Sentencia de Tutela nº 003/14 de Corte Constitucional, 13 de Enero de 2014

1. Elementos y pretensiones en los expedientes T- 4.017.076[2] y T- 4.018.613.

   1.1. Derechos fundamentales invocados: T- 4.017.076, mínimo vital, igualdad, seguridad social, dignidad humana y debido proceso.

   T- 4.018.613, vida, integridad personal, Dignidad humana, derecho a la protección especial de las personas de la tercera edad y de los discapacitados, seguridad social, debido proceso, mínimo vital e igualdad.

   1.2. Conducta que causa la vulneración: T- 4.017.076, el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del accionante por parte de la entidad accionada.

   T- 4.018.613 Cajanal le negó a la accionante la sustitución pensional de su hermano N.R.B. de quien dependía económicamente al considerar que no demostró dicha dependencia.

   1.3. Pretensión: T- 4.017.076, Se le ordene a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes a favor del señor G.J.F. a partir del fallecimiento de su madre, la señora O.F.G. y en consecuencia que se incluya en la nómina.

   T- 4.018.613 La señora E.R. de W. solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia que se le ordene a Cajanal reconocer y pagar la sustitución pensional de su hermano al depender económicamente de él.

   1.2 Fundamentos de la pretensión. Expediente T-4.017.076.:

   1.2.1 Hechos.

   1.2.1.1. El señor G.J. es hijo de la señora O.F.G. quien falleció el 24 de septiembre de 2007[4] y se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones al momento de su deceso. G. fue declarado inválido el 30 de noviembre de 2007, con una pérdida de la capacidad laboral del 60%, y con fecha de estructuración del 21 de febrero de 1979.

   1.2.1.2. El 18 de septiembre de 2012 el accionante a través de un curador presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, quien hasta el momento de interposición de la acción de tutela no le ha dado respuesta.

   1.2.1.3. Aseguró, que está desprovisto de sus necesidades básicas, debido a que, no tiene garantizado su mínimo vital pues no cuenta con una pensión, trabajo y bienes, situación que lo ha llevado a vivir de la caridad de amigos y vecinos.

   1.3. Respuesta de la entidad accionada[5].

   1.3.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

   La entidad accionada guardó silencio.

   1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión:

   1.4.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de P., del 22 de mayo de 2013[6].

   El juez de instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por la siguientes razones: en primer lugar, consideró que no está demostrada, ni siquiera sumariamente, la difícil situación económica por la que atraviesa el accionante; por el contrario, en la sentencia del 9 de agosto de 2010, en la que se removió al curador, se evidencia una declaración por parte de unos vecinos en la que se aseguró que G. recibe media pensión sustitutiva y la ayuda de una tía.

   En segundo lugar, aseguró que el juzgado no tiene la certeza sobre el número de semanas cotizadas por la causante durante los tres últimos años, por este motivo no puede condenar a la entidad accionada a reconocer la prestación solicitada.

   En tercer lugar, afirmó que no se cumplió con el requisito de inmediatez al observar que el actual curador el señor J.R.P.F., fue nombrado el 9 de agosto de 2010 y sólo pasados 2 años y nueve meses fue interpuesta la acción de tutela, sin hacer alusión a las cusas de la inactividad. Finalmente, aseguró que cuenta con otro medio de defensa, como lo es el proceso ordinario laboral, el cual ha demostrado ser ágil y eficiente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

   Por otra parte, tuteló el derecho de petición, al evidenciar que han trascurrido más de 2 meses contados a partir del momento en que se interpuso la solicitud.

   1.4.2. Impugnación[7].

   El señor J.R.P.F., como curador de G.J.F. impugnó el fallo proferido manifestando su inconformidad, debido a que, no se le ordenó a la entidad accionada proferir resolución reconociendo la pensión de sobrevivientes. Además, reitero los argumentos de la demanda de tutela.

   1.4.3. Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., S.L., del 8 de julio de 2013[8].

   Confirmó el fallo impugnado, reiterando los argumentos del Adquo.

2. Demanda de tutela T-4.018.613[9].

   2.1. Fundamentos de la pretensión:

   2.1.1. Hechos.

   2.1.1.1. Al S.N.R.B., Cajanal le reconoció la pensión de vejez mediante la resolución No. 4449 de abril 10 de 1986, la cual fue reliquidada a través del acto administrativo No. 07479 del 31 de julio de 1989.

