Sentencia de Tutela nº 070/14 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-070

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).

Referencia: expedientes T-4057127 y T- 4063016

Acciones de tutela instauradas separadamente contra C. por: L.A.A.O. y L.A.L.A. contra C.

Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados M.V.C.C., M.G.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los siguientes fallos: en el trámite de la acción de tutela interpuesta por L.A.L.A., decidida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de La Dorada (C.), el veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), y en segunda instancia por la S. Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito de Manizales, el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) (expediente T-4057127); y en el curso del proceso de amparo promovido por L.A.A.O.A. contra C., decidido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, el veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013).

1. ANTECEDENTES

   Los dos procesos que se estudian en la presente sentencia se dirigen contra C. y tienen como objeto el reconocimiento de la pensión de invalidez a los peticionarios, la cual ha sido negada porque según esta entidad cuando se produjo la fecha de estructuración, éstos no tenían ninguna semana cotizada al sistema de seguridad social en pensiones. Los antecedentes serán ordenados de la siguiente manera. En primer lugar, la S. se referirá a la acción de tutela interpuesta por L.A.L.A., por intermedio de apoderado (expediente T-4057127). En segundo lugar, se abordará el amparo solicitado por L.A.A.O., también representado por apoderado (T-4063016).

   1. L.A.L.A. (expediente T-4057127)

   1. El peticionario fue desplazado a comienzos de mil novecientos ochenta y tres (1983) del Municipio de Puerto Boyacá, según afirma por el grupo armado Muerte a Secuestradores (MAS). De acuerdo con los hechos narrados por el actor: (…) “el hecho de nuestro desplazamiento fue porque a comienzos de 1983 comenzaron a entrar grupos conocidos como el MAS. Al pie de la finca asesinaron a 4 personas amarrados de las manos y también en la invasión muy cercana a la finca masacraron 6 finqueros con arma blanca (…) mi papá venía en un carro hacia Puerto Boyacá cargado con maíz, con el conductor propietario del carro fue bajado (…) los detuvieron por tres horas y le mostraron la lista todos los hijos y les dijeron que los tenían para matarlos, teníamos dos decisiones que tomar inmediatas: ingresar al grupo o abandonar la región por que el que no ingresara lo catalogaban como integrante de la guerrilla”.

   2. El tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), en T.G. fue asesinado Julio Cesar L. L., hermano del peticionario. En el mismo hecho el actor sufrió una herida en la cadera con arma de fuego, y se debió practicar una cirugía para extraerle un proyectil.

   3. Afirma que desde que sobrevivió a ese ataque “su salud se fue deteriorando”. Sostiene que no pudo sufragar los costos de las intervenciones médicas, por lo cual su capacidad laboral se disminuyó paulatinamente hasta perder la movilidad en sus piernas.

   4. El siete (7) de agosto de dos mil ocho (2008), la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., determinó que el peticionario tenía una pérdida de capacidad laboral de 75.5%. En el dictamen no se estableció la fecha de estructuración.

   5. El veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Acción Social se negó a inscribir al peticionario en el Registro Único de la Población Desplazada (RUDP). El actor presentó un recurso de reposición contra esa decisión, el cual fue concedido el once (11) de octubre de dos mil diez (2010), a través de la Resolución N° 17380415, en la cual se resolvió inscribir al peticionario en el RUDP.

   6. El peticionario sostuvo que el diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), le solicitó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de su pensión de invalidez.

   7. Por solicitud del Instituto de Seguros Sociales (ISS), el catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), el actor fue sometido a otro dictamen, en el cual se determinó una pérdida del 73.20% de su capacidad laboral, y se estableció como fecha de estructuración de su invalidez el cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

   8. El dos (2) de abril de dos mil trece (2013), C. resolvió “negar el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, por el señor L.A.L.A. (…)”. Estableciéndose que: “a la fecha de estructuración de la invalidez tiene 0 semanas [cotizadas]”. Se precisó que ha cotizado “a partir del 01 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2012 con interrupciones [y que], únicamente acreditó 5119 días equivalente a 731 semanas de cotización”. Señaló que las cotizaciones se realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración, por lo cual se trata de un riesgo no asegurable.

   9. El actor solicitó tutelar sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la igualdad, a la protección especial debida a las personas en condición de discapacidad, en conexidad con la seguridad social. Pidió de manera principal que se reconociera la pensión de invalidez por enfermedad común, en su condición de desplazado y víctima de la violencia a partir del siete (7) de agosto de 2008. Solicitó de manera subsidiaria la procedencia transitoria del amparo, para que se le reconozca la pensión desde esa fecha, mientras la jurisdicción ordinaria decide sobre el asunto de fondo.

