Sentencia de Tutela nº 212/08 de Corte Constitucional, 28 de Febrero de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 51606606

Sentencia de Tutela nº 212/08 de Corte Constitucional, 28 de Febrero de 2008

Ponente:Jaime Araujo Renteria
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2008
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud y a la vida digna de menor que padece "sindrome de sturge weber" y cuya madre solicita se ordene el suministro de pañales desechables, una silla de ruedas, asi como el pago de las sumas que se requieran para transportar a la niña desde su vivienda hasta el lugar donde recibe terapias. Las prestaciones medicas solicitadas son negadas por la entidad al encontrarse excluidas del pos. Se trata de servicios que, no obstante estar excluidos del plan obligatorio de salud, deben ser autorizados por la eps, pues, en consideracion a la situacion de incapacidad de la menor y la importancia que tiene la provision de lo pretendido por la madre para la salud y la vida en condiciones dignas de la menor, se hace imperiosa su garantia. La corte ordena el suministro de los elementos y prestaciones pretendidas, empero, decreta - siguiendo las instrucciones del medico tratante- que, en vez de la silla de ruedas, se suministre un caminador. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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Expediente T-1759428

Sentencia T-212/08

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte para ir a las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Requisitos para que proceda pago de transporte por parte de EPS o del Estado/DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de transporte para paciente y acompañante

En tal contexto, el intérprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional, en relación con éste tópico ha considerado por regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva el principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como un ''componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la población, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que ''los sectores médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica razonable''.

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de pañales

En tal contexto y a partir de la información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad. De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados por la madre de la menor, vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física.

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de caminador

El médico tratante con ocasión de las pruebas solicitadas, informó a la Sala que ''[l]a paciente requiere caminador'', manifestación que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este adminículo, no obstante que la pretensión de la acción de tutela estaba orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opinión especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente, ámbito que no le corresponde invadir al juez constitucional.

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Carga de la prueba es de EPS demandada/INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Manifestación sobre carencia de recursos económicos no requiere prueba por tratarse de negación indefinida

Frente a la negación indefinida manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la carga de la prueba se invierte y será entonces C.E.P.S., quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunción de buena fe prevista en la Constitución Política (Art. 83), en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes.

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte debe suministrarse por la EPS para garantizar el desplazamiento al sitio en que se efectúan las terapias

Es claro que la imposibilidad de locomoción que plantea la menor para trasladarse al sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no está garantizando el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud. Adicionalmente y por las carencias físicas que plantea la niña, es lógico que sea necesario el acompañamiento de su madre para la realización de los procedimientos, en atención a que requiere cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. Se ordenará a C.E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo pertinente para que suministre a la menor J.M.J. y a su progenitora, el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el médico tratante.

Referencia: expediente T-1759428

Acción de tutela instaurada por D.Y.J.R., quien actúa como representante legal de la menor J.M.J., contra C.E.P.S.

Magistrado Ponente

Dr. J.A.R.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados J.C.T., M.J.C. ESPINOSA y J.A.R., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la acción de tutela instaurada por la señora D.Y.J.R., quien actúa en representación de su menor hija J.M.J., contra C.E.P.S.

I. ANTECEDENTES

La menor J.M.J., representada por su progenitora señora D.Y.J.R., instauró acción de tutela contra C.E.P.S., por estimar vulnerado el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Los supuestos de hecho que dan sustento a la acción de amparo constitucional propuesta, se sintetizan a continuación.

  1. Hechos.

    Indica la peticionaria que su hija J.M.J., padece desde el momento de su nacimiento Según lo indicado en el registro civil de nacimiento con indicativo serial N° 33814710, la menor nació el 17 de julio de 2003. de síndrome de S.W., presentando convulsiones incontrolables, razón por la cual fue intervenida quirúrgicamente a los 9 meses de edad ''retirándole la mitad del cerebro en un (sic) hemisferectomia izquierda ya que era la parte mas comprometida''.

    Señala que como consecuencia del procedimiento quirúrgico, la menor presenta retardo sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha, secuelas que no le permiten hacer nada por sí misma, estando imposibilitada además para hablar y caminar, solamente sonríe.

    Sostiene que por la dificultad de salud que padece su hija y por el cuidado permanente que exige, no es posible acceder a un empleo, razón por la cual la única fuente de ingreso del núcleo familiar está en cabeza de su esposo, quien vela porque todas las necesidades sean satisfechas.