   2.1.1.2. Aseguró, que el señor N. convivió durante su vida laboral y posteriormente cuando se pensionó con su hermana la señora E.R. de W., a quien sostenía económicamente pagándole todo lo relacionado con hospedaje, alimentación, salud y todo lo relacionado con su manutención

   2.1.1.3. La señora E. es de la tercera edad, pues tiene 90 años[12], se encuentra en situación de discapacidad al tener una perdida de la capacidad laboral del 66,17%, y debido a que, dependía económicamente de su hermano, elevó ante Cajanal una solicitud solicitando la sustitución pensional de N.R., quien falleció el 11 de mayo de 2007.

   2.1.1.4. La entidad accionada mediante resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010, negó la solicitud aduciendo que no se encuentra demostrada la dependencia económica[13]. La accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012 en la que se Cajanal reitera su posición al respecto.

   2.1.1.5. Debido a lo anterior, la señora E.R. de W. solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia que se le ordene a Cajanal reconocer y pagar la sustitución pensional.

   2.2. Respuesta de la entidad accionada[14].

   2.2.1. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   La entidad accionada guardo silencio[15].

   2.3. Decisiones de tutela objeto de revisión:

   2.3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, del 19 de abril de 2013[16].

   El juez de instancia rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que la accionante no demostró a través de una prueba válida que cumple con todos los requisitos para acceder a la sustitución pensional. Adicionalmente, consideró que cuenta con la justicia ordinaria para hacer valer sus derechos.

   2.3.2. Impugnación[17].

   El actor impugnó el fallo proferido manifestando que fue errada la valoración realizada por el operador judicial, debido a que, de las pruebas aportadas al expediente se colige que esta cumple con los requisitos exigidos y así mismo que la accionante tiene más de 80 años, y pretender que se someta a un proceso ordinario resulta desmedido.

   1.4.3. Sentencia de segunda Instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, S. Penal, del 27 de mayo de 2013[18].

   Confirmó el fallo impugnado, manifestando que el juez de tutela no puede despojar al juez ordinario de su competencia, más aun, cuando el asunto discutido es probatorio y el término sumario que caracteriza la acción de tutela no permite que sean decididos. Es así, que la acción de tutela no es el escenario idóneo para solucionar la problemática planteado.

   1.5. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN

   Mediante auto del 18 de noviembre de 2013[19] y en relación con el expediente T- 4.017.076, se ordenó para que por Secretaría General, se oficiara a Colpensiones, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia remita copia de la respuesta dada a la solicitud de pensión radicada el día 18 de septiembre de 2012 por el accionante y de la historia laboral de la señora O.F.G.. Adicionalmente se solicitó que indique si alguno de los beneficiarios reclamó la indemnización sustitutiva de la causante.

   1.6. Respuesta a la solicitud de pruebas:

   1.6.1. El 29 de noviembre de 2013 la Secretaria General informó que venció el término probatorio en silencio[20].

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[21].

2. Procedencia de la demanda de tutela.

   2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Seguridad social y mínimo vital.

   2.2. Legitimación activa: La acción de tutela T- 4.017.076 fue interpuesta por el señor D.A.M.D. como apoderado del ciudadano J.R.P.F., quien a su vez, actúa como curador de G.J.F.[24], y en el expediente T- 4.018.613 J.A.U.L. actuó como apoderado de la señora E.R. de W.. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre. El Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior y establece que los poderes se presumirán auténticos.

   2.3. Legitimación pasiva. T- 4.017.076 La administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Trabajo y T- 4.018.613 La Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal en liquidación, ambas son entidades públicas y como tal, demandables en proceso de tutela (CP, art 86; D 2591/91, art 42).

