la Sentencia C-191 de 1996, al decir:

Los procesos de elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación de los planes de desarrollo, tanto a nivel nacional como a nivel de las entidades territoriales, deben ser, en lo posible, participativos, puesto que uno de los fines esenciales del Estado es "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de la Nación". La participación democrática permea todo el proceso de planeación y no sólo la elaboración del plan. Esto significa que es perfectamente legítimo que la ley establezca, dentro de ciertos límites, mecanismos de ejecución, fiscalización y evaluación del plan que sean esencialmente participativos.

Si bien es legítimo que la ley establezca mecanismos participativos en varias fases del proceso de planeación, la ley puede establecerlos para una de las fases del proceso y no para todo el proceso. Así lo precisa la Corte en la C-524 de 2003, al señalar que no “constituye una condición invariable de la democracia participativa que cada mecanismo de participación deba surtirse sin limitación alguna en todas y cada una de las fases del proceso frente al cual se estatuye”, en este caso el proceso de planeación,

(…) pues, en consideración a la materia o campo específico de la actuación estatal, el legislador bien puede fijar límites y disponer que la participación se concretará en una o en algunas de las etapas del proceso y no necesariamente en todas ellas[19]. Es más, la propia Constitución prevé límites a la participación en la función de planeación. Específicamente, el artículo 342 Superior se refiere a la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, sin aludir a otras fases del proceso como son la aprobación, la ejecución o la evaluación de dichos planes. (subraya fuera del original)

Al estar enfocada la participación principalmente en la fase de elaboración de los planes de desarrollo, como se acaba de poner de presente, el procedimiento de formación de los planes de desarrollo territoriales adquiere el mayor relieve.

4.5.5. Además de las reglas del plan nacional que sean aplicables, el artículo 39 de la ley, prevé seis reglas especiales, a saber: (i) el alcalde debe elaborar el plan conforme al programa de gobierno presentado al inscribirse como candidato; (ii) las dependencias municipales deben prestarle el apoyo administrativo, técnico y de información necesario para elaborar el plan; (iii) el alcalde someterá a consideración del consejo de gobierno o quien haga sus veces el proyecto del plan, sea en forma integral o por elementos o componentes; (iv) de manera simultánea a esta presentación, se debe convocar al consejo territorial de planeación; (v) el proyecto de plan, como documento consolidado, debe presentarse a consideración de los consejos territoriales de planeación, a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la posesión del alcalde; y (vi) el consejo de planeación debe realizar su tarea en un tiempo máximo de un mes, contado desde la presentación anterior. Una vez surtido el anterior procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40, el proyecto del plan de desarrollo debe presentarse al concejo municipal, dentro de los primeros cuatro meses del periodo del alcalde, para su aprobación. El concejo deberá tramitar el proyecto en el mes siguiente a su presentación. Luego de aprobado el plan de desarrollo es menester evaluar los planes de acción conforme al artículo 41, y proceder a la evaluación de gestión y de resultados del mismo, según el artículo 42. De otra parte, el alcalde tiene el deber de rendir un informe anual de ejecución del plan (art. 43), y los concejos deben definir los procedimientos por medio de los cuales los planes se armonizarán con los respectivos presupuestos (art. 44).

4.6. El derecho a participar de los pueblos indígenas o tribales en las decisiones que los afectan.

4.6.1. La participación de los pueblos indígenas o tribales en las decisiones que los afectan, además de enmarcarse dentro de los parámetros propios de la participación de todos en las decisiones que los afectan, tiene una serie de particularidades especiales. La primera de ellas, y la más relevante, es la de que sus parámetros normativos, además de estar dados por los artículos 2, 7, 40, 103 y 330 de la Constitución Política, surgen del Convenio 169 de la OIT - aprobado por la Ley 21 de 1991- que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta, hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[20].

4.6.2. A partir de los referentes constitucionales anotados, es posible advertir que el contexto de la participación de los grupos indígenas y tribales es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Este mismo contexto es el que permite comprender el Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo 1 se precisa que éste se aplica (i) a los pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y estén regidos por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (ii) a los pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan el país o una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización o establecimiento de las actuales fronteras, cualquiera sea su situación jurídica, y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. Para determinar los pueblos tribales o indígenas es un criterio fundamental el de su conciencia sobre su identidad.

