Sentencia de Tutela nº 745/13 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2013

1.1. EXPEDIENTE T-3.964.226.

1.1.1 Solicitud

El señor Á.P.B.P., instauró el veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida al no autorizarle, en la Clínica de Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, la realización de los tratamientos de diálisis que le fueron ordenados por su médico tratante, lo anterior, debido a que reside en dicho municipio y no tendría que sufragar los gastos de trasporte que le genera el tener que desplazarse a Bogotá, ciudad en donde se los han realizado últimamente, pues se encuentra en una situación económica difícil y no cuenta con los ingresos necesarios para solventar dichos gastos.

Con base en lo expuesto, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada que autorice la práctica de sus tratamientos de diálisis en la Clínica Nuestra Señora de Belén ubicada en la ciudad de Fusagasugá. En caso de no ser posible, se ordene suministrar el valor de los trasportes y gastos necesarios para el traslado a la ciudad de Bogotá en donde actualmente se le realizan los procedimientos médicos. Basa su solicitud en los siguientes:

1.1.2 Hechos

1.1.2.1 Manifiesta el accionante que se encuentra domiciliado en la ciudad de Fusagasugá y que es pensionado de la Policía Nacional, por lo cual recibe todos los servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad de dicha Institución.

1.1.2.2 Expresa que el médico tratante R.B. le ordenó la práctica de un tratamiento de hemodiálisis como consecuencia de haberle sido diagnosticada insuficiencia renal crónica.

1.1.2.3 Señala el tutelante, el carácter vitalicio del tratamiento y su necesidad de trasladarse tres (3) días de la semana a la ciudad de Bogotá, en compañía de un familiar para la realización de las hemodiálisis ya que es en dicha ciudad en la que le fueron autorizadas.

1.1.2.4 Afirma que como pensionado y adulto mayor enfermo ha visto muy afectada su situación económica, a tal punto de no poder continuar asumiendo el costo de los desplazamientos desde Fusagasugá hasta Bogotá para practicarse el tratamiento.

1.1.2.5 Indica que el día 10 de diciembre de 2012, mediante derecho de petición, solicitó a la accionada autorizar a la Clínica Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, prestarle el tratamiento de diálisis requerido, a través de su unidad recientemente inaugurada en dicho Municipio, para así poder mejorar su situación personal y económica por no tener que sufragar más gastos de trasporte.

1.1.2.6 En dicha petición, indicó también que, si lo anterior no era posible, se le suministrara entonces el valor de los viáticos y transportes desde su residencia hasta Bogotá y viceversa, dando con ello cumplimiento al acuerdo 28 de 2011 emitido por la Comisión de Regulación de Salud (CRES).

1.1.2.7 Sostiene que la Dirección de Sanidad de la Policía contestó su solicitud de manera displicente indicando que sí tenían convenio con la Clínica Belén pero no podían incluirlo en los beneficiarios puesto que el contrato entre las dos instituciones no es vitalicio como el tratamiento solicitado y, respecto de los viáticos y trasportes tampoco se los suministrarían por ser éstos derechos excepcionales.

1.1.2.8 Arguye que no posee vehículo propio, que no puede alquilar trasporte desde su residencia hasta Bogotá pues cada expreso cuesta alrededor de $160.000, sus familiares no cuentan con medios económicos para ayudarle, además de que es el único pensionado de la familia y, depende físicamente de un acompañante después de cada hemodiálisis debido al agotamiento y su precario estado de salud.

1.1.3 Traslado y contestación de la demanda

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca) admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a la entidad accionada para que se manifestara respecto de los hechos y pretensiones contenidas en el libelo.

1.1.3.1 Dirección de Sanidad de la Policía Nacional

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la Jefe Seccional de Sanidad del Departamento de Cundinamarca, A.M.Á., presentó escrito radicado el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), exponiendo lo siguiente:

1.1.3.1.1 Comenta que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional suscribió contrato con Fresenius Medical Care Colombia S.A, a través de una licitación pública, la cual cuenta con una cobertura nacional para el manejo integral de los pacientes con patologías renales, acreditando el cumplimiento de los criterios técnicos, jurídicos y económicos definidos en el pliego de peticiones.

1.1.3.1.2 Manifiesta que el señor Á.P.B.P. ha recibido diálisis durante ocho (8) años en la ciudad de Bogotá y se encuentra en plenas capacidades físicas y económicas para desplazarse por sus propios medios.

1.1.3.1.3 Señala que según el reporte de visita domiciliaria hecha al accionante por la trabajadora social de Fressenius Medical Care Colombia S.A., se evidencia que el actor cuenta con medios económicos para su desplazamiento y además, dicha entidad le brinda un auxilio de trasporte, por lo que solicita que el Juzgado haga una visita domiciliaria para corroborar las condiciones socioeconómicas en que vive.