   2.4. Inmediatez. Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela no cuenta con un término de prescripción[25], sin embargo, la Corte Constitucional al interpretar este artículo ha manifestado que el juez en cada caso concreto tiene la obligación de constatar cual es la conducta que causa la vulneración de los derechos fundamentales invocados y al cuanto tiempo se interpuso la tutela para solicitar la protección de los mismo; pues se considera que debe existir una congruencia razonable entre el acto de vulneración y la finalidad de solicitud de amparo. Al respecto, la sentencia T-288 de 2011 aseveró:

   “Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”

   Es decir, que la acción de tutela tiene como finalidad otorgar una protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, esto implica que debe ejercerse acorde con esta naturaleza, es así, que su interposición debe realizarse de manera oportuna; por el contrario, cuando la acción de tutela no ha sido interpelada dentro de un término razonable, el juez de tutela deberá entrar analizar entre otros aspectos si existe una razón valida que justifique la inactividad del accionante. En consecuencia, le corresponde a la S. analizar si la acción de tutela fue interpuesta dentro de un término razonable.

   2.4.1. En el caso de G.J.F. – expediente T- 4.017.076-, se evidencia que la causante, la señora O.F. falleció el 24 de septiembre de 2007. Posteriormente, mediante sentencia del 2 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado de Familia de Dosquebradas, Risaralda, se declaró interdicto a G. por demencia y se nombró como guardador a su hermano J.R.J.F., quien nunca tomo posesión del cargo debido a esto, fue removido y se designó al señor J.R.P.F. como su curador en la providencia No. 108 del 9 de agosto de 2010[26].

   En los hechos de la demanda el actor afirmó que sólo hasta el 18 de septiembre de 2012 solicitó la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, sin embargo, para el día 8 de mayo de 2013, fecha en la que se radicó la acción de tutela la entidad accionada no había dado respuesta, es decir que transcurrió un lapso superior a los 6 meses entre la solicitud de pensión y la interposición de la acción. No obstante, y con el ánimo de propender por la eficacia de los derechos fundamentales la jurisprudencia constitucional ha determinado que el estudio riguroso del requisito de la inmediatez debe ceder ante situaciones concretas y estableció dos excepciones al principio de la inmediatez que son:

   “(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[28] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”

   En el caso objeto de estudio esta demostrado que G.J.F. fue declarado interdicto mediante sentencia judicial, lo que demuestra que la obligación de actuar de manera oportuna recae en su curador. Es así, que la tardanza en la interposición de la tutela no se le puede enrostrar a G., pues esto haría aun más gravosa su situación de indefensión.

   2.4.2. De otra parte, la señora E.R. de W. –expediente T-4.018.613- le solicitó a Cajanal la sustitución pensional de su hermano el señor N.R.; la entidad accionada negó la pretensión de la actora a través de la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012 que confirmó la decisión adoptada en la resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010. La acción de tutela fue interpuesta el 3 de abril de 2013, es decir, que transcurrieron menos de 6 meses entre la expedición de la resolución UGM 058016 y la interposición del recurso de amparo, lapso que la S. considera razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales.

   Acorde con lo anterior, la S. considera que el requisito de la inmediatez en ambos casos se encuentra superado.

   2.5. S.. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio[29]. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.

   Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010:

   “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”.

   2.5.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se deberá demostrar que es inminente y grave[30].

   2.5.2. De manera específica la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es improcedente para reprochar actos administrativos de carácter particular, como es el caso de las solicitudes de pensiones. Ello se debe, en primer lugar a la necesidad de agotar la vía gubernativa y en segundo lugar, a que si el interesado lo desea podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar como medida preventiva la suspensión del acto atacado.

   Sin embargo, este requisito se flexibiliza y la tutela se hace procedente cuando (i) el beneficiario de la sustitución pensional es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados; y (iii) si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable[31].

   2.5.3. En el primer caso, se evidencia que la actuación por parte del curador de G.J. se limitó a interponer un derecho de petición y ante la ausencia de respuesta acudió de manera directa a la acción de tutela, pese a lo anterior, el actor es un sujeto de especial protección constitucional al que no se le debe exigir que agote la vía gubernativa o la jurisdicción ordinaria, de esta manera, que la tutela resulta procedente.

