Sentencia de Tutela nº 701/13 de Corte Constitucional, 16 de Octubre de 2013

El señor G.J.T., identificado con cédula de ciudadanía N° 79.112.225 de Bogotá, promovió en abril 1° de 2013 acción de tutela contra la OCCRE, aduciendo violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre escogencia de profesión u oficio y al mínimo vital, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda

1. El actor señaló que en marzo 15 de 2007 fue vinculado, mediante contrato de trabajo a término indefinido a la empresa Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia, en adelante CASYP S.A., administradora del aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, para desempeñar el cargo de bombero aeronáutico, con cumplimiento de los requisitos de residencia en la isla, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2762 de 1991.

2. Informó que fue contratado por CASYP S.A. en cumplimiento de los parámetros dispuestos por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), instituidos en el Reglamento Aeronáutico Colombiano (RAC), que ordena vincular personal capacitado, experimentado y licenciado por el Centro de Estudios Aeronáuticos (CEA) para trabajar en aeropuerto, perfil que no es satisfecho por habitantes de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

3. Expuso que en diciembre 22 de 2011, la empresa CASYP S.A. solicitó a la Directora Administrativa de la OCCRE la renovación de su tarjeta temporal de residencia N° 204286 y que en enero 16 de 2012 dicha entidad negó lo pedido, anotando que ya se la habían renovado en tres ocasiones.

4. Expuso que la entidad empleadora pasó en enero 20 de 2012 otra petición a la OCCRE, esta vez para la expedición de su residencia permanente, señalando que además de cumplir los requisitos fijados en los artículos 2° (literal e) y 3° (literal b) del citado Decreto 2762 de 1991, al haber permanecido en el departamento como residente temporal durante más de tres años, presentando buena conducta y solvencia económica, su desvinculación conllevaría el incumplimiento de lo dispuesto por el RAC, arriesgando tener que suspender operaciones en dicho aeropuerto, dada la falta de mano de obra calificada para ocupar ese cargo.

5. Afirmó que no otorgarse la residencia permanente, le causaría un perjuicio irremediable, pues le faltan menos de 5 años para pensionarse y al ser removido perdería el rango adquirido en la empresa, ya que de iniciar labores en otro aeropuerto ingresaría como bombero raso, percibiendo un salario mucho menor al que devenga actualmente, lo que no solo afectaría su mínimo vital, sino el monto por el que sería liquidada la pensión.

   2. Pretensión

      El actor solicitó que al conceder esta tutela se protejan sus referidos derechos fundamentales y, a partir de ello, se ordene a la OCCRE otorgar, al igual que a su cónyuge, el permiso de residencia permanente en el referido Archipiélago.

   3. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente

1. Petición elevada en diciembre 22 de 2011 por CASYP S.A. solicitando a la OCCRE la renovación de la Tarjeta Residente Temporal (f. 11 cd. inicial).

2. Respuesta de la anterior solicitud, emitida en enero 18 de 2012 por la OCCRE, en la que niega la renovación de la referida tarjeta, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 2762 de 1991 (f. 12 ib.).

3. Solicitud por parte de la empresa empleadora de enero 20 de 2012, con el fin de que se otorgue a su trabajador el permiso de residencia permanente, de conformidad con lo establecido en el mismo Decreto (fs, 13 y 14 ib.).

4. Petición presentada en enero 22 de 2012 por el actor, solicitando el permiso de residencia permanente en ese departamento (fs. 15 a 18 ib.).

5. Certificado médico y licencia de bombero aeronáutico expedida por la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil (f. 19 ib.).

6. Permisos de residencia temporal de M.A.A. y del actor G.J.T., con vencimiento febrero 1° de 2012 (f. 20 ib.).

7. Cedula de ciudadanía N° 79.112.225 del demandante (f. 22 ib.).

   4. Actuación procesal

      Mediante auto de abril 1° de 2013 el Juzgado 1° Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, admitió la tutela contra la entidad demandada, concediendo un término de dos días para que ejerciera su derecho a la defensa y remitiera copia de los documentos pertinentes.