1.1.3.1.4 Considera que el tutelante puede estar incurriendo en temeridad ya que en el año dos mil doce (2012) ya fue fallada en su contra una acción de tutela con identidad de partes.

1.1.3.1.5 Finalmente, enfatiza en que la entidad accionada no trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa de traslado de IPS, por lo cual solicita que se nieguen sus pretensiones, y en caso de que el despacho considere que debe suministrarse algún procedimiento al accionante, se autorice el recobro al FOSYGA.

1.1.4 Pruebas

A continuación se relacionan las pruebas que obran en el expediente:

1.1.4.1 Certificación expedida por el presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Popular Obrero de Fusagasugá, con fecha diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), en la que consta que el accionante reside en ese barrio desde hace aproximadamente dos (2) años, demuestra una buena conducta dentro de su comunidad, presenta quebrantos de salud y necesita salud especializada (cuaderno 2 folio 5).

1.1.4.2 Copia de la certificación expedida por R.B., médico especialista en Nefrología, adscrito a la Unidad Renal de la Clínica de Occidente, con fecha dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), en la cual consta que el señor Á.B. asiste todos los días lunes, miércoles y viernes de 11 a.m. a 4 p.m. a la Unidad Renal Occidente de la Clínica de Occidente en Bogotá al tratamiento de Hemodiálisis, en virtud de su diagnóstico de Insuficiencia Renal Crónica de por vida, procedimiento que no se puede suspender (cuaderno 2 folio 6).

1.1.4.3 Oficio del trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, dirigido al Director de la Policía Nacional, notificando fallo de tutela que niega las pretensiones del actor (cuaderno 2 folio 18).

1.1.4.4 Fallo de tutela del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, que niega las pretensiones de Á.P.B.P. contra la Seccional de Sanidad de la Policía nacional (cuaderno 2 folios 19 al 24) .

1.1.4.5 Copia del informe médico trabajo social del señor Á.P.B.P. (cuaderno 2 folio 25).

1.1.4.6 Copia del control de entrega de bonos de transporte por parte de la unidad renal de la clínica de occidente, con fecha mes enero de dos mil doce (2012), entregado al señor Á.P.B.P. por un valor de $60.000 (cuaderno 2 folio 27).

1.1.4.7 Copia del informe médico del señor Á.P.B.P. expedido por el doctor R.B.C., médico adscrito a la Clínica Occidente Bogotá (cuaderno 2 folios 52 al 56).

1.1.4.8 Copia del acto administrativo No. 189 de dos mil doce (2012) en el cual se autoriza la comisión de servicio al personal de sanidad (cuaderno 2 folios 57 y 58).

1.1.4.9 Copia del oficio No. 006441 expedido por la Dirección de Sanidad Seccional de Cundinamarca, en el cual informa que los servicios requeridos por el señor Á.P.B., se harán efectivos en ocasión al cumplimiento del fallo de tutela proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, que amparó los derechos fundamentales de éste (cuaderno 2 folios 59 al 62).

1.1.4.10 Copia de la Resolución No. 028 de dos mil trece (2013), en la cual se ordena la apertura de la contratación directa entre la seccional de Sanidad Cundinamarca y la Cooperativa de Transportes COOTRANFUSA (cuaderno 2 folios 64 al 66).

1.1.5 Decisiones judiciales

1.1.5.1 Fallo de primera instancia – Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá

El Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, mediante providencia del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), tuteló los derechos fundamentales del señor Á.P.B.P., en consideración a que para el goce efectivo y real del derecho a la salud, es indispensable que el accionante continúe con el tratamiento de hemodiálisis y los gastos de traslado de un acompañante, ya que no se puede obstaculizar su recuperación en condiciones dignas.

Anotó que es improcedente dar aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de la supuesta conducta temeraria en que incurrió el actor, debido a que interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Cundinamarca Sala Civil, despacho que mediante fallo proferido el nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) negó el amparo tutelar invocado por éste por no agotar las otras vías que tenía a su disposición, lo cual ya descartó habiendo presentado derecho de petición el día 10 de diciembre de 2012. Lo anterior en razón a que la vulneración de los derechos del peticionario es evidente y persiste en el tiempo.

1.1.5.2 Impugnación

Dentro de la oportunidad legal prevista, la Seccional de Sanidad Departamento de Cundinamarca impugnó la decisión, argumentando que el actor ha recibido diálisis desde hace siete (7) años y durante ese tiempo ha tenido que trasladarse a la ciudad de Bogotá. Considera que es una persona funcional, la cual se puede desplazar por sus propios medios físicos y económicos, por lo que dicho traslado no le genera efectos negativos para su salud.