    Empero, buena parte del ingreso debe ser destinado para la compra de pañales y para el pago de transporte Señala que por 120 pañales mensuales debe cancelar la suma de $ 72.000 y $ 112.000 por concepto de transporte, para la realización de dos terapias semanales. con el fin de que se realicen las terapias ordenadas por el médico tratante y que solamente empezaron a practicarse con ocasión de la acción de tutela fallada por el Juzgado 18 Civil Municipal de Cali.

    Por último, manifiesta que debido a la imposibilidad económica de pagar servicio doméstico para la menor, no puede trabajar y adicionalmente porque a pesar de que las terapias fueron ordenadas por vía de tutela, debe ''estar cada ocho (8) días en COOMEVA solicitando y recogiendo las ordenes para las terapias las cuales no las da para un mes si no (sic) para cada quincena; sin mencionar que para una sola orden me hacen ir hasta allá 2 y 3 veces por los obstáculos que me ponen para cada una de ellas.''

  2. Pretensiones.

    A partir de la situación fáctica planteada por la peticionaria, la acción tuitiva instaurada tiene por objeto que el juez constitucional ordene a C.E.P.S. (i) el suministro de 120 pañales desechables cada mes, (ii) el pago del transporte para trasladar a la menor al sitio indicado por la E.P.S., para la realización de las terapias dispuestas por el médico tratante, y (iii) proveer a la menor de una silla especial de ruedas.

  3. Respuesta de la entidad accionada.

    Mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2007, en el despacho judicial de instancia, la representante legal de C.E.P.S., pidió al juez constitucional desestimar las pretensiones planteadas por la demandante, en tanto no existe derecho fundamental alguno vulnerado, soportando su solicitud en la argumentación que a continuación se expone.

    En primer término, indicó que la menor J.M.J. se encuentra afiliada a la E.P.S. demandada desde el 17 de julio de 2003 en calidad de beneficiaria, contando a la fecha de presentación del escrito de contestación de la tutela con 205 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    De otra parte y en relación con la solicitud de suministro de los pañales desechables, estimó que por no tratarse de una atención medico-asistencial, ni hacer parte de ningún protocolo médico de atención y en tanto no se encuentran incluidos en ninguna guía terapéutica, no resultan determinantes para el manejo de la patología que padece la menor, por lo cual su cobertura no está dentro de los alcances de atención en salud, situación que no constituye la vulneración de derecho fundamental alguno.

    Agregó, que la prestación del servicio público de salud por parte de las E.P.S., está sujeta a la cobertura que establezca el Plan Obligatorio de Salud y que aquellos eventos que se encuentran excluidos de ese plexo, como es el caso de los pañales desechables, que además se trata de insumos de aseo personal, deben ser asumidos por ''los familiares de la paciente como un DEBER y no pretender trasladar esta obligación a la EPS a través de este mecanismo constitucional'', máxime cuando ni siquiera han sido ordenados por el médico tratante.

    En tercer lugar, sostuvo que en relación con la solicitud de pago de gastos de transporte por parte de Coomeva, con el fin de trasladar a la menor al lugar en el que se practican las terapias, no constituye una orden efectuada por el médico tratante, sino que se trata de una petición efectuada por ''mera voluntad de la madre del menor únicamente con fines económicos y no porque médicamente se requiera y se esté atentando en contra de los derechos fundamentales de la menor MUÑOZ JIMENEZ'', razón por la cual se trata de una pretensión inadmisible, en tanto es una obligación exclusiva de los padres del menor ''derivado del infortunado problema Neurológico con el que nació.''

    Adicionalmente, señaló que las condiciones de salud de la menor son estables y que las terapias ordenadas buscan contribuir en su desarrollo y son de tipo ambulatorio, razón por la cual pretender que la E.P.S. asuma el valor del transporte para que puedan ser realizadas, desborda los límites de la prestación del servicio de salud que deben prestar las E.P.S., postura apoyada en lo previsto en el Decreto 5261 de 1994 (Art. 2°) La disposición en cita señala: ''ARTÍCULO 2. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S. // PARÁGRAFO. El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.''.

    En relación con el suministro de la silla de ruedas, la entidad accionada no hizo manifestación alguna.

    Como cuarto aspecto, indicó que ''[e]s muy desalentador tener que admitir que por vía de tutela se persigan obtener servicios de manera gratuita, cuando verