Sentencia de Tutela nº 802/13 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2013

El señor F.A.R.C. promovió acción de tutela en febrero 26 de 2013, contra C., pidiendo protección para sus derechos fundamentales a la salud y al habeas data, según los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda

1. El actor indicó que en diciembre de 2008 suscribió contrato de medicina prepagada con C., con el fin de adquirir la prestación adicional de servicios en salud y ante las dificultades y la asistencia deficiente de dicho servicio por parte de su EPS (f. 15 cd. inicial).

2. Afirmó que antes de entrar en vigencia tal convenio, la entidad demandada dispuso conveniente practicarle varios exámenes médicos y así determinar la existencia de posibles preexistencias, con los cuales se descartó cualquier tipo de enfermedad en ese momento y, por ende, ameritaba la prestación integral del servicio de salud, sin restricción alguna.

3. Señaló que en enero 8 de 2013 recibió en su residencia un escrito de la accionada, mediante el cual esta modificaba unilateralmente el contrato antes referido, incluyendo como preexistencia “gastritis crónica”, con fundamento en diagnóstico emitido en diciembre 17 de 2008 por un médico gastroenterólogo tratante.

4. En virtud de lo anterior, el 10 del mismo mes el demandante radicó un escrito ante C. exponiendo su inconformidad, pues antes de firmar el contrato le fueron practicados varios exámenes médicos especializados, con los cuales se descartó alguna preexistencia, no estimando viable modificar las condiciones durante la ejecución tal contrato, basándose en diagnósticos posteriores a la celebración del mismo (f. 16 ib.).

5. Mediante respuesta de enero 16 de 2013, C. ratificó su posición frente a la inclusión de la gastritis crónica como preexistencia del contrato, lo que a sentir del actor comporta una limitación permanente en la prestación del servicio público de salud, en lo que al tratamiento de esa novedad se refiere, desconociéndose el principio de buena fe que sustentó el vínculo contractual.

6. Agregó que el proceder de la entidad demandada coincidió con su decisión de cancelar el plan de atención adicional en salud, pues pretendía trasladarse a la empresa de la que es afiliada su esposa, quien se encuentra en estado de gestación, pero la circunstancia de que C. expida certificación con la anotación de dicha preexistencia, implica una “barrera infranqueable” para acceder a la atención de su derecho fundamental a la salud (ib.).

7. El actor solicitó tutelar sus derechos a la salud y habeas data y, en consecuencia, ordenar a la empresa accionada excluir del contrato de medicina prepagada la preexistencia gastritis crónica, la cual fue incluida unilateralmente por ella durante la vigencia del nexo contractual, así mismo, expedir certificación sin anotación alguna al respecto (f. 21 ib.).

   B.D. relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. Cédula de ciudadanía 79.839.265 de Bogotá, a nombre de F.A.R.C., accionante en este caso (f. 1 ib.).

2. Historia clínica del actor (fs. 9 a 13 ib.).

3. Solicitud de ingreso Nº 48292049 y declaración a C. sobre el estado de salud del demandante, ambas de diciembre 1º de 2008 (fs. 37 y 38 ib.).

4. Impresión sobre las preexistencias del actor, según la base de datos de la empresa demandada (f. 39 ib.).

5. Informe de anatomía patológica emitido en noviembre 30 de 2012 por el laboratorio clínico “LABOPAT SAS”, en el cual se diagnosticó al accionante “gastritis crónica no activa no atrófica” (f. 6 ib.).

6. Escrito de C. de enero 8 de 2013, dirigido al demandante, mediante el cual reporta la preexistencia (f. 2 ib.).

7. Solicitud de cancelación del contrato de medicina prepagada, dirigida por el actor a la compañía demandada en enero 10 de 2013 (f. 3 ib.).

8. Respuesta de la entidad accionada, de enero 16 de 2013, a la solicitud de cancelación del contrato por el accionante (f. 7 ib.).

   C. Actuación procesal y respuesta de la entidad accionada.

   Mediante auto de febrero 28 de 2013, el Juzgado 2º Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a C., para que en el término de dos días siguientes a la respectiva notificación ejerciera su defensa (f. 25 ib.).

   En respuesta, la representante legal de la referida entidad solicitó, en marzo 7 de 2013, “negar por improcedente” el amparo pedido, afirmando que no vulneró derechos fundamentales del señor F.A.R.C. y que procedió según lo dispuesto en el contrato y en la preceptiva sobre la materia; anotó que lo ofrecido “por esta entidad NO ES UN SERVICIO PÚBLICO, motivo por el cual no es procedente a la luz del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, ni del decreto 2591 de 1991, reclamar la protección a través de la acción de tutela, toda vez que en el evento de existir alguna discrepancia en la ejecución del contrato, esta debe ser resuelta por la justicia ordinaria y no por el Juez de tutela” (está en mayúscula en el texto original, f. 32 ib.).