Asimismo, indica que al señor B.P. se le está brindando un auxilio de transporte mensual para su desplazamiento a la ciudad de Bogotá.

Anota que el contrato suscrito con la Clínica Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá tiene un término establecido, no es un contrato vitalicio, por lo que cuando finalice, el peticionario quedaría desprotegido frente a la prestación del servicio.

1.1.5.3 Decisión de segunda instancia

Mediante sentencia proferida el seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca- Sala Penal, revocó el fallo impugnado, aduciendo que se encontró probado en el plenario de pruebas que el accionante cuenta con cincuenta y cuatro (54) años de edad, es pensionado de la Policía Nacional por lo tanto recibe una mesada, además cuenta con vehículo propio, según se lo indicó al médico tratante, en el cual se desplaza a la ciudad de Bogotá. Por tanto, considera que no demostró la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de su desplazamiento ni el de su acompañante.

1.2 EXPEDIENTE T-3.973.977

1.2.1 SOLICITUD

El señor J.A.C.C. solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social. En consecuencia, solicita que Servicio Occidental de Salud S.O.S ordene la prestación de los servicios médicos asistenciales integrales (consulta médica con especialista en ortopedia y gastroenterología, la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo, el suministro de los medicamentos G.C. y T.), necesarios para el restablecimiento de su salud. Basa su solicitud en los siguientes:

1.2.2 Hechos

1.2.2.1 Manifiesta el accionante que tiene 75 años de edad y padece de Tendinitis y Artrosis, por lo que su médico tratante le ordenó de manera urgente una consulta médica con especialistas en ortopedia y gastroenterología, la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo y el suministro de los medicamentos G., Condroitina y T..

1.2.2.2 Expresa que Servicio Occidental de Salud S.O.S negó la prestación de los servicios médicos asistenciales antes descritos en razón a que no cuenta con la red de prestadores para los servicios de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Valledupar y que los medicamentos prescritos se encuentran excluidos del POS.

1.2.2.3 Menciona que enfrenta una precaria situación económica y no cuenta con los medios para sufragar el alto costo de los servicios médicos y los medicamentos que requiere para su recuperación, teniendo en cuenta que como ingreso solo recibe una mesada pensional que asciende a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

1.2.2.4 Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a Servicio Occidental de Salud S.O.S la prestación de los servicios médicos asistenciales, según lo establecido por el médico tratante.

1.2.3 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a la entidad accionada para que se manifestara respecto de los hechos y pretensiones contenidas en el libelo.

1.2.3.1 Servicio Occidental de Salud S.O.S.

Servicio Occidental de Salud S.O.S., a través de su apoderada judicial L.J.B.A., presentó escrito radicado el veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), exponiendo lo siguiente:

1.2.3.1.1 Comenta que el señor J.A.C. se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante. Menciona que se le ha garantizado de forma integral todos los servicios de salud contemplados dentro del POS.

1.2.3.1.2 Indica que la entidad no cuenta con la red de prestadores para los servicio de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Valledupar, por lo que de manera inmediata se están realizando todas las gestiones necesarias de contratación para brindar al paciente los servicios prescritos por su médico tratante.

1.2.3.1.3 Sobre el suministro de los medicamentos requeridos sostuvo que éstos se encuentran excluidos del POS y el Comité Técnico Científico negó su aprobación en razón a que no hay un verdadero efecto benéfico del fármaco, diferente al obtenido con P., incluido dentro del POS.

1.2.3.1.4 Por las razones esgrimidas, considera que la EPS no trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa del suministro de los servicios médicos prescritos por el médico tratante.

1.2.4 Pruebas

A continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente:

1.2.4.1 Copia de la Cédula de Ciudadanía del accionante (cuaderno 2 folio 5).

1.2.4.2 Copia del carné de afiliación a Servicio Occidental de Salud S.O.S (cuaderno 2 folio 6).

1.2.4.3 Copia de la historia de la evolución clínica del señor J.A.C.C. expedida el veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013) por la Doctora Victoria A.M.T. adscrita a Profamilia (cuaderno 2 folios 7 al 9) .

1.2.4.4 Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), expedida por la D.N.A.A. adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la valoración del actor por el especialista en ortopedia (cuaderno 2 folio 10).

1.2.4.5 Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), expedida por la D.N.A.A. adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo del peticionario (cuaderno 2 folio 11).

1.2.4.6 Copia de la remisión médica expedida por la Doctora Victoria A.M.T. adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la valoración del actor por el especialista en gastroenterología (cuaderno 2 folio 12).

1.2.4.7 Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria A.M.T. adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del medicamento G.C. (cuaderno 2 folio 13).

1.2.4.8 Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante solicita el suministro del medicamento G.C. para el tratamiento de la enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 14).