      1.1. Respuesta de las entidades demandadas

   10. El nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de C. decidió admitir la acción de tutela presentada por el peticionario contra C., el Ministerio de Salud y el Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio de la Protección Social. Además resolvió vincular a las siguientes autoridades de C.: (i) Director Regional S.C.; (ii) Gerente Nacional de Defensa Judicial; (iii) Vicepresidente de Beneficios y Reconocimiento. Y ordenó recibir la declaración del accionante L.A.L..

       1.1.1. Respuesta del Consorcio Colombia Mayor

   11. El diez (10) de mayo de dos mil trece (2013), el Consorcio Colombia Mayor contestó la acción de tutela. Expuso dos argumentos. En primer lugar, explicó que el Consorcio administra el Fondo de Solidaridad Pensional, el cual de conformidad con el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, “tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte”. Sostuvo, en segundo lugar, que no tiene como función reconocer las pensiones o pagar las mesadas a favor de las víctimas de la violencia, ya que ésta es una labor de C.. En razón de lo anterior, argumentó que la tutela no cumplía con la legitimación pasiva, por lo cual debían ser vinculados el Ministerio del Trabajo y C..

       1.2. Sentencia de primera instancia.

   12. El veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de La Dorada (C.) declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el peticionario. De acuerdo con las consideraciones expuestas en el fallo, el actor puede acudir a otros medios de defensa judicial, como el proceso ordinario laboral para reclamar sus derechos, en el cual se podrá establecer con precisión la pérdida de capacidad laboral, la cual varió en los dos dictámenes que fueron aportados al proceso. En el fallo, la juez también consideró que el actor no había interpuesto los recursos en la vía gubernativa.

       1.3. Impugnación

   13. La apoderada del peticionario apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo principal para reconocer la pensión de invalidez, cuando existe un perjuicio irremediable, y el medio de defensa judicial debe ser idóneo sobre todo tratándose de una persona que goza de “especial protección constitucional”.

       1.4. Sentencia de segunda instancia

   14. El diez (10) de julio de dos mil trece (2013), la S. Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Se sostuvo en el fallo que debido al carácter subsidiario de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el peticionario podía acudir al proceso ordinario laboral. Se argumentó que no existe un perjuicio irremediable en el caso, porque no se demostró que no hubiese podido trabajar después de la estructuración de la invalidez. Y en tercer lugar, se consideró que no existe certeza acerca de los requisitos para acceder a la pensión.

   2. L.A.A.O. (expediente T4063016).

   15. L.A.A.O., sufrió una meningitis el veinte (20) de marzo de mil novecientos cincuenta y seis (1956), cuando tenía cuatro años de edad.

   16. El diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010), el Seguro Social, le realizó un dictamen en el cual estableció que perdió el 69,6% de su capacidad laboral y fijó como fecha de estructuración el veinte (20) de marzo de 1956. De acuerdo con el dictamen el peticionario “requiere de terceras personas para que decidan por él” Según la historia clínica presenta: (i) “cuadripesia con leve ataxia e incordinación de movimientos, así como Hipoacusia severa”; (ii) “HNS bilateral severa, trastorno motor y cognitivo”; (iii) “retraso mental moderado a severo”.

   17. El cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010), el peticionario le solicitó al Seguro Social, S.C., el reconocimiento de su pensión de invalidez.

   18. Mediante resolución 6243 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil diez (2010), el Seguro Social, seccional C. resolvió “negar la prestación económica de pensión de invalidez de origen común al señor L.A.A.O.”. Sostuvo que la fecha de estructuración de la invalidez del peticionario fue el veinte (20) de marzo de mil novecientos cincuenta y seis (1956), por lo cual es un riesgo no asegurable.

   19. De acuerdo con su historia laboral el peticionario ha cotizado de manera interrumpida 751.71 semanas.

   20. El peticionario afirma que aunque ha vivido casi toda su vida con una discapacidad, se ha visto obligado a trabajar para aportar ingresos a su familia.

       2.1. Respuesta de C..

   21. C. no contestó la acción de tutela.

       2.2. Sentencia de primera instancia.

   22. El veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, decidió no tutelar los derechos fundamentales del actor, por considerar que el peticionario puede acudir a la acción ordinaria laboral. También señaló que en el presente caso no se encuentra acreditado que exista un perjuicio irremediable.

3. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

   1. Competencia

   23. Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

   2. Problema jurídico.

   24. De acuerdo con los antecedentes anteriormente expuestos, la S. debe resolver en los dos casos el siguiente problema jurídico: ¿Se violan los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas que padecen de una enfermedad congénita crónica o degenerativa, cuando una entidad se niega a reconocer una pensión de invalidez, porque establece como fecha de la pérdida de capacidad laboral, el día en que se presentó el primer síntoma o cuando tuvo lugar el hecho que ocasionó la situación que con posterioridad dio lugar a la solicitud de pensión?

   25. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la S. dividirá la decisión en dos partes. En la primera parte establecerá si las acciones de tutela que se resuelven en el presente caso son procedentes. En la segunda parte establecerá si se violaron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los peticionarios.

   3. Las acciones de tutela son procedentes.

   26. En los casos que se revisan los jueces de instancia argumentaron que las acciones de tutela son improcedentes, en aplicación del principio de subsidiariedad, porque los peticionarios tienen a su disposición la acción ordinaria laboral para solicitar su pensión de invalidez. A diferencia de lo que decidieron los despachos judiciales, la S. considera que las circunstancias personales de los actores, implican que la protección de sus derechos debe ser inmediata, por lo cual no se encuentran en la obligación de agotar el proceso ordinario, tal como se argumentará a continuación.

   27. En casos similares a los que se deciden, la Corte ha establecido que no se le puede exigir a una persona el agotamiento de un proceso ordinario. En la sentencia T-427/12 esta S. estudió una acción de tutela interpuesta por una persona que sufría de una discapacidad mental, congénita, que se desarrolló desde su nacimiento, a la que la administradora de pensiones le había negado su pensión de invalidez, porque el hecho había surgido al nacer. Al concluir que la acción era procedente, la S. estableció que el actor no debía agotar el proceso laboral, porque era un sujeto de especial protección constitucional, que no contaba con recursos económicos propios. Y agregó que “para resolver su solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez requiere que se haga un estudio especial en el que se tenga en cuenta su derecho a no ser discriminado”, porque la falta de reconocimiento se había fundamentado por Porvenir en que la discapacidad era congénita.

   28. En la sentencia T-143/13, esta S. de Revisión analizó una acción de tutela interpuesta por una persona que sufría diferentes problemas de salud mental, que llevaron a que el peticionario perdiera el 57.40% de su capacidad laboral. En aquella oportunidad esta S. sostuvo:

       “dentro de los elementos de análisis utilizados por la Corte para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en el escenario de las pensiones, se encuentra su nivel de vulnerabilidad social o económica y su condición de salud actual, sin que esta lista pueda considerarse taxativa. Concretamente, si de esos elementos es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la condición de la persona que invoca el amparo, porque la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente”.

   29. En aquella oportunidad la S. concluyó que no resultaba necesario agotar el proceso ordinario, porque el actor tenía una grave situación económica y social, debido a que se encontraba acreditada su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 57.40, y la única fuente de ingresos que podía tener era su pensión de invalidez.

   30. En los casos que se analizan tampoco puede agotarse el proceso ordinario, sin menoscabo de los intereses de los actores, porque sus derechos fundamentales por sus circunstancias personales requieren una protección inmediata. En ambos casos se encuentra probado que tanto el señor L.A.L., como L.A.A.O. son personas que se encuentran en situación de discapacidad, lo cual los convierte en sujetos de especial protección constitucional.

   31. El señor L. perdió de capacidad laboral en el 75.5%, por lo cual no está en condiciones de garantizar el cubrimiento de sus necesidades para garantizarse una vida en condiciones mínimas de dignidad.

   32. El señor O. sufre de una pérdida de capacidad laboral del 69.6%. Como se señaló en los antecedentes “requiere de terceras personas para que decidan por él”, sufre una incapacidad severa para escuchar en los dos oídos y tiene una discapacidad mental severa. A pesar de las graves circunstancias de salud el señor O. se ha visto obligado a trabajar, como vigilante para contribuir a los ingresos de su familia.

   33. Finalmente, en el caso del señor A.O. la S. debe advertir que a pesar de que el actor no acudió a la acción de tutela cuando le fue negado por el ISS el reconocimiento de su pensión de invalidez, esto es, en diciembre de 2010, la inmediatez en el caso concreto debe ser analizada con flexibilidad. Esta Corporación ha sostenido que cuando se trata de personas vulnerables, debe efectuarse un análisis menos riguroso de la inmediatez, a partir de (i) el carácter permanente y actual de la violación alegada; (ii) la edad del solicitante; y (iii) su situación de vulnerabilidad económica.