4.6.3. En aquellos eventos en los cuales el Convenio sea aplicable, el Estado debe desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos y garantizar el respeto a su integridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del mismo. Esta acción debe concretarse en medidas que: (i) aseguren a los miembros de los pueblos gozar de los mismos derechos y oportunidades del resto de la población; (ii) promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos, con respeto de su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones; y (ii) ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas respecto del resto de la población, de forma compatible con sus aspiraciones y forma de vida.

4.6.4. El convenio parte de reconocer y respetar las particularidades de los pueblos tribales o indígenas. En el contexto de este reconocimiento y respeto, surge un modelo de interrelación con estos pueblos, basado en la participación y la cooperación. Conforme al artículo 5 del Convenio, al aplicarlo se debe (i) reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos, y considerar la índole de sus problemas individuales y colectivos; (ii) respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones; (iii) adoptar, con su participación y cooperación medidas para allanar las dificultades de estos pueblos para afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo.

4.7. La consulta previa a pueblos indígenas o tribales.

4.7.1. La consulta previa, prevista en el artículo 6 del convenio, ha sido en la práctica el principal espacio de participación para los grupos indígenas o tribales. Este artículo prevé tres deberes en torno de la aplicación del convenio: (i) el deber de consultar a los pueblos interesados, conforme a procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas, las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos de manera directa; (ii) el deber de establecer medios idóneos para que los pueblos puedan participar, al menos de la misma forma que el resto de la población, en la adopción de decisiones que les conciernan; y (iii) el deber de disponer medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de dichos pueblos. Las consultas deben hacerse de buena fe y de manera adecuada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

4.7.2. En una sentencia reciente, la T-376 del 2012, la Sala Corte se ocupó in extenso de la consulta previa, a partir de su fundamento constitucional[21], de los criterios generales[22] y las subreglas aplicables[23], de su procedencia[24], de los conceptos de territorio[25] y de afectación directa y de las recientes decisiones sobre la materia[26].

4.7.3. Por su especial relevancia para el caso, conviene traer a cuento la reflexión que se hace en la sentencia antedicha sobre el concepto de afectación directa, a saber:

22. De la exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.

4.8. Participación de comunidades indígenas o tribales frente a procesos de adopción de planes de desarrollo.

4.8.1. El tema de la participación de las comunidades indígenas o tribales frente a planes de desarrollo se trató por la Corte en la Sentencia C-461 de 2008. En este caso, se estudió una demanda contra la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, cuyo cargo era el de no haberse sometido el respectivo proyecto a consulta previa. De su alcance corresponde ocuparse en los siguientes párrafos.

4.8.2. En esta sentencia se aborda el tema de la consulta previa a partir de lo dicho por la Corte en la Sentencia C-030 de 2008 y se da aplicación a los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución Política, y 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Pese a referirse a dos artículos del convenio, el discurso de la Corte se centró en el artículo 6 y, por tanto, en la consulta previa, tema que se estudió a partir de la distinción entre participación general, propia de medidas que los afectan de la misma manera que a las demás personas, y participación especial, cuando las medidas los afectan de manera directa. En la sentencia referida, para verificar el cumplimiento del deber de consulta, la Corte consideró necesario determinar los requisitos de tiempo, modo y lugar en los cuales debe cumplirse, para lo cual se valió de la Sentencia C-891 de 2002, para señalar que se debe brindar la oportunidad a los pueblos indígenas y tribales de conocer a fondo el proyecto y de participar de manera activa e intervenir en su modificación, si es preciso.

4.8.3. Dada la especial naturaleza de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y de su proceso de formación, la Corte distingue tres niveles de generalidad, en especial el relativo al Plan de Inversiones Públicas del cual es necesario examinar cada programa, proyecto y presupuesto plurianual, para establecer si algunos de ellos afecta de manera directa y específica a los pueblos indígenas o tribales, valga decir, si se trata de medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.