1.2.4.9 Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria A.M.T. adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del medicamento T. (cuaderno 2 folio 15).

1.2.4.10 Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante solicita el suministro del medicamento T. para el tratamiento de la enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 16).

1.2.5 Decisiones judiciales

1.2.5.1 Fallo único de instancia – Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías.

El Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías, mediante providencia del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), declaró improcedente el amparo de tutela incoado por el señor J.A.C.C., en consideración a que no agotó las instancias judiciales existentes, ya que no acudió a la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ventilar, debatir y dirimir esta clase de conflictos.

2.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna de los tutelantes al negar (i) el suministro de servicios y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y (ii) los gastos de transporte y manutención de pacientes que requieren trasladarse para realizarse sus tratamientos.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud, segundo, los principios que guían la prestación del servicio a la salud, tercero, el suministro de medicamentos no contemplados en el POS, cuarto el suministro del servicio de transporte para el afiliado y un acompañante y quinto, estudio de los casos concretos.

2.3. NATURALEZA Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

Desde hace varios años, la jurisprudencia constitucional viene reconociendo la naturaleza fundamental del derecho a la salud en virtud de su orientación a la realización de la dignidad humana y su expreso reconocimiento constitucional.

Sobre este punto, esta Corporación en la sentencia C-936 de 2011[1] expresó: “A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales”.

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha dejado de señalar que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’. En su lugar ha reconocido la ‘connotación fundamental y autónoma’ del derecho a la salud.

Al respecto, en sentencia T-227 de 2003[2], la Corte estimó que tienen el carácter de fundamental: “(i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”.

De acuerdo a esto, el derecho a la salud es fundamental en razón a que está dirigido a lograr la dignidad humana; asimismo su objeto ha venido siendo definido en los planes obligatorios de salud Ley 100 de 1993, y otras fuentes normativas como instrumentos del bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, le otorgan el carácter de derecho subjetivo.

En cuanto al ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, la sentencia T-760 de 2008, indicó: “el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal”.

En relación con el acceso a los servicios de salud que requiera el paciente, la sentencia T-760 de 2008 expuso:

“Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad”

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en virtud del principio a la dignidad humana, ha considerado que el estado máximo de bienestar físico, mental, social y espiritual de una persona, debe lograrse paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión.

Al respecto, esta Corporación en sentencia C-599 de 1998[3] precisó:

“La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”.

En síntesis, el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión.

2.4. PRINCIPIOS QUE GUÍAN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO A LA SALUD.

La garantía constitucional con la que cuenta toda persona para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153[4] y 156[5] de la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, entre otros.

2.4.1. Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado.

2.4.2. Eficiencia: Este principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”[6].

2.4.3. Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por los pacientes, sean los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los mismos[7]. Quiere decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona.

2.4.4. Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud. Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir[8].

En otras palabras, este principio predica que las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para ejecutar un tratamiento[9].

Sintetizando, el principio de integralidad pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[10].

2.4.5. Continuidad: Esta Corporación ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado[11], antes de la recuperación o estabilización del paciente.[12]

Así, una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud[13].

El servicio de atención médica debe prestarse en condiciones de continuidad, lo que implica también que si el tratamiento fue iniciado no podrá ser interrumpido o suspendido injustificadamente, por razones administrativas o presupuestarias, ya que constitucionalmente no es admisible interrumpir o abstenerse de prestar un tratamiento médico ya prescrito e iniciado, pues se estaría incurriendo e un desconocimiento flagrante del principio de confianza legítima[14].

“Este principio se fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en (ii) el principio de buena fe y confianza legitima que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas (…)”[15]

La Corte ha señalado que el paciente tiene una expectativa legítima en que las condiciones de calidades de un tratamiento prescrito, no sea interrumpido súbitamente antes de su recuperación o estabilización[16], o por lo menos otorgando un periodo mínimo de ajuste que le permita continuar la prestación del servicio con el mismo nivel de calidad y eficacia[17].

En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

2.5. LA LIBERTAD DE ESCOGENCIA COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD[18].

La libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación.

El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra[19] como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud.

De igual manera, en el artículo 156 de la mencionada ley, se hace referencia a las características básicas del Sistema y el literal g) señala:

“g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”

Finalmente, el artículo 159 que versa sobre las garantías de los afiliados, en el numeral 3 consagra la libertad de escogencia de EPS, como una de éstas, así: “La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.”

A su vez, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14 numeral 5, consagra:

“La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.

La Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos.”

Igualmente, el numeral 6 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece que es obligación de la EPS informar: “cuando se suprima una institución prestadora, o un convenio con un profesional independiente, por mala calidad del servicio (…).”[20]

Así, el principio de libertad de escogencia, característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno[21][22].

2.5.1. Libertad de elección del paciente[23].

Aunque la libertad de escogencia tiene un origen legal, esta Corporación ha amparado el derecho de los usuarios a la libre escogencia de EPS o IPS, como una manifestación de varios derechos fundamentales, tales como: la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social[24].

Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”[25].

Ahora bien, esta Corporación ha dicho que además de la limitación respecto a la oferta de servicios:

“(…) la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993) [26]; iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).”[27]

En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligada a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.

En otras palabras, el alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias[28], cuando la EPS expresamente lo autorice[29] o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados[30] y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.

Por lo tanto, esta Corporación ha establecido que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser “víctimas de interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los servicios de salud, señalando algunos de los criterios que deben tener en cuenta las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) para garantizar y asegurar la continuidad de los mismos.[31]”[32]

2.5.2. Libertad de elección de las EPS[33].

Las empresas promotoras de salud (EPS) son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS. Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a suministrar los servicios a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad[34].

La libertad que tienen las EPS de suscribir convenios con cualquier IPS, está consagrada en la Ley 100 de 1993 en el artículo 178, que indica como una de sus funciones, la obligación de prestar el servicio de salud en aquellas instituciones prestadoras de salud con que se haya suscrito un convenio.

Sobre el tema, la Resolución 5261 de 1994[35], en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS. Por ejemplo, en los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS.

Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.[36]

En este orden de ideas, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a las sanciones establecidas en el artículo 230 de esa Ley, que prohíbe “todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Lo anterior, con el propósito de crear un sistema de salud eficiente y de calidad, “que aunado a la libre competencia económica y a la libertad de elegir de los usuarios, permita suponer que los recursos del Sistema se entregarán preferentemente a las entidades promotoras de salud que presten los mejores servicios a sus afiliados[37].”[38]

Por lo tanto, la Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos[39].

De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir[40], b) garantizar la prestación integral[41] y de buena calidad[42] del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS[43] y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS[44]”[45] receptora.

2.6. SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS NO CONTEMPLADOS EN EL POS.

Esta Corporación ha señalado que la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos fundamentales, y por eso, cuando se presente vulneración se deberá inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, con el fin de ordenar que sea suministrado[46].

Así, la Corte ha entendido que se infringen los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, cuando la entidad encargada de garantizar la prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio de salud no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, siempre y cuando la provisión de los mismos se torne indispensable para garantizar a quien los solicita el cumplimiento de las exigencias mínimas de la dignidad humana, en razón a la patología que padece.

Para desarrollar el alcance de la obligación que tienen las EPS de suministrar medicamentos no contemplados en el POS, se analizaran (i) las subreglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para la autorización de medicamentos no contemplados en el POS y (ii) la prevalencia de la orden del médico tratante.

2.6.1. Subreglas para el suministro de medicamentos no contemplados en el POS

Las EPS antes de inaplicar la normativa que reglamenta las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, deben verificar las subreglas de procedencia para los medicamentos o servicios no contemplados en el POS, las cuales han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional[47] de la siguiente forma:

- Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios, vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal.

- Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.

- Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el demandante, o que si bien fuere prescrito por un médico externo no vinculado formalmente a entidad, la EPS, que conoce la historia clínica particular de la persona, al conocer la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en criterios médico- científicos[48].

Cumplidas estas condiciones, la EPS se encuentra obligada a entregar el medicamento, realizar la prueba diagnóstica o ejecutar la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante, de forma oportuna, eficiente y con calidad. La EPS puede a su vez, con el fin de preservar el equilibrio financiero, solicitar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, cuyo costo no estaba obligada a asumir, y para ello puede repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-[49].

Dicho recobro tiene como finalidad garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice”[50].

2.6.2. Prevalencia de la orden del médico tratante para establecer si se requiere un servicio de salud.

En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad.

Específicamente, el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo, y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología[51].

La jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico tratante”.

Concretamente, se deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios científicos; o bien sea porque el Comité Científico de la entidad valoró inadecuadamente la historia clínica del paciente y no sometieron el padecimiento de éste al estudio de un especialista”[52].

Sobre este punto, es importante anotar que de los conflictos surgidos entre el criterio del médico tratante y el del Comité Científico en torno a si una persona necesita o no un servicio médico o tratamiento excluido del POS, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-344 de 2002: “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.[53]”

Lo anterior se traduce en que en el evento en que se encuentren contemplados en el POS tratamientos que puedan sustituir el recomendado por el galeno, pero este ultimo insta a la EPS que lo autorice por ser el único efectivo para el manejo de la enfermedad del paciente, el concepto del médico tratante no se puede desconocer, a menos que concurran razones medico-científicas que desvirtúen lo prescrito por aquel.