       Así por ejemplo en la sentencia T-1028 de 2010 la S. Octava de Revisión conoció del caso de una persona que solicitó a través de proceso ordinario el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual fue negada, con fundamento en que por la Ley aplicable en el caso concreto no contemplaba expresamente la sustitución de la pensión de invalidez en beneficio de las compañeras permanentes de los pensionados, sino únicamente de las viudas. La tutela se presentó contra el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, proferido en el año 2007. La S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia argumentó que no se cumplía el requisito de inmediatez por cuanto la accionante esperó más de un año y medio para interponer la acción de tutela contra la providencia de casación.

       Sin embargo, la S. de Revisión sostuvo que en el evento en el cual el juez de tutela determine que a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos es continúa y actual, la acción de tutela objeto de revisión no puede ser declarada improcedente por falta de inmediatez. Explicó que la exigencia de la inmediatez no impone un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino que implica el que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera protección inmediata, una vez se verifique “que el término transcurrido no resulta demasiado prolongado de modo tal que afecte los derechos de terceros, la seguridad jurídica o convierta la tutela en un premio a la desidia (…).”

       El caso que ocupa a esta a S. se refiere a una persona de 62 años, que sufre una pérdida de capacidad del 69.66%, de manera tal que sus limitaciones físicas le impiden acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad con otros usuarios. Además, no puede pasarse por alto que el actor una vez le fue negada por el ISS su pensión de invalidez, continúo laborando para suplir sus necesidades básicas y las de su hogar. Es decir que, el peticionario acudió a la vía de tutela cuando su situación de salud, no le permitió seguir laborando. En este caso el paso del tiempo, no afecta la competencia del juez constitucional para adoptar las medidas inmediatas que protejan los derechos fundamentales porque el accionante, reclama su pensión de invalidez para poder vivir en condiciones mínimas de dignidad, y la negativa a otorgarle la pensión de invalidez hace que la vulneración de sus derechos sea permanente y actual.

   4. Fecha de estructuración en enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas. Reiteración de jurisprudencia.

   34. En los casos sometidos a revisión, la S. reiterará la jurisprudencia de la Corte sobre la estructuración de invalidez de las personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Al respecto, se considera relevante afirmar que el deber de atención al precedente judicial surge de la aplicación de dos principios axiales dentro del orden jurídico: la igualdad y la seguridad jurídica, porque todas las personas son iguales ante la Constitución, y tienen derecho a tener certeza sobre las reglas jurídicas que les son aplicables y a que se resuelvan sus pretensiones de la misma manera en que han sido decididas previamente por los jueces”.

   35. Esta sección se dividirá en dos partes. En la primera se parte reiterará la jurisprudencia sobre la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas. En la segunda parte se resolverán los casos concretos.

       4.1. Fecha de estructuración de la pensión de invalidez

   36. La Ley 100 de 1993 establece que para recibir la pensión de invalidez por riesgo común se requiere acreditar cincuenta (50) semanas en los tres últimos años a la fecha de estructuración. La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en casos de enfermedades crónicas o congénitas, la fecha de estructuración es aquella en la que se determina la pérdida de capacidad laboral. Como se verá, en las sentencias T-561/10, T-671/11 se tomó la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral, para fijar el día en que se estructuró la invalidez. En la sentencia T-427/12, se consideró que la estructuración tenía lugar el momento en que la discapacidad se convirtió en invalidez, porque las barreras sociales le impidieron al actor seguir trabajando.

   37. En la sentencia T-561/10, la S. Sexta de Revisión analizó una acción de tutela, en la cual se debatía si resultaba procedente reconocer la pensión de invalidez, para garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social, y al mínimo vital de una persona que había perdido su capacidad laboral, porque se había agravado su diagnóstico de esquizofrenia esquizo-afectiva. La peticionaria solicitó al Seguro Social, en el año 2004, después de cotizar durante dos décadas, el reconocimiento de la pensión de vejez cuando su condición su agravó. Sin embargo, la entidad fijó como fecha de estructuración la fecha en la cual la actora había pasado por una situación clínica compleja en mil novecientos ochenta y tres (1983). La Corte estableció que no resultaba razonable considerar que después de esa fecha hubiese podido cotizar durante veinte años si había perdido su capacidad laboral. Determinó que debía considerarse como fecha de estructuración, el día en que se realizó el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez. Al respecto la S. advirtió:

       “En efecto, el proceso de aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez o muerte exige el cumplimiento de algunos requisitos, pero el sistema no puede desconocer las circunstancias particulares de un caso como el que se revisa, para negar el reconocimiento de una pensión por invalidez, cuando está demostrado más que suficientemente que la interesada pudo cotizar a pensiones hasta el año 2004, muy a pesar de la supuesta condición de invalidez que se habría estructurado desde 1983. Por tal motivo, entiende la S. que sólo en el año de 2004 se consolida en la accionante una verdadera situación de invalidez, por lo que serán las normas y las situaciones fácticas de ese momento las que en efecto han de ser tenidas en cuenta para una adecuada valoración y calificación de su invalidez y del efectivo cumplimiento o no de la condición de persona inválida” (subrayado fuera del texto).