   2.5.4. De otra parte, en el caso de la señora E.R. se observa que le solicitó a Cajanal la sustitución pensional de su hermano. La Caja Nacional negó lo pedido a través de la resolución No. PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010, dicho acto administrativo fue recurrido, sin embargo, la entidad accionada confirmó la decisión adoptada en la resolución No. UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012. Lo anterior, demuestra que la accionante agotó la vía gubernativa, pero no acudió al contencioso para reprochar la decisión tomada por la entidad accionada. Esta situación en principio haría improcedente el amparo solicitado, sin embargo, la accionante es una persona de la tercera edad al tener 90 años, adicionalmente, tiene una perdida de la capacidad laboral superior al 50%, es decir, que es un sujeto de especial protección lo que permite declarar la procedencia de la acción de tutela a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3. Problema jurídico constitucional.

   Le Corresponde a la S. determinar en primer lugar, si la señora O.F.G. cumplía con los requisitos establecidos en la legislación colombiana para que su hijo pueda acceder a la pensión de sobrevivientes y en segundo lugar, si la señora E.R. de W. puede ser beneficiaria de su hermano, el señor N.R.B. y en consecuencia si tiene derecho a la sustitución pensional.

   Para responder los problemas planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el Derecho a la seguridad social y la sustitución pensional; (ii) los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de este derecho; (iii) el caso concreto.

4. Derecho a la seguridad social y a la sustitución pensional.

   La Carta Política, en el artículo 48 dispone que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se le garantizara a todos los colombianos. Este derecho, a su vez, se encuentra consagrado en diferentes instrumentos internacionales como en la Declaración Americana de los Derechos de la Persona[33] y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los cuales se observa que la finalidad de este derecho es amparar a las personas contra las consecuencias normales de la vejez y ante la imposibilidad física o mental para proveerse su propio sustento que les asegure una vida en condiciones dignas.

   Por su parte, la Corte en la sentencia T-190 de 1993 definió el derecho a la sustitución pensional como aquel que “permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (…).” Esta definición continua vigente.

   Respecto a la finalidad de este derecho, la Corte ha indicado que éste pretende proteger a las personas que dependían económicamente de quien era el titular de la pensión, evitando que por el hecho del fallecimiento del causante, sus familiares más cercanos queden desamparados y se acreciente la condición de viudez u orfandad[35]. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el derecho a la sustitución pensional es fundamental para los beneficiarios, pese a estar catalogado como derecho económico social y cultural irrenunciable.

5. Los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de este derecho.

   La pensión de sobrevivientes tiene una estrecha relación con el derecho al mínimo vital y a la vida digna, debido a que esta prestación otorga a los beneficiarios la satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el pensionado o el afiliado. Estas condiciones le otorga a la sustitución pensional el carácter de derecho fundamental y la convierte en una garantía irrenunciable, imprescriptible, indiscutible y cierta, es decir, que sólo existe la prescripción de las mesadas pensionales y no de la prestación en si misma.

   La Ley 100 de 1993 que creo y estructuró el sistema de seguridad social, fue expedida con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 48 de la Constitución. De este sistema hace parte la pensión de sobrevivientes la cual fue regulada en el artículo 100 de la mencionada ley y posteriormente modificada por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, el cual estableció los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que son:

   “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

   PARÁGRAFO 1o.Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

   El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez[36]”.

   A su vez, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual señala los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes indicando a las siguientes personas:

   “

   1. En forma vitalicia, el cónyuge o lacompañera o compañero permanenteo supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge ola compañera o compañero permanentesupérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecidono menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

   2. En forma temporal, el cónyuge o lacompañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

      Si respecto de un pensionado hubiese uncompañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

      En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y unacompañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, lacompañera o compañero permanentepodrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

   3. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años yhasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38de la Ley 100 de 1993;

   4. A falta de cónyuge,compañero o compañera permanentee hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

   5. A falta de cónyuge,compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios loshermanos inválidosdel causante si dependían económicamente de éste.

      PARÁGRAFO.Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil[37]”.

      Así las cosas, podrán obtener la pensión de sobrevivientes las personas que hagan parte del grupo familiar del pensionado que fallezca o del afiliado cuando este haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores al deceso del causante, y serán beneficiarios el cónyuge o la compañera(o) permanente o supérstite, los hijos menores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar debido a sus estudios, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, y a falta de cónyuge o compañera(o) permanente e hijos, serán los padres que dependan económicamente del causante y a falta de estos últimos serán los hermanos inválidos que también demuestren la dependencia económica. En cada caso concreta se deberá analizar la pensión otorgada y si se concederá de forma vitalicia o temporal.