Adicionalmente, esta Corporación ha establecido circunstancias en las que el acceso a los servicios y/o tratamientos de salud, debe ser garantizado de manera inmediata. En este orden de ideas, la sentencia C-936 de 2011 expresó que en el evento en que se estuviera en presencia de una urgencia en el suministro de los servicios de salud y medicamentos excluidos del POS, la EPS debe proveer el medicamento o servicio de forma inmediata, sin perjuicio de la revisión posterior del Comité Técnico Científico[54]. La citada providencia dispuso lo siguiente:

“Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia así:

“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.”

A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma: (i) urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no genera cambios en el pronóstico médico; (ii) urgencias menos graves, en las que la atención puede tardar algunas horas sin que empeore el pronóstico; y (iii) urgencias graves o emergencias médicas, en las que cualquier demora en la prestación de los servicios médicos conlleva un aumento del riesgo de muerte.

En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como enfermedades catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala considera necesario reiterar la regla que ya había fijado frente al trámite ante los CTC, en el sentido de que cuando el médico tratante disponga que el medicamento, tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata según criterio del médico tratante, la EPS deberá hacerlo así (…)

Además, cabe recordar que el artículo 130 de la Ley 1438 [de 2011] dispone que es una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por tanto, sancionable: “130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional”, como son los niños, los adultos mayores, la mujeres embarazadas, las personas en situación de discapacidad y las personas gravemente enfermas, entre otras.”.

En este orden de ideas, las entidades prestadoras de salud tienen el deber de autorizar de manera inmediata servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, sin someter su suministro a previa autorización del Comité Técnico Científico o de la Junta Técnico-Científica de Pares, cuando conforme a lo dispuesto por el médico tratante, se requieran de forma urgente para salvaguardar la vida y/o la integridad del paciente afectado, sin perjuicio de la revisión posterior por parte de dichas entidades.

2.7. SERVICIO DE TRANSPORTE PARA EL AFILIADO Y UN ACOMPAÑANTE[55].

Esta Corporación ha indicado en varias oportunidades[56] los casos en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte. No obstante, cuando el servicio no esté catalogado como una prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños, personas en situación de discapacidad.

La regulación de éste servicio se encuentra establecido en el Acuerdo 029 de 2011, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, que actualizó los Planes Obligatorios de Salud (POS), en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.

PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.

PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente.”

Como se observa, la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional[57].

En los demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial de procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[58]”

En ese sentido, esta Corporación en sentencia T-550 de 2009[59] ha reconocido que:

“(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar[60]”.

La jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia T-1158 de 2001[61] trató el tema relacionado con los gastos que demanda el transporte y la manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos, y planteó un desarrollo desde la perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido como “la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social”.

En la citada sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención asistencial”. [62]

En esas circunstancias, la garantía constitucional de acceso a los servicios de salud conlleva, además de brindarse los tratamientos médicos para proteger la salud de la persona la de conseguir los medios para la materialización efectiva del servicio.

En sentencia T-346 de 2009[63], se recordó que la jurisprudencia constitucional ha señalado, que todas las personas tienen el derecho a recibir la asistencia médica necesaria para la recuperación de su salud, situación que en algunos casos excepcionales puede conllevar incluso el servicio de transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio y (ii) que en caso de no otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento, se amenace “la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. De igual forma, citó que en algunas oportunidades se ha ordenado la prestación del transporte, junto con un acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente del tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente “para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y finalmente, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero.

Igualmente, mediante sentencia T-391 de 2009[64], esta Corporación concedió el amparo solicitado por la madre de un niño que padecía síndrome de Down y con el fin “de facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico integral requerido para la atención”, ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de transporte del menor y de un acompañante. Al respecto indicó:

“A la luz de la jurisprudencia constitucional, el suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades, pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la población menos favorecida que reclaman atención prevalente.

(…)

Por consiguiente, el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.

(…)

La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación vigente tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el Acuerdo 72 de 1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado”, literal d, artículo 71[65] y la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud’ [66].”

En cuanto al cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes[67]. Al respecto señaló: “la autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”

En esos términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte, ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un acompañante, cuando el paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales.

Para concluir, es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada caso en particular y determinar si se cumple con los requisitos definidos por la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que se requiera cuando se demuestre que carece de recursos económicos y su traslado para atender su salud es necesario para su recuperación.

Para resolver los casos bajo estudio, la Sala analizará, en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales de los tutelantes y luego examinará la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.

3.1. EXAMEN DE PROCEDENCIA

3.1.1. Legitimación en la causa por activa

Los artículos 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.

En el expediente T-3.964.226 se observa que el señor Á.P.B.P. interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.

En el expediente T-3.973.977 el señor J.A.C.C. instauró acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.