   5. Respuesta de la OCCRE

      Mediante escrito radicado en abril 4 de 2013 el Director de la OCCRE contestó la acción constitucional, exponiendo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 10° del Decreto 2762 de 1991 podrán residir temporalmente en el Archipiélago las personas que desarrollen actividades laborales, por un tiempo determinado hasta de un año, prorrogable por tres lapsos iguales, sin superar tres años de permanencia, por lo cual no es posible acceder a lo pedido, pues al solicitante ya se le ha renovado su estadía por esos tres periodos.

      Igualmente indicó que en las respuestas emitidas en enero 16 de 2012 y abril 3 de 2013 por la referida Oficina, se informó a la empresa y al trabajador que no era posible renovar la tarjeta temporal de residencia, ni otorgar el permiso de manera permanente, según lo establecido en el citado Decreto.

      Por otra parte, informó que si el actor aún está en la isla, se encuentra en una situación irregular de conformidad con los artículo 18 y 19 ibídem, pues al permanecer en el Archipiélago por fuera del término que le ha sido autorizado, podría ser devuelto a su lugar de origen y multado hasta con 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

      Finalmente, manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, pues el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como “los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa”. En cuanto a los derechos fundamentales alegados, explicó que la entidad no ha cometido tales infracciones, dado que lo pretendido con la decisión es evitar un riesgo social derivado de la alta densidad de las islas, que compromete la supervivencia de sus habitantes, por lo que los derecho alegados en la demanda se encuentran limitados de conformidad con el artículo 310 superior, que “autoriza la expedición de normas especiales –como ésta- para el Departamento Archipiélago, con el fin de establecer una discriminación positiva en favor de una comunidad que allí habita, como quiera que se encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y su entorno físico”.

      Con la contestación anexó copia de la respuesta emitida en febrero 12 de 2013, frente a la solicitud efectuada por el actor (fs. 31 a 33 ib.).

   6. Información adicional allegada por el actor

      Ulteriormente, el actor informó que con posterioridad a la presentación de esta demanda, en abril 3 de 2013 la entidad accionada le notificó la respuesta extemporánea de su petición, conminándolo a que acredite la calidad en la que se encuentra en la isla y lo citan en abril 9 del mismo año para que rinda versión libre de los hechos, situación que le preocupa pues siente que por haber interpuesto la acción constitucional, se generó persecución para obligarle a salir del departamento, impidiéndole ejercer las acciones legales pertinentes.

      Así mismo anotó que no se ha dado respuesta a la solicitud elevada por CASYP S.A en enero 20 de 2012 y que al vivir en la Isla varios años, adquirió obligaciones financieras, personales y de salud, que desearía resolver antes de presentarse una posible expulsión repentina, estando además su esposa bajo tratamiento médico por padecer afecciones cardiacas, según acredita con un certificado médico (f. 47 ib.).

   7. Sentencia única de instancia

      En fallo de abril 8 de 2013, no impugnado, el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, negó el amparo solicitado al considerar que la decisión de la OCCRE de no otorgar la residencia permanente al actor, se produjo como resultado de la aplicación de una disposición legal que rige las condiciones de permanencia en las islas, las cuales conocía el demandante cuando se vinculó a la empresa allá radicada.

   8. Pruebas allegadas en sede de Revisión

1. Según se reseñó en constancia de telefonema de septiembre 4 de 2013, por un auxiliar judicial del despacho del Magistrado sustanciador, se estableció comunicación con el señor G.J.T. para conocer novedades en su situación, constatándose que salió del Archipiélago hacia Bogotá en abril 13 de 2013, habiéndosele reemplazado por una persona que pertenece a la comunidad raizal isleña, que acababa de obtener el certificado necesario para trabajar como bombero en el aeropuerto (f. 9 cd. Corte).