   Agregó que las controversias surgidas de un contrato no pueden ventilarse a través de la acción de tutela y no es posible pensar que “en un Estado Social de Derecho como el nuestro, sean los jueces de la República los que obliguen a las empresas privadas a incluir como titular servicios adicionales de salud a una persona determinada, conminando además a la empresa a asegurarle tratamiento integral por una patología preexistente que no declaró al momento de iniciar vigencia” (fs. 28 a 36 ib.).

   D. Decisiones objeto de revisión.

1. Sentencia de primera instancia.

   En fallo de marzo 13 de 2013, el Juzgado 2º Civil Municipal de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al concluir que no se evidencia vulneración de los mismos, pues “las afirmaciones señaladas por el accionante, no denotan o plasman que se haya vulnerado su derecho fundamental que atente o haya puesto en riesgo la vida o la salud del aquí accionante, por lo que tampoco se observó que se le hubiese ocasionado un grave perjuicio que atente contra su integridad personal y por ello resulta apropiado remitirlo a la justicia ordinaria para discutir la modificación unilateral o no del contrato, teniendo en cuenta que no se evidencia que se encuentre en especiales circunstancias de debilidad manifiesta y/o vulneración de un derecho fundamental…” (fs. 48 a 54 ib.).

2. Impugnación.

   Mediante escrito de marzo 20 de 2013, el demandante impugnó el fallo del a quo, manifestando sucintamente que en virtud de haberse enterado del sentido de dicha decisión por medio de la información publicada en la página web de la Rama Judicial y, por ende, no conocer las razones por las cuales el despacho judicial no accedió al amparo pedido, expondrá ante el ad quem los argumentos que sustentan el recurso, una vez se entere suficientemente de la providencia recurrida (f. 57 ib.), lo cual no aparece materializado en el expediente.

3. Sentencia de segunda instancia.

   En fallo de abril 22 de 2013, el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá confirmó el recurrido, igualmente indicando que la acción es improcedente, al pretenderse por vía de tutela resolver una controversia de orden contractual suscitada entre el actor y C., que atañe al juez ordinario (fs. 3 a 9 cd. 2).

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se analiza.

Corresponde decidir si los derechos a la salud y al habeas data invocados por el señor F.A.R.C., fueron vulnerados por C. al negarse a excluir la presunta preexistencia “gastritis crónica” en contrato de medicina prepagada, que habría sido incluida unilateralmente por la empresa demandada durante la vigencia del vínculo contractual y no al inicio del mismo, produciendo además certificación con registro de la debatida preexistencia.

Tercera. Improcedencia de la acción de tutela ante controversias surgidas de contratos de medicina prepagada. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. De lo estatuido en los artículos 86 de la carta política y 42 (numeral 2°) del Decreto 2591 de 1991, se desprende claramente que la acción de tutela procede contra particulares, entre otros casos, que estén encargados de la prestación del servicio público de salud y lo quebranten o pongan en riesgo.

3.2. Por su parte, la Corte Constitucional ha reiterado que conforme al precitado artículo 86 superior, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser ejercido ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio judicial idóneo de defensa frente a lo invocado o si, existiendo, no resulte oportuno, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.

En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[1], pues el amparo pretendido mediante la acción de tutela no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común[2].

Ante la eventualidad de perjuicio irremediable, las características que según esta Corte deben comprobarse son la inminencia, la gravedad, la urgencia y el carácter impostergable del amparo que se reclama, en cada caso concreto. Así, en sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001, M.P.R.U.Y., se señaló (no está en negrilla en el texto original):

“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”

3.3. Ahora bien, referente a la procedibilidad de la acción de tutela para debatir controversias derivadas de contratos de medicina prepagada, esta corporación ha establecido que teniendo en cuenta que su objetivo es brindar al usuario un plan adicional de atención en salud, el cual, si bien hace parte del sistema integrado de seguridad social en salud, es opcional y se rige por un esquema de contratación particular, las acciones pertinentes para ventilar las discrepancias son las establecidas por las normas civiles y comerciales.

Sobre la naturaleza de los planes adicionales de atención en salud, los afiliados al régimen contributivo “además de tener derecho a los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pueden contratar Planes Adicionales de Salud (PAS)[3] que, según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, son un conjunto de beneficios opcionales... contratados de manera voluntaria, que garantizan la atención en eventos de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el POS, o condiciones diferentes o adicionales de hostelería o tecnología[4], o cualquier otra característica no incluida en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos. Se trata de un servicio privado de interés público, de responsabilidad exclusiva de los particulares, financiado con recursos diferentes a los de las cotizaciones obligatorias, y que no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de vigilancia y control que le son propias”[5].

Por su parte, el artículo 1° del Decreto 1486 de 1994 define la medicina prepagada como “(e)l Sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado”.

La jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que el juez de tutela está en posibilidad de conocer, de manera excepcional, controversias generadas en el ámbito de la medicina prepagada, en cuanto: “(i) Se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) los usuarios de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos ‘hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato’[6] y, adicionalmente, tratándose de planes de medicina prepagada e incluso de pólizas de salud, los contratos son considerados de adhesión, lo que significa que las cláusulas son redactadas por las empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situación que lo convierte en la parte débil de la relación negocial; y, (iii) la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para la resolución de un conflicto que involucra la violación o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, máxime cuando se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisión resultaría tardía frente a la impostergable prestación del servicio de salud”[7] (no está en negrillas en el texto original).

En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente para resolver las controversias que se deriven de los contratos celebrados con entidades que tienen como fin proporcionar al usuario planes adicionales de atención en salud, teniendo en cuenta su naturaleza privada, la cual debe ser regida por normas del derecho civil y comercial. Sin embargo, excepcionalmente y bajo la consideración, que así estos contratos sean de naturaleza privada, tienen como objeto la prestación del servicio público de salud y, por tanto, se encuentra involucrada la efectividad de derechos fundamentales, la tutela es procedente.

Cuarta. Las exclusiones por preexistencia en los contratos de medicina prepagada. Reiteración de jurisprudencia.

Se entiende por “preexistencia” la enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se diagnostique durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas[8].

Así mismo, las “exclusiones” deberán quedar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar las enfermedades, procedimientos y exámenes diagnósticos específicos que se excluyan, y el tiempo durante el cual no estén cubiertos por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones que no se consagren expresamente no podrán oponerse al usuario[9].

Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado en diferentes pronunciamientos, que desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia de las enfermedades, padecimientos, dolencias y quebrantos de salud que ya venían sufriendo los beneficiarios del servicio, que por ser preexistencias, no quedarán amparados dentro del mismo.

En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que previamente a la celebración de un contrato de medicina prepagada, la compañía contratante, que cuenta con el personal calificado y acceso a los equipos necesarios, tiene la obligación de practicar a los futuros usuarios los exámenes correspondientes, para determinar con claridad las enfermedades o dolencias de estos, que por ser preexistentes serían excluidas del contrato. Tales excepciones de cobertura no pueden estar señaladas en forma genérica, pues la compañía tiene la obligación de determinar, por medio de los exámenes previos a la suscripción del contrato, “cuáles enfermedades congénitas y cuáles preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario”[10]. En tal sentido, esta Corte ha presentado, desde la sentencia acabada de citar, una línea jurisprudencial homogénea[11] de pronunciamientos, al expresar (no está en negrilla en el texto original):

“... la entidad de medicina prepagada, durante el desarrollo del contrato, no está facultada para definir de manera unilateral que determinada patología, a pesar de no haberse excluido expresamente al momento de suscribir el contrato, se había venido desarrollando desde antes de la celebración de aquel y, en consecuencia, debe considerarse excluida. En tal evento, se entiende que si la compañía omitió su obligación de realizar el examen médico previo o si, a pesar de hacerlo, éste fue insuficiente para detectar las posibles enfermedades del usuario, no puede negarse a prestar determinados servicios médicos requeridos por el paciente bajo el argumento de que se trata de una preexistencia o enfermedad congénita.”

A juicio de esta Corte, la compañía desconoce el principio de buena fe (artículo 83 Const.), también inmanente en la prestación de todo servicio público y que, por ende, debe presidir las relaciones contractuales, resultando lesiva contra derechos fundamentales como los reclamados, la utilización de tácticas de elusión del compromiso de oportuna atención de requerimientos de salud, con la aducción unilateral de posibles preexistencias, que pudieron haber sido detectadas previamente a la celebración del contrato.

Es evidente que lo expuesto descarta la opción de que, en el curso del contrato, la compañía varíe, en desmedro de la situación del usuario, las condiciones pactadas y pretenda, con base en conceptos médicos ulteriores, usualmente emanados de profesionales a su servicio, excluir de cubrimiento una dolencia o afección detectada cuando ya se estaba ejecutando el convenio, que infiere que se venía gestando, madurando o desarrollando desde antes de la contratación, sin que el paciente estuviere en condiciones de saberlo con antelación.

Quinta. Análisis del caso concreto.

5.1. El asunto analizado atiende la situación del señor F.A.R.C., quien reclama protección de sus derechos a la salud y al habeas data, presuntamente vulnerados por la empresa C. Medicina Prepagada, al no excluirle la supuesta preexistencia de gastritis crónica que le había registrado unilateralmente, de manera ulterior a la suscripción del contrato y luego negarse a expedirle certificación sin que conste la presunta preexistencia.