Acorde con lo expuesto en las consideraciones, se evidencia que el artículo 48 de la Constitución Política dispuso que el derecho a la seguridad social y a la sustitución pensional, tiene como finalidad proteger a las personas que dependían económicamente del causante, evitando de esta manera que sus familiares mas cercanos queden desprotegidos. Es así, que la S. deberá analizar en cada caso concreto, si el causante tenia la calidad de afiliado, de ser así, si cuenta con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, o si por el contrario ya gozaba de una pensión, según el artículo 12 de la ley 797 de 2003.

Una vez identificada la calidad del causante, la S. pasará a determinar si los accionantes pueden ser beneficiarios según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, si pueden acceder a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes según sea el caso.

6.1. Expediente T-4.017.076 caso de G.J.F..

La madre de G.J.F., la señora O.F.G. se encontraba trabajando para el día 24 de septiembre de 2007, fecha en la que falleció, según consta en el certificado de defunción[40]. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2007 G. fue calificado con una perdida de la capacidad laboral equivalente al 60% y con fecha de estructuración del 21 de febrero de 1979, es decir, desde su nacimiento. Su curador presentó solicitud de pensión de sobrevivientes el día 18 de febrero de 2012 ante Colpensiones, sin embargo, la entidad demandada al momento de la interposición de la acción de tutela, el día 8 de mayo de 2013, no le había dado respuesta.

Como se expresó anteriormente, para que G.J.F. pueda acceder a este derecho resulta indispensable demostrar dos cosas; por un lado, que la señora O.F.G. cotizó cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su deceso y que G.J.F. en efecto es su hijo y que esta imposibilitado para trabajar en razón a su situación de invalidez.

En el presente caso, esta demostrado a través del registro civil de nacimiento[43] que G.J.F. es hijo de la señora O.F.G.. A si mismo, que el accionante tiene una perdida de la capacidad laboral del 60%, situación que según el artículo 38 de la ley 100 de 1993 lo cataloga como una persona invalida y en consecuencia puede aspirar a adquirir la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, para adquirir este derecho resulta indispensable demostrar que la causante cotizó 50 semanas en los últimos tres años, situación que no le fue posible a esta S. corroborar, debido a que el accionante no aportó esta información y a que la entidad accionada no dio respuesta a la solicitud de pruebas.

Debido a lo anterior, y a las circunstancias especiales del caso concreto, la S. le ordenará a Colpensiones que revise la historia laboral de la señora O.F.G. y en caso que cumpla con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, se ordena que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a su hijo G.J.F.. En caso que haya reclamado la indemnización sustitutiva, la entidad accionada deberá hacer un cálculo y descontarle esta prestación de manera periódica, sin que la pensión de sobrevivientes sea inferior a un salario mínimo legal.

6.2. Expediente T-4.018.613 caso de E.R. de W..

La señora E.R. tiene 90 años[45], una perdida de la capacidad laboral del 66.17 %; aseguró que convivió con su hermano N.R.B. durante su vida laboral y posteriormente cuando Cajanal le reconoció la pensión de vejez, siendo el quien se encargaba de proveer para sus necesidades básicas, asumiendo los gastos relacionados con hospedaje, alimentación, salud, etc.

Debido a lo anterior, acudió ante la entidad accionada solicitando la sustitución pensional de su hermano, sin embargo, Cajanal negó lo pretendido mediante la resolución PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010[47] aduciendo que no está demostrado que la accionante dependiera económicamente del causante. Esta decisión fue recurrida por la señora E. adicionando el material probatorio que consideró pertinente para demostrar la dependencia económica, pero la entidad administradora de pensiones confirmó su decisión a través de la resolución UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012.

Acorde con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le corresponde establecer a la S. si el causante al momento de su deceso tenia la calidad de afiliado o de pensionado, situación que está demostrada a través de la resolución PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010, en la cual Cajanal acepto que al señor N.R.B. se le había reconocido una pensión de vejez mediante la resolución 4449 del 10 de abril de 1986, la cual fue reliquidada posteriormente. Lo anterior prueba que el señor N.R.B. al momento de su fallecimiento ostentaba la calidad de pensionado.