2. Mediante auto de septiembre 13 de 2013, esta corporación dispuso oficiar al Director de la OCCRE para que remitiera información que verificara lo dicho por el actor (f. 10 ib), en procura de lo cual esta Sala, en septiembre 23 de 2013, debió suspender los términos para decidir el presente caso (fs. 26 a 28 ib).

3. Atendiendo lo pedido, el Director de la OCCRE respondió en septiembre 25 de 2013, indicando que en abril 13 de 2013 el actor “fue declarado en situación irregular, y por ende, fue devuelto a su último lugar de embarque por lo tanto éste desde el día 14 de abril abandonó la isla conforme a dicha decisión administrativa”. De igual forma, señaló que no tiene información de la identidad de la persona que ocupó el cargo del accionante en la empresa donde él trabajaba (fs. 12 a 24 ib.).

Primera. Competencia

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis

Corresponde determinar si la decisión de la OCCRE de no otorgarle la residencia permanente en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al actor, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre escogencia de profesión u oficio y al mínimo vital.

Para tal efecto, se abordará el estudio de (i) la protección especial de las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y (ii) el fenómeno de la carencia actual del objeto. Sobre estas bases será decidido el caso concreto.

Tercera. La protección especial de las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

El constituyente de 1991 con el fin de proteger a las comunidades raizales del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, permitió en el artículo 310 superior que se expidieran normas especiales para limitar allí el derecho de residencia, entre otros.

Con ese fundamento fue emitido el Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptaron medidas para controlar la densidad poblacional, tales como que solo los residentes[1] del Archipiélago pueden ejercer, dentro del territorio del departamento, trabajos en forma permanente[2], discriminación positiva a favor de los habitantes de ese territorio que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-530 de noviembre 11 de 1993, con ponencia del Magistrado A.M.C., al considerar que dicha limitación resguarda su supervivencia, identidad cultural y entorno físico.

Es legítimo entonces que el referido Decreto beneficie a la comunidad raizal, para que acceda de manera preferente a los empleos que deban ser provistos indefinidamente y así asegurar un sustento digno y evitar la emigración de sus pobladores, preservando de esta forma la supervivencia de una cultura étnica.

Cuarta. Carencia actual de objeto por hecho superado o daño consumado

La acción de tutela fue creada como un instrumento preferente y sumario, con el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas ante su vulneración o amenaza, actual o inminente. Ahora bien, si durante su trámite la causa de la conculcación o del riesgo cesa o desaparece, o se consuma, por cualquier causa, la acción pierde su razón de ser, ya que no subsiste materia jurídica sobre la cual pronunciarse. Cuando esto ocurre, surge el fenómeno de carencia actual de objeto, que usualmente se especifica en dos eventos: hecho superado y daño consumado.

Al respecto, en la sentencia T-308 de abril 11 de 2003, M.P.R.E.G., esta corporación indicó:

“… cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto… la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”

También ha expuesto la Corte Constitucional que el hecho superado se presenta cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”[3].

Observando lo así mismo manifestado por este tribunal en otras ocasiones[4], recuérdese que el artículo 86 de la Constitución señala que toda persona puede reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos previstos al efecto, mediante un amparo que consiste en una orden para que el sujeto contra quien se reclama la tutela de esas garantías, actúe o se abstenga de hacerlo.

Con todo, si el amparo solicitado se torna innecesario debido a que la amenaza, la omisión o el hecho generador de la acción, ha desaparecido en el transcurso de esta, mal podría ordenarse que se realice algo que ya ha sido efectuado[5].

Acorde el referido artículo 86 superior, la Corte ha expresado que la acción de tutela, por regla general, tiene un carácter eminentemente preventivo y no indemnizatorio[6], como quiera que su finalidad constitucional se encamina a que, mediante la protección inmediata[7], se evite que se concrete el peligro o la violación que conculque un derecho fundamental.

En aquellas situaciones en las cuales el daño se consumó, o cuando la presunta vulneración o riesgo fue superado con la satisfacción o salvaguarda de las garantías invocadas, se presenta una sustracción de materia o carencia de objeto, donde ya no tendría razón ni sentido que el juez impartiese las órdenes pretendidas, aún en caso de concluir que la acción prosperaba[8].

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la sustracción de materia por carencia de objeto, que conlleva que las órdenes sean inocuas[9], no deja sin embargo de tener diferenciación según el momento en el cual se satisface o conculca definitivamente un derecho.

Así, cuando se constata que al momento de la interposición de la acción, i) el daño estaba consumado, o ii) resultó satisfecho el derecho, aquélla se torna improcedente, habida cuenta que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis en el que se constate la definitiva afectación al derecho.

Si la satisfacción o el menoscabo se presentan durante el trámite de las instancias o en sede de revisión, surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada, o un daño consumado al no quedar opción de restablecimiento o defensa. Empero, aunque en aquellas situaciones no sea factible determinar una medida de protección, el juez deba declarar la carencia actual de objeto por daño consumado y solo disponer lo que aún fuere pertinente, en cabal atención de las particularidades del caso concreto[10], pero sin perder de vista la ineficacia o superfluidad de alguna orden para la defensa y protección de derechos fundamentales, finalidad última de la acción de amparo.

Quinta. Caso Concreto

5.1. Antes de resolver el asunto planteado, se verificará si en este caso se cumple el requisito de la subsidiariedad, dado que la acción de tutela es un mecanismo esencialmente residual, que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 Const.). “No obstante, aún existiendo un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquél no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”[11].

Así, pese a que el actor contaría nominalmente con otro mecanismo de defensa (ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), contra la decisión de la OCCRE de negarle la residencia permanente en la Isla de San Andrés, este no resulta idóneo dadas las especiales circunstancias del caso, pues si bien es cierto que la demandada actuó en aplicación de un precepto, también lo es que con dicha medida podría haber quebrantado los derechos fundamentales reclamados, resultando imperativa la intervención del juez de tutela a fin de constatar la probable vulneración y evitar de este modo la eventual consumación de un perjuicio irremediable, no siendo esto posible en un proceso que por su habitual lentitud, además de la congestión judicial que presentan los despachos a cargo, haría tardía su decisión, razón que amerita la procedencia.

5.2. El señor G.J.T. presentó acción de tutela contra la OCCRE, al considerar quebrantados sus derechos fundamentales con la decisión de no otorgarle el permiso para poder seguir trabajando en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pese a cumplir lo establecido en los artículos 2° (literal e) y 3° (literal b) del Decreto 2762 de 1991.

La entidad demandada expuso, por su parte, que según lo dispuesto en los artículos 7° y 10° del mismo Decreto, no se puede renovar la autorización de residencia temporal y que los referidos derechos se encuentran limitados en razón a lo establecido en el artículo 310 de la Carta, que autoriza la expedición de normas especiales, que implican una discriminación positiva a favor de las comunidades raizales, con el fin de proteger su identidad social y cultural, además de su entorno físico, amenazados por la alta densidad que allá se padece.

5.3. Dicha decisión parecería inconstitucional, contrastada con normas como el artículo 24 superior, pero este mismo precepto permite que la ley establezca limitaciones, como las que específicamente autoriza el artículo 310 ibídem, fundamento directo del citado Decreto 2762 de 1991 (“Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”), encontrado exequible mediante la precitada sentencia C-530 de 1993, resultando legítima la orden de salida expedida por la entidad demandada y habiendo aclarado el propio demandante una de las razones que adujo para permanecer en San Andrés, de no existir un raizal que lo pudiera reemplazar como bombero aeroportuario, pues sí hubo quien de allí fuese idóneo al efecto[12].

1. también que el hecho que motivó la incoación de la presente acción de tutela, por el deseo del actor de permanecer trabajando en San Andrés, perdió objeto por haber él salido ya del Archipiélago, tampoco es del caso declarar el hecho consumado, pues la decisión proferida cinco días antes del desarraigo por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés Isla, al negar el amparo, estuvo debidamente fundada en la preceptiva vigente y, por tanto, lo que corresponde es confirmarla, a lo que en efecto se procederá.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,