   38. En la sentencia T-671/11, la S. Octava de Revisión también estableció como regla general, que cuando se presentan enfermedades crónicas la fecha de estructuración se configura no cuando se produce el primer síntoma, sino cuando la persona pierde más del 50% de su capacidad laboral. El caso se refería a una persona de sesenta (60) años que padecía “diabetes miellitus tipo 2, varicoso G iv recidivicante y artrosis bilateral de hombros”, que fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral del 63%. El Seguro Social se negó a reconocer la pensión de vejez, porque tuvo como fecha de estructuración el día en que se manifestó por primera vez la enfermedad, con lo cual la peticionaria no cumplía con los requisitos. Al respecto la S. sostuvo que en algunos casos la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, no coincide con la fecha en que ocurrió el accidente, lo cual sucede por ejemplo por lo general cuando se padecen enfermedades crónicas que al ser “de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina”.

   39. En la sentencia citada la S. constató que era una práctica de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, consiste en señalar como fecha de estructuración de la invalidez, el momento en que ocurrió el accidente, lo cual se consideró como una violación del derecho fundamental a la seguridad social por varias razones. En primer lugar, porque en las enfermedades crónicas o degenerativas, la pérdida de capacidad laboral es gradual, por lo que las personas, en ocasiones, pueden seguir trabajando y cotizando al sistema. En segundo lugar, no se tienen en cuenta los aportes realizados por el trabajador con posterioridad a la fecha de estructuración. Y en tercer lugar, porque desconoce el Decreto 917 de 1999 , el cual define esta fecha como aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”.

   40. Al resolver el caso concreto en la sentencia citada, la Corte sostuvo que el considerar como fecha de estructuración de la invalidez, el día que el Seguro Social calificó por primera vez la enfermedad, “constituye una afrenta al derecho la seguridad social” de la peticionaria”.

   41. En la sentencia T-427/12, la S. Primera de Revisión tuteló el derecho a la seguridad social y a no ser discriminado de una persona que tenía una discapacidad mental congénita, que solicitaba su pensión de vejez, la cual fue negada, porque la entidad demandada tuvo como fecha de estructuración su nacimiento. El actor laboró durante cinco (5) años en una empresa, y con posterioridad buscó trabajo durante diez (10) años sin encontrar trabajo, por lo que en ese momento decidió buscar la pensión de invalidez. La S. decidió acoger la definición de discapacidad como barrera social, prevista en la Convención Internacional sobre Derechos de Personas con Discapacidad . Concluyó que la fecha de estructuración se debía fijar para el momento en que la persona dejó de trabajar, pues a partir de allí, su incapacidad se convirtió en invalidez:

       “porque fue en ese momento en el que la barrera social de la discriminación le impidió seguir trabajando, ya que no tuvo acceso a una oportunidad laboral debido a su condición especial, constituyéndose en la causa directa por la que no pudo seguir laborando ya portando al Sistema General de Pensiones”.

   42. La S. justificó su decisión en que se trataba de un ajuste razonable a la interpretación de las normas sobre la fecha de estructuración que se encontraba justificado en la Constitución por tres razones. En primer lugar, porque de ser acogida la interpretación de las normas sobre la fecha de estructuración de la invalidez, se negaría a la mayoría de las personas con discapacidad congénita “su derecho a la pensión de invalidez por razones derivadas de su diversidad funcional”, lo cual se encuentra expresamente prohibido por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En segundo lugar, la S. sostuvo que esta interpretación resultaba adecuada, porque se fundamentaba en la concepción sobre discapacidad propuesta por el derecho internacional de los derechos humanos. Y en tercer lugar, no imponía una carga desproporcionada a la administradora de Fondos de Pensiones, porque el actor “cumplió con su deber de afiliarse y aportar al Sistema cuando la sociedad le brindó la oportunidad de trabajar”. Por estas consideraciones y al constatar que el peticionario cumplía con las cincuenta (50) semanas anteriores exigidas por la Ley 100 de 1993, la S. concluyó que la entidad demandada debía reconocer la pensión de invalidez del actor, y que se habían violado sus derechos a la igualdad y a la seguridad social.