Por lo anterior, la sala encuentra que en virtud de la normativa mencionada, se encuentran legitimados para iniciar la acción.

3.1.2. Legitimación por pasiva

En el caso del señor Á.P.B.P. (Exp. T-3.964.226) se tiene que el actor demandó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por no autorizar el traslado de IPS del actor para que pudiese ser atendido en el municipio de Fusagasugá, o el suministro de gastos de trasporte al no se posible dicho traslado, aduciendo que no fue probada su precaria situación económica.

De otro lado, el señor J.A.C.C. (Exp. T-3.973.977), interpuso acción de tutela contra S.O.S. Servicio Occidental de Salud, por negarle los tratamientos y medicamentos necesarios para tratar sus padecimientos argumentando que no cuenta con entidades prestadoras de las especialidades en la ciudad de residencia del actor y que dichos medicamentos no están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

Lo anterior es a todas luces acertado, pues dichas entidades son las presuntas vulneradoras de los derechos fundamentales invocados, por lo cual dichas entidades se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

3.1.3. Examen de inmediatez

En el expediente T-3.964.226 se cumple el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que la negación del traslado de IPS o del suministro de gastos de trasporte para el accionante y acompañante por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional fue el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil doce (2012) y la acción de tutela fue presentada el veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013).

En el expediente T-3.973.977, también se cumple con este requisito pues la negación de los tratamientos y medicamentos por parte de S.O.S Servicio Occidental de Salud no se encuentra anexada, sin embargo en el acervo probatorio se encuentran las órdenes médicas expedidas por el médico tratante el veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), veintiséis (26) de marzo de dos mil trece (2013) y tres (3) de abril de dos mil trece (2013) y, la acción de tutela fue incoada el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013).

Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de las acciones es razonable, y evidencia que la trasgresión era actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.

3.1.4. Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad

Es claro para la Sala que las acciones de tutela proceden en estos casos, debido a que es el mecanismo idóneo para amparar los derechos de los aquí interesados, pues a través de ésta se protegen de manera oportuna las garantías invocadas. Además, los casos versan sobre tratamientos y medicamentos que si no se prestan puede estar en peligro la vida de los actores, situación que pone en evidencia la necesidad de la intervención del juez constitucional.

3.2. PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3.2.1. Expediente T-3.964.226

3.2.1.1. Inexistencia de Temeridad

Se observa que, si bien es cierto, las partes, pretensiones y fundamentos de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, el nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), son idénticas a las esbozadas en esta oportunidad, también es cierto que en ese momento le fue negada la protección de sus garantías constitucionales por no haber agotado las vías correspondientes ante la accionada, previa presentación de la acción de tutela, lo que ya efectivamente agotó con la presentación del derecho de petición radicado el 10 de diciembre de 2012.

De otro lado, se resalta lo señalado en dicha providencia “siendo una obligación propia de las empresas prestadoras de salud, el suministro de trasporte para que sus afiliados reciban un servicio o atención incluida en el POS no disponible en el municipio de residencia del afiliado, no pueden entonces dichas entidades sustraerse a tal obligación cuando el afiliado lo solicite” evidenciando la necesidad de proteger los derechos fundamentales invocados, por lo que es procedente la acción de tutela.

3.2.1.2. Examen de vulneración

En este caso, el accionante solicita se le autorice la realización de su tratamiento de hemodiálisis en la Unidad Renal de la Clínica Belén de Fusagasugá, municipio donde él reside, o en su defecto se le suministren los gastos de trasporte que se generen de su traslado a la ciudad de Bogotá.

Por lo anterior es necesario recordar el derecho que tiene el accionante afiliado a escoger entre las IPS con las que tenga contrato vigente la accionada, la que tenga la especialidad para la enfermedad que padece, y de otro lado la libertad que tienen las Entidades Promotoras de Salud para estructurar la red de instituciones a través de las cuales van a suministrar a sus afiliados los servicios médicos que requieran y así garantizar la integralidad y calidad del servicio[68].

Teniendo en cuenta que el principio de la libre escogencia de IPS por parte del afiliado, como característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es un derecho de sus usuarios, el cual debe ser protegido y garantizado por el Estado, es claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha vulnerado este derecho al negarle al actor trasladarse de IPS, teniendo en cuenta que la Clínica Belén está ubicada en el municipio de residencia del actor, allí se realiza el tratamiento prescrito para la enfermedad padecida por el petente y existe un contrato vigente entre la accionada y la IPS en mención, como consta en la contestación de la tutela.

Por lo anterior se protegerán los derechos fundamentales invocados y se ordenará a la demandada autorice la realización del tratamiento solicitado en la Unidad Renal de la Clínica Belén del Municipio de Fusagasugá, IPS con la que se tiene contrato vigente y está ubicada en el lugar de residencia del accionante.