Ahora, le corresponde a la S. constatar según el artículo 13 de la misma disposición legal, si la señora E.R. de W. es hermana del señor N.R.B. y en consecuencia si no existe una persona con mejor derecho, es decir, esposa o compañera permanente, hijos o padres. Posteriormente, se determinará si en efecto la accionante tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% acorde con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, y finalmente se verificará que este demostrada la dependencia económica.

En primer lugar, la accionante para demostrar el parentesco con el causante adjuntó la partida de bautismo de ella, así como la de N.[48], en donde se evidencia que sus padres y abuelos son los mismos, situación que le permite concluir a la S. que en efecto son hermanos. En cuanto a que no existe una persona con un mejor derecho para reclamar la pensión de sobrevivientes, la entidad accionada al darle respuesta a la tutelante a través de la resolución PAP 026651 del 22 de noviembre de 2010 y de la resolución UGM 058016 del 8 de noviembre de 2012, no mencionó que otra persona haya presentado una solicitud similar, situación que le permite inferir a la S. que la única posible beneficiaria es E.R..

En segundo lugar, la S. encuentra demostrado que la accionante tiene una perdida de la capacidad laboral del 66.17 %[49], es decir, que según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 se encuentra inhabilitada para trabajar. Adicionalmente, la señora E.R. tiene 90 años, situación que automáticamente la imposibilita para laborar.

Finalmente y en cuanto a la dependencia económica, la accionante asevero en los hechos de la acción de tutela que convivió y que su hermano la sostuvo económicamente hasta el día en que falleció. Adicionalmente, adjuntó como prueba cuatro declaraciones juramentadas[50] de amigos y vecinos que manifestaron que conocieron a los señores E. y N.R., muchos años antes del fallecimiento de este ultimo y aseguraron que N. mantenía a su hermana.

Por el contrario, Cajanal guardó silencio en la respuesta a la acción de tutela y en las resoluciones mediante las cuales le negó la sustitución pensional a la señora E.R., no hizo alusión a que recibiera otra pensión y tampoco demostró que su sustento lo deriva de otra actividad.

Debido a todo lo anterior, la sala considera que la señora E.R. de W. cumple con los requisitos establecidos en la legislación colombiana y en consecuencia le ordenará a Cajanal que le reconozca la sustitución pensional y en consecuencia que la incluya en nomina en un termino de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.

7. Razón de la decisión.

7.1. Síntesis de los casos.

7.1.1. Expediente T-4.017.076, caso de G.J.F..

La madre de G.J.F., la señora O.F.G. se encontraba trabajando para el día 24 de septiembre de 2007, fecha en la que falleció. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2007 G. fue calificado con una perdida de la capacidad laboral equivalente al 60% y con fecha de estructuración del 21 de febrero de 1979[52], es decir, desde su nacimiento. Su curador presentó solicitud de pensión de sobrevivientes el día 18 de febrero de 2012 ante Colpensiones, sin embargo, la entidad demandada al momento de la interposición de la acción de tutela, el día 8 de mayo de 2013, no le había dado respuesta.

7.1.2. Expediente T-4.018.613, caso de E.R. de W..

La señora E.R. tiene 90 años[54] y una perdida de la capacidad laboral del 66.17 %; aseguró que convivió con su hermano N.R.B. durante su vida laboral y posteriormente cuando Cajanal le reconoció la pensión de vejez, siendo el quien se encargaba de proveer para sus necesidades básicas, y asumía los gastos relacionados con hospedaje, alimentación, salud, etc. La entidad accionada le negó la sustitución pensional con el argumento que no esta demostrado la dependencia económicamente de la accionante hacia el causante.

7.2. Regla de derecho.

Las entidades administradoras de pensiones antes de negar la sustitución pensional a los miembros del grupo familiar de un pensionado difunto o del afiliado al sistema fallecido, que hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento deberán corroborar que el solicitante sea beneficiario del causante según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que serán beneficiarios el cónyuge o la compañera(o) permanente o supérstite, los hijos menores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar debido a sus estudios, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, y a falta de cónyuge o compañera(o) permanente e hijos, serán los padres que dependan económicamente del causante y a falta de estos últimos serán los hermanos inválidos que también demuestren la dependencia económica. En cada caso concreta se deberá analizar la pensión otorgada y si se concederá de forma vitalicia o temporal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,