   43. En síntesis, de acuerdo con los precedentes que se reiteran en las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas: (i) la fecha de la pérdida de capacidad laboral no siempre coincide con la fecha en que sucede el hecho que a la postre se torna incapacitante, o con el primer diagnóstico de la enfermedad; (ii) no es razonable concluir que la fecha de estructuración de la invalidez sea la fecha en que se diagnosticó por primera vez la enfermedad, si la persona continua trabajando durante un tiempo; (iii) dependiendo del caso concreto la fecha de estructuración puede ser fijada (a) cuando se efectúa el dictamen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; o (b) cuando la persona deja de trabajar.

       4.2. Casos concretos.

       4.2.1. L.A.L.A..

   44. En el caso del señor L.A.L., C. estableció como fecha de estructuración de la invalidez el cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), un día después de ocurridos los hechos en que resultó asesinado su hermano. El actor fue herido en la cadera. Como se señaló en el acápite anterior (4.1), en la sentencia T-671/11 se sostuvo que la fecha del accidente o del primer síntoma de una enfermedad no siempre coincide con la de la pérdida de capacidad laboral. De manera similar, en el presente caso, el día en que ocurre el atentado contra la integridad personal del actor no coincide con la fecha en que se produce la pérdida de capacidad para trabajar.

   45. En efecto, con posterioridad a mil novecientos noventa y dos (1992), cuando le dispararon al peticionario, tal como se señala en la Resolución de C., logró cotizar entre mil novecientos noventa y siete (1997) y (2012) setecientas treinta y un (731) semanas. El actor no perdió la movilidad de sus piernas desde la fecha en que le dispararon, sino que esto sucedió de manera gradual. El siete (7) de agosto de dos mil ocho (2008), la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., estableció que el peticionario tenía una lesión de médula espinal completa.

   46. De acuerdo con lo anterior, no resulta razonable concluir como lo hace C. que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del accionante, sea el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992) cuando tuvo lugar el atentado contra este. Como se señaló con anterioridad, el actor conservó su capacidad laboral a tal punto que pudo cotizar setecientas treinta y un (731) semanas, que suman más de diez años aportando al sistema de seguridad social en pensiones. En razón de lo anterior no resulta razonable que se le dictamine que su pérdida de capacidad laboral ocurrió el día en que sufrió el atentado, pues continuó aportando al sistema por muchos años después.

   47. Conforme a los documentos aportados al proceso, puede precisarse que la fecha de estructuración de la invalidez del señor L. se produjo, el siete (7) de agosto de (2008), cuando la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C. estableció que el peticionario había perdido el 75.5% de la pérdida de capacidad laboral. Esta conclusión se soporta además, en los precedentes de las sentencias T-561/10 y T-671/11 citados con anterioridad (4.1), en los que la Corte consideró como fecha de estructuración de la invalidez, en casos de enfermedades crónicas, la fecha del dictamen en el que se estableció la pérdida de capacidad laboral.

   48. Una vez precisada la fecha de estructuración de la invalidez del actor, se debe resolver si L.A.L. cumple los requisitos para que sea reconocida la pensión de invalidez. La S. considera que el peticionario sí cumple con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de esta prestación. El señor L. tiene una pérdida de capacidad laboral mayor al 50% y además cotizó más de cincuenta semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como se explicará a continuación.

   49. En primer lugar, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, señala que quien ha perdido más del 50%, de la capacidad laboral, se considera que está en situación de invalidez. De acuerdo con el dictamen realizado en dos mil ocho (2008), por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., el actor perdió 75.5% de su capacidad laboral. Con posterioridad el Seguro Social estableció el catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), que el señor L. había perdido el 73.2 % de la pérdida de capacidad laboral.

   50. Sin embargo, el peticionario cotizó más de cincuenta semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral, tal como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Esta afirmación se sustenta en el hecho de que la estructuración de la invalidez data del siete (7) de agosto de (2008), cuando la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., señaló que el peticionario había perdido el 75,5% de su capacidad laboral. De conformidad con la resolución de C. expedida el dos (2) de abril de dos mil trece (2013) en la que decidió negar la pensión de invalidez del actor, este cotizó a esta entidad setecientas treinta y un semanas desde el primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el treinta (30) de junio de dos mil doce (2012). Por lo tanto, se concluye que cumple las semanas de cotización exigidas en la norma mencionada.

   51. Como el accionante, reúne los requisitos para obtener su pensión de invalidez, no resulta procedente reconocer la pensión alternativa, consagrada en la ley, para las víctimas de la violencia, que se encuentra prevista en el artículo 18 de la Ley 782 de 2002, porque esta prestación solo puede ser reconocida “siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales”.

   52. En síntesis, la S. concluye en el caso del señor L.A.L. que no es una interpretación razonable, concluir como lo hizo C. que la fecha de estructuración se configuró el día en que el peticionario fue víctima de un disparo en su cadera. Debe considerarse como fecha de estructuración el siete (7) de agosto de dos mil ocho (2008), cuando la Junta Regional de Invalidez de C. estableció que había perdido su capacidad laboral. En este caso, el actor reúne los requisitos para obtener la pensión de invalidez, porque el interesado ha perdido más del 50% de la capacidad laboral y cumple las semanas requeridas por la Ley 100 de 1993. Por ello, la S. considera que se violó el derecho a la seguridad social del actor, al negársele el reconocimiento de la pensión a que tiene derecho.

   53. En consecuencia, la S. ordenará a C. que expida una acto administrativo en el que reconozca la pensión de invalidez del señor L.A.L.A., a partir del siete (7) de agosto de dos mil ocho (2008), fecha en la que la entidad competente realizó el segundo dictamen de pérdida de capacidad laboral y determinó que el actor sufría de una invalidez del 75.5%.

       4.2.2. L.A.A.O.

   54. En el caso del señor L.A.A.O., el Seguro Social sostuvo que su invalidez se produjo el veinte (20) de marzo de mil novecientos cincuenta y seis (1956), cuando el peticionario tenía cuatro años, y sufrió de una meningitis que le dejó secuelas permanentes en su salud. La S. considera que en el presente caso la fecha de estructuración no puede tomarse desde el momento en que a la persona se le diagnóstica una enfermedad, sino cuando se presenta la pérdida de capacidad laboral, como se sostuvo en la sentencia T-427/12.

   55. En este asunto, cabe precisar que el diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010), el Seguro Social, realizó un dictamen en el cual estableció que L.A.A.O., perdió el 69,6% de su capacidad laboral. La entidad fijó como fecha de estructuración el veinte (20) de marzo de 1956, cuando a los cuatro años el peticionario sufrió de meningitis. De acuerdo con la historia clínica, desde esa edad el actor presentaba “caudripesia leve”, es decir una disminución en su fuerza motora, así como “hipoacusia severa”, que consiste en una deficiencia auditiva. Con posterioridad, en el dictamen se estableció que tenía una discapacidad mental severa, hipoacusia bilateral, es decir en los dos oídos y “alteraciones neurológicas de la marcha”. Y se advirtió que el peticionario “requiere de terceras personas para que decidan por él”.

   56. Sin embargo, dicha entidad decidió negar la pensión de invalidez, porque la fecha de estructuración fijada en el dictamen coincide con la del diagnóstico de meningitis, a los cuatro años. Así lo consignó el ISS, en la resolución 6243 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil diez (2010), en la que sostuvo que se trataba de “un riesgo no asegurable”. Y le advirtió al peticionario que podía continuar cotizando para “para los riesgos de vejez y muerte do conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993”.

   57. La S. no considera razonable la interpretación de la entidad. Si se le da eficacia jurídica a esa interpretación a propósito de la fecha de estructuración, se le restaría valor a los mandatos constitucionales de prohibición de discriminación, a la protección especial de las personas con discapacidad, así como al principio de igualdad, porque bajo la legislación actual no existe posibilidad de que el señor A. se pensione por invalidez. Esa interpretación implica, que sin importar el número de semanas que trabaje y cotice una persona al sistema de seguridad social en pensiones, bajo la legislación vigente no podrá gozar de este derecho, por haber padecido una meningitis a los cuatro (4) años de edad.

   58. Este Tribunal Constitucional reitera en la sentencia T-427/12, en un caso en el que se fijaba como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de una persona que sufría una discapacidad congénita, la de su nacimiento, pero pese a ello, la persona pudo laborar, se dijo en la sentencia:

       “Si se aceptara esta interpretación, se estaría admitiendo que a las personas que nacieron con discapacidad, por razón de su especial condición, no se les debe garantizar la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

       Como es evidente, esta interpretación constituye un acto de discriminación contra el señor J.C.M.F. por motivo de su discapacidad, pues tiene el efecto de impedir que este acceda a la pensión de invalidez, la cual resulta contraria a la Constitución y a los tratados internacionales que protegen a las personas con discapacidad de ser discriminadas por su condición especial”.

   59. De acuerdo con los argumentos expuestos y el precedente citado, la S. considera que no resulta razonable considerar como la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor A., el día en que se manifestó su meningitis a los cuatro años de edad.