Respecto de lo esgrimido en la contestación de la demanda de que el paciente podría quedar desprotegido en tanto el convenio con la IPS no es vitalicio como sí lo es su tratamiento, se le ordenará a la accionada que traslade a la IPS más cercana del lugar de residencia del actor, con la cual tenga contrato vigente, para que al accionante se le pueda garantizar su derecho fundamental a la salud, atendiendo los principios de eficiencia y continuidad, pues al iniciarse el tratamiento no podrá ser interrumpido o suspendido injustificadamente, por razones administrativas o presupuestarias, ya que constitucionalmente no es admisible interrumpir o abstenerse de prestar un tratamiento médico ya prescrito e iniciado, caso en el que se estaría incurriendo en un desconocimiento flagrante del principio de confianza legítima[69].

3.2.2. Expediente T-3.973.977

En el presente caso el actor es una persona de avanzada edad (74 años) solicita la autorización de tratamientos de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Bogotá, además de el suministro de los medicamentos G.C. y T. para tratar sus padecimientos de artrosis no identificada – tendinitis y de colon.

La entidad demandada niega los tratamientos aduciendo que no tienen instituciones adscritas a su red de servicios que presten atención a las especialidades requeridas por el tutelante (ortopedia y gastroenterología), pero se encuentran realizando las gestiones necesarias de contratación para brindar los servicios solicitados al paciente, y respecto de los medicamentos indica que están excluidos del POS.

De lo probado en el expediente, es claro que los padecimientos de hombro y colon están deteriorando la calidad de vida del actor que es una persona de avanzada edad, por lo tanto protegida especialmente por el Estado, de tal manera que, a pesar de que la accionada aduce que está realizando los trámites necesarios para suplir esta falencia de instituciones en las especialidades requeridas en la ciudad de Valledupar, también es cierto que está obstaculizando la realización de las valoraciones y tratamientos al no remitirlo a una entidad que sí los preste en una ciudad o municipio cercano, teniendo en cuenta la premura del tiempo en razón a su edad, con lo cual contraría los principios que guían la prestación del servicio a la salud teniendo en cuenta que (i) no puede gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo razonables (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para contribuir notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv) no está recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus tratamientos y recuperación (integralidad).

De tal manera que se protegerán los derechos del petente y se ordenará a SOS Servicio Occidental de Salud autorice la valoración y tratamientos necesarios para tratar los padecimientos del actor en las especialidades requeridas y recetadas por el médico tratante, en una institución que tenga contrato vigente con la Entidad Prestadora de Salud, en un municipio o ciudad cercana a la residencia del accionante, así como sufragar los gastos de transporte para él y un acompañante mientras que finalizan los trámites de contratación con una IPS en la ciudad de Valledupar, para entonces la accionada deberá hacer el traslado para que el señor C.C. reciba los tratamientos requeridos en la ciudad de su residencia.

Respecto de los medicamentos G.C. y T., excluidos del POS, es claro que para que la EPS esté obligada a suministrarlos a pesar de la exclusión, se deben verificar ciertas subreglas jurisprudenciales ya señaladas, de las cuales, en este caso, se tiene que: (i) la falta de los medicamentos prescritos está disminuyendo la calidad de vida del petente, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad, (ii) se trata de medicamentos que tienen sustitutos en el POS pero, según prescripción del médico tratante, el tratamiento con dichos sustitutos no han representado mejoría y en cambio han presentado deterioro y empeoramiento de la calidad de vida del actor, (iii) el accionante manifiesta no poseer ingresos económicos que le permitan sufragar dichos medicamentos y (iv) la doctora V.A.M.T., con Registro Médico 331197, está vinculada a SOS Servicio Occidental de Salud, y aparece como médico tratante del actor firmando la historia clínica, prescripciones médicas y las justificaciones médicas para solicitud de los medicamentos.

No es de recibo para la Sala, el argumento del juez constitucional relacionado con la improcedencia de la acción por no haber acudido a la Superintendencia Nacional de Salud, como instancia natural para ventilar, debatir y dirimir esta clase de controversias, teniendo en cuenta su avanzada edad (74 años) y que es un sujeto de especial protección constitucional, de quien se predica la prevalencia de sus derechos y debe gozar de una atención integral por parte del Estado.

Por lo anterior, la Sala considera que el estado de salud del peticionario se encuentra en decadencia, razón por la cual el suministro de los medicamentos solicitados lo que busca en últimas, es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, permitiendo disminuir el dolor en la última etapa de su existencia.

Por esta razón, la Sala procederá a ordenar a SOS Servicio Occidental de Salud, que autorice y entregue, en la manera prescrita por el médico tratante, y por el tiempo necesario, los medicamentos G.C. y T. al señor J.A.C.C..

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,