Por su parte, C. contestó que ese servicio ofrecido por ella no es público, por lo cual no procede “a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, ni del decreto 2591 de 1991, reclamar la protección a través de la acción de tutela, toda vez que en el evento de existir alguna discrepancia en la ejecución del contrato, esta debe ser resuelta por la justicia ordinaria y no por el Juez de tutela”, agregando que las controversias surgidas de un contrato de medicina prepagada no pueden ventilarse mediante acción de tutela, cuyos jueces no pueden obligar “a las empresas privadas a incluir como titular servicios adicionales de salud a una persona determinada, conminando además a la empresa a asegurarle tratamiento integral por una patología preexistente que no declaró al momento de iniciar vigencia” (fs. 28 a 36 cd. inicial).

5.2. Lo estipulado en la cláusula 1.38 del contrato suscrito entre las partes[12], que excluye en forma genérica las preexistencias y las enfermedades congénitas, no especificando cuáles, debe ser cotejado con lo expuesto en la consideración cuarta del presente fallo, sin que sea válido suponer que el adscrito a la atención médica prepagada hubiere actuado de mala fe, al no intuir qué poseía un leve padecimiento, probablemente asintomático para él, cuando C. sí estaba en posición de hacer realizar los exámenes conducentes antes de la celebración del contrato, como en efecto hizo o debió hacer. Con todo, al suscribirse el contrato, en diciembre 1° de 2008, en “la declaración del estado de salud” ninguna especificación excluyente se efectuó en tal sentido (f. 38 ib.).

C. aseveró que “la patología y el procedimiento se presentaron con anterioridad al primero de diciembre de 2008, fecha de inicio de vigencia de su contrato”, de donde colige la “prexistencia” (f. 2 ib.), observándose en la historia clínica aportada por dicha empresa que el señor R.C., en desarrollo del contrato que había suscrito con la entidad, efectuó algunas consultas, al parecer la primera en “10-12-2008”[13], entre seis más, siendo la última en “06/06/2012” con el gastroenterólogo, leyéndose en anotación de febrero 21 de 2011 “dolor abdominal localizado en la parte superior…, con tiempo de evolución seis meses”, además de un único antecedente de cirugía (“ligamento cruzado anterior y tendón de A., fs. 12 a 13 ib.).

También se puede observar, en relación con el contrato N° 41001159, correspondiente al accionante, la referencia a “gastritis crónica no especificada”, anotada en enero 10 de 2013, después de cuatro años de relación, no obstante lo cual se refiere por la empresa accionada que “la patología se presentó antes del primero de diciembre de 2008”.

5.3. Ante lo expuesto, se reitera jurisprudencialmente que “en observancia de la buena fe y la confianza mutua que se genera de la suscripción de este tipo de contratos, las empresas de medicina prepagada no pueden modificar de manera unilateral los términos iniciales del contrato… por haber encontrado una prexistencia”[14], que no detectó a tiempo.

No puede aceptarse que en la ejecución de un contrato de tal índole, la compañía prestadora de servicios médicos, bajo condiciones entendidas como de pago previo, cercene a discreción la cobertura contractual y modifique las condiciones iniciales, bajo la presunción de que una afección que se viene a evidenciar años después de firmado el acuerdo de voluntades, fue contraída desde antes, para con tal aducción excluirla de la atención concertada[15].

5.4. Sin embargo, se aprecia que el demandante, beneficiario de la atención en medicina prepagada que había contratado, cuya disminución de cobertura le condujo a incoar la presente acción, no está aquejado de algún quebrantamiento de salud grave e inminente, que ponga en riesgo actual tal derecho fundamental, particularmente en cuanto la reportada “gastritis crónica” no se encuentra “activa” y de suyo, eventualmente o de momento, podría serle atendida por otro medio, v. gr. por conducto de la respectiva EPS.

C. lo que le preocupa al futuro acceso y disponibilidad cuando se requiera, lo imperativo ahora es preservarle el habeas data y la confianza legítima, hacia lo cual será revocado el fallo proferido en abril 22 de 2013 por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, que en su momento confirmó el dictado en marzo 13 del mismo año por el Juzgado 2º Civil Municipal de la misma ciudad, negando el amparo solicitado por el señor F.A.R.C., a cuyo favor se dispondrá, en su lugar, TUTELAR los referidos derechos.

En consecuencia, se ordenará a C. Medicina Prepagada, por conducto de su representante legal o quien al efecto haga sus veces que, si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, excluya definitivamente como preexistencia la mencionada gastritis crónica, frente al contrato de medicina prepagada del demandante F.A.R.C., identificado con cédula de ciudadanía N° 79.839.265 de Bogotá, a quien debe prestarle, en las condiciones pactadas, todos los servicios médicos que se deriven del contrato con él firmado, mientras se encuentre vigente y sin perjuicio de la continuidad a que hubiere lugar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,