4.8.3. La Corte no ignora el papel del Consejo Nacional de Planeación en el proceso de preparación del proyecto del plan de desarrollo, en tanto cumple una función de primera importancia en el proceso democrático de formularlo. Tampoco ignora que del Consejo hacen parte representantes de los grupos indígenas. Sin embargo, esta presencia de los representantes de los pueblos indígenas o tribales no exonera al Estado de su deber de consultar a los pueblos que resulten potencialmente afectados, de forma directa y específica, por los proyectos concretos incluidos en el plan de desarrollo. Una de las razones que da la Corte para hacer esta afirmación, es la de que los representantes de los pueblos indígenas o tribales en el consejo “no expresan la cosmovisión de cada una de las comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones Públicas”.

4.8.4. Conforme a los parámetros antedichos, el plan de desarrollo no es en sí mismo objeto de la consulta, sino que lo son los proyectos puntuales y precisos, incluidos en el plan de inversiones, que potencialmente pueden afectar de manera directa y especial a los pueblos indígenas o tribales. De ahí que su decisión fue la de declarar exequible la Ley 1151 de 2007, “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida (…)”.

La cuestión, entonces, pasa a ser la determinación de cuáles son los proyectos o programas incluidos en el plan que deben ser objeto de consulta.

4.8.5. La Corte asigna al gobierno, como titular de la iniciativa legislativa, la responsabilidad de hacer esta determinación y deja abierta, para los pueblos indígenas o tribales, la posibilidad de acudir a la acción de tutela para lograr la protección de su derecho a la participación, en caso de obtener una respuesta negativa[27]. Un escenario de concertación, relevante para la consulta previa, al que se alude de manera explícita por la comunidad indígena en este caso, es la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, creadas por el Decreto 1397 de 1996.

La Comisión está conformada por autoridades del gobierno, en su mayoría relacionadas con el tema de tierra, representantes de la Organización Nacional Indígena ONIC, de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC, de la Confederación Indígena Tairona, y delegados de cada macrorregión Corpes, que se conforme de acuerdo con el artículo 306 de la Carta, seleccionados por los indígenas de las respectiva región[28]. Las funciones de la comisión están relacionadas con el tema de resguardos[29]. La Mesa permanente se integra con los Ministros del Interior, Agricultura y Desarrollo Rural, Medio Ambiente, Hacienda y Crédito Público, Desarrollo Económico, Minas y Energía, Salud, Educación Nacional y Cultura, por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, por los Consejeros de Fronteras y de Política Social, por senadores y exconstituyentes indígenas, por los representantes de la ONIC, OPIAC y la Confederación Indígena Tairona, por los delegados de cada macrorregión Corpes, que se conforme de acuerdo con el artículo 306 de la Carta, seleccionados por los indígenas de las respectiva región. A esta mesa se invitará como veedores a la OIT, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Conferencia Episcopal de Colombia[30]. El objeto de la mesa permanente es “concertar entre éstos [pueblos indígenas] y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”[31].

4.8.6. Entre las diecinueve funciones dadas a la mesa permanente por el artículo 12, guarda relación con los planes de desarrollo la prevista en el numeral 14, relativa a: (i) la destinación y ejecución de un porcentaje anual de la inversión social y ambiental para estos pueblos, y a (ii) simplificar trámites y requisitos para acceder a fondos de cofinanciación.

4.9. El derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

4.9.1. Si bien es posible asumir que la formulación de planes de desarrollo puede enmarcarse dentro de los parámetros normativos de la consulta previa, en el Convenio 169 de la OIT existe una norma explícita sobre este particular, contenida en el artículo 7. Dada su relevancia para resolver el caso, habrá de ocuparse de ella en detalle.

4.9.2. Tanto en la consulta previa, como la participación prevista en el referido artículo 7, parten del presupuesto insoslayable de que haya una afectación directa y especial a los pueblos indígenas o tribales[32]. Según el numeral 1 del artículo 7, se requiere de la afectación directa de la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual y tierras que ocupan dichos grupos, a quienes se reconoce el derecho a “controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”. Este derecho implica, según dice el numeral 1, el deber de “participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional”. En el numeral 2 del artículo sub examine se establece que mejorar las condiciones de vida y de trabajo y el nivel de salud y educación de los pueblos indígenas o tribales, “con su participación y cooperación”, debe ser una prioridad en los planes de desarrollo de las regiones en las cuales habitan.

4.9.3. En los numerales 3 y 4 se prevé el doble deber de los gobiernos de: (i) efectuar estudios, con la cooperación de los pueblos, para evaluar la incidencia de las actividades a desarrollar, y (ii) considerar estos estudios como un criterio fundamental para ejecutar dichas actividades. Y se fija el deber, compartido con los pueblos indígenas o tribales, de proteger y preservar el medio ambiente, por medio de una relación de cooperación.

4.10. Caso concreto.

4.10.1. El actor no controvierte el hecho de haber participado en al menos dos reuniones con las autoridades del Municipio del Cairo[33]; tampoco controvierte que el propósito de dichas reuniones fue escuchar y atender las inquietudes y necesidades de las personas del Cabildo Doxura, de cara a elaborar el plan de desarrollo municipal, y que estas personas solicitaron incluir diez asuntos en el plan[34]. El actor comienza por descalificar la solicitud del referido grupo de personas, del cual hizo parte, pues considera que se trata de asuntos aislados y coyunturales[35], que no guardan relación con el plan de vida de la comunidad. Ante esta circunstancia, es menester revisar los parámetros en los que se soporta este juicio que hace el actor, como se hace enseguida. Pese a aludir al plan de vida de la comunidad, el actor no precisa o señala cuál es su contenido, o de qué manera se puede establecer; simplemente se limita a decir, con posterioridad a la realización de dos reuniones en las cuales participó, que no guarda relación con el plan municipal de desarrollo.

4.10.2. La solicitud de las personas del Cabildo Doxura, entre ellos el actor, incluía entre los diez asuntos, los siguientes: (i) la construcción de una escuela de acuerdo a sus usos y costumbres; (ii) la construcción de viviendas tradicionales para 30 familias, según sus usos y costumbres, y el mejoramiento de un trapiche panelero; (iii) la construcción de un puesto de salud y la capacitación de dos personas como auxiliar de enfermería y a otras dos como parteras; (iv) “agropecuario satisfecho”; (v) la reparación del acueducto que se dice está en malas condiciones; (vi) tenerlos en cuenta en el festival de la cultura; (vii) ampliar la cobertura de las redes eléctricas a algunas viviendas que no la tienen; (viii) mejorar la vía que conduce al resguardo; (ix) entregar dotaciones deportivas y mejorar el estado de la cancha; y (x) “recordar los compromisos del alcalde”.

4.10.3. A partir de los elementos de juicio disponibles, la Corte considera que tales reivindicaciones de la comunidad indígenas –etnoeducativas, de vivienda, salud, acueductos y cobertura del servicio de energía eléctrica, infraestructura y vías de acceso, entre otros asuntos-, no son materias ajenas a un plan de vida de las comunidades que la formulan, ni pueden tomarse como meras solicitudes aisladas y coyunturales. En efecto, la educación, la vivienda, la salud, la comunicación terrestre y el acceso al agua potable y a la energía eléctrica, corresponden a necesidades habituales que las propias comunidades indígenas recurrentemente demandan, y que contribuyen a mejorar sus condiciones de vida. Esta conclusión se refuerza y se amplía al observar que en varios de los anteriores asuntos, se resalta que tales acciones del Estado deben desarrollarse de acuerdo con los usos y costumbres del pueblo indígena.

4.10.4. Dada la evidencia de la participación del pueblo indígena y la suya propia, el actor plantea la insuficiencia de esta participación. Lo hace a partir de considerar que en este caso se debió aplicar el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, valga decir, que el plan de desarrollo debió ser objeto de consulta previa. En el escenario de la consulta previa, el actor asume que debieron surtirse tres etapas: información, consulta y concertación. Da por cumplida la primera, pero estima como no cumplidas las otras dos. Por ello, solicita se cree una mesa de concertación municipal.

4.10.5. Como se precisa en el Convenio 169 de la OIT, tanto en su artículo 6 como en su artículo 7, y como lo puso de presente la Corte en la Sentencia C-891 de 2002, el presupuesto de aplicación de estas normas es el de que exista una afectación directa y especial al pueblo indígena o tribal. Dado que el plan de desarrollo del Municipio del Cairo se formula para todos sus habitantes, no sólo para los miembros del Resguardo Doxura, es evidente que no todo su contenido tiene la capacidad de afectarlos de manera específica[36]. Cuando se trata de planes de desarrollo la principal dificultad es la de determinar que proyectos concretos afectan de manera directa a la población indígena, y cuáles no. De ahí que en la Sentencia C-891 de 2002 se haga un condicionamiento general, y se prevea que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para resolver las controversias puntuales que surjan[37].

4.10.6. En este caso concreto, el Alcalde Municipal del Cairo tuvo la iniciativa de trasladar a los servidores del municipio hasta el Resguardo Doxura, que se encuentra dentro de los límites del municipio, para escuchar las aspiraciones y necesidades de sus miembros. En lugar de llevar un proyecto de plan de desarrollo elaborado, para consultar con el pueblo indígena aquellos contenidos que podrían afectarlo de manera directa y especial, el alcalde generó un espacio democrático para que los miembros de este pueblo pudiesen participar de la formulación de dicho plan, con el propósito de incluir los resultados en el proyecto de plan. Como se advierte en la sentencia que es objeto de revisión, el plan acoge las propuestas del pueblo indígena[38]. Tanto por haber sido el mismo pueblo indígena el autor de la solicitud como por el contenido de la misma, es claro los proyectos propuestos por los habitantes del Resguardo Doxura los afectan de manera directa y especial.

4.10.7. La anterior circunstancia es útil para comprender que en este caso la norma aplicable es el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT, y no el artículo 6, relativo a la consulta previa. Dos argumentos soportan este aserto: (i) el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades y a controlar en la medida de lo posible su propio desarrollo y el derecho-deber correlativo de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo; y (ii) el deber de mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas con su participación y cooperación.

4.10.8. En este caso hay evidencia de que el pueblo indígena participó en la formulación del plan de desarrollo. Al formular el plan, es decir, al participar como uno de sus autores o gestores, no había lugar a someterlo a consulta previa. Y es que no se trata de consultar un proyecto de decisión ajena, tomada por una autoridad heterónoma, sino de una decisión en la que se tuvo participación y, por tanto, dada en parte por el mismo pueblo indígena, que señaló sus prioridades. De seguir el argumento del actor, la participación del pueblo indígena en la formulación de los planes de desarrollo sería cuando menos redundante, pues a la participación y, por tanto, coautoría, que es propia de un proceso democrático directo, se uniría la consulta previa a uno de sus autores.

4.10.9. Además de participar en la formulación del plan, el grupo indígena o tribal tiene el derecho de participar en su aplicación y evaluación, de manera coordinada con las autoridades del municipio. La participación del grupo indígena o tribal en materia de planeación, no está reducida a la formulación del plan, como parece estarlo para las demás personas, sino que se extiende a su aplicación y evaluación. Al no existir el deber de realizar la consulta previa del proyecto de plan de desarrollo, sino el derecho del pueblo indígena de participar en su formulación, como en efecto lo hizo, por sustracción de materia no es posible que se haya vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa. Dado que los miembros del Resguardo Doxura participaron en la formulación del plan, y lo hicieron por medio de una solicitud llamada a concretarse en proyectos cuya ejecución estaba condicionada a desarrollarse según sus usos y costumbres, no se vislumbra menoscabo alguno a su singularidad cultural o al derecho a recibir un trato acorde con su realidad cultural.

5. Razón de la decisión.

5.1. Síntesis del caso.

No se concede el amparo al actor, que obra en nombre del Resguardo Doxura, por no haberse constatado la vulneración del derecho a la consulta previa, del derecho a un trato acorde con la realidad cultural de dicha comunidad, ni menoscabo alguno a su singularidad cultural, ya que el pueblo indígena participó en la formulación del plan de desarrollo del Municipio del Cairo, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT., y lo hizo con una solicitud acorde a sus usos y costumbres.

5.2 . Regla de decisión.

Los grupos indígenas o tribales tienen derecho a pueblos a decidir sus propias prioridades y a controlar en la medida de lo posible su propio desarrollo. Este derecho incluye el derecho del pueblo indígena o tribal, de participar en la formulación, aplicación y evaluación del correspondiente plan de desarrollo, en cuanto atañe a los proyectos específicos que los afecten. Y cuando el pueblo indígena o tribal participa en la formulación del plan de desarrollo no procede realizar la consulta previa del mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,