       Si bien el juez constitucional no puede alterar la fecha de estructuración definida por las autoridades médicas competentes, en casos como éste, lo que ocurre es que, en razón de la capacidad laboral residual, para determinar el derecho, debe tenerse en cuenta la fecha de calificación de invalidez y no la fecha de estructuración que se haya fijado. Esto es, se aplica una especie de excepción de inconstitucionalidad a la regla legal que fija como referente la fecha de estructuración, para señalar por imperativo constitucional, en el caso concreto, la fecha de referencia debe ser la de calificación.

   60. Aunque el peticionario ha vivido con una discapacidad desde muy temprana edad, ha cotizado a C. interrumpidamente, de conformidad con su historia laboral, por más de 30 años, correspondientes a setecientas cincuenta y un (751.51) semanas. Este hecho implica que el peticionario ha estado económicamente activo, por lo cual lo que la S. debe establecer es cuál es la fecha de estructuración de su invalidez, partiendo de las pruebas allegadas y una interpretación razonable de los hechos que dan origen a la acción.

   61. En la sentencia T-671/11, se abordaron los casos de enfermedades crónicas congénitas, o degenerativas, con respecto a las cuales se estableció que la estructuración de la invalidez, se presentaba el día en que se había proferido por la Junta de Calificación el dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral. En dicho fallo la S. Octava de Revisión estudió el caso de una persona que sufría de “diabetes miellitus tipo 2, varicoso G iv recidivicante y artrosis bilateral de hombros”, la cual tuvo sus primeros síntomas en 1981. La S. estimó que considerar como fecha de estructuración el momento en que apareció el primer síntoma de la enfermedad implicaría violar el derecho a la seguridad social, señalando como fecha de la estructuración la del dictamen en el que se estableció la invalidez del 64.4%, porque resultaba más razonable, dadas las condiciones fácticas del caso.

   62. Al igual que en el asunto mencionado, a L.A.A. se le fijó como fecha de estructuración aquella en la que apareció por primera vez la meningitis. Sin embargo, la pérdida de capacidad laboral del accionante se calificó por los médicos especialistas del Seguro Social el diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010). Por ello, no sería lógico concluir que la fecha de estructuración sea aquella en que apareció por primera vez la meningitis, porque como se señaló con anterioridad, el peticionario cotizó setecientas cincuenta y un (751) semanas al sistema de seguridad social en pensiones, incluso con posterioridad al 20 de marzo de 1985, día en el que supuestamente se estructuró su invalidez.

   63. La S. constata que L.A.A.O. cumple los requisitos para recibir la pensión de invalidez. En primer lugar, tal como lo establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el actor perdió el 69,66% de su capacidad laboral, por lo cual puede considerarse que es una persona invalida.

   64. Ha cotizado cincuenta (50) semanas en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, tal como se exige en el artículo mencionado. De acuerdo con su historia laboral, el señor A. cotizó con anterioridad al diez de septiembre de 2010, más de cincuenta semanas. Incluso entre el 10 de septiembre de 2010, y el 10 de septiembre de 2007, registra más de 100 semanas cotizadas.

   65. Del primero de febrero de 2008 al 31 de enero de 2010, el actor cotizó 102,86 semanas, por lo cual cumple con el segundo requisito para que se otorgue la pensión de vejez.

   66. En síntesis, resulta contrario a los derechos constitucionales a la igualdad, a no ser discriminado, a la protección especial de las personas con discapacidad y a la seguridad social, fijar como fecha estructuración de la invalidez del señor L.A.A.O., el veinte (20) de marzo de mil novecientos cincuenta y seis (1956), cuando el accionante sufrió de meningitis a los cuatro años de edad. Por el contrario, se consideran aplicables las sentencias de las distintas S.s de Revisión que en decisiones similares a las que se ha hecho referencia, que la estructuración ocurre cuando se produce la pérdida de capacidad laboral de forma permanente y definitiva, que en este caso se presume, por tratarse de una enfermedad degenerativa, ocurrió el diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010), fecha en la que el Seguro Social determinó que el actor sufría de una invalidez del 69.66% y a partir de la cual se debe contabilizar las semanas mínimas requeridas.

       En casos como éste, lo que ocurre es que, en razón de la capacidad laboral residual para determinar el derecho, debe tenerse en cuenta la fecha de calificación de invalidez y no la fecha de estructuración que se haya fijado. Aplicándose una excepción constitucional a la regla legal que fija como referente la fecha de estructuración, para señalar que en este caso, por imperativo constitucional, la fecha de referencia debe ser la fecha en la cual se efectuó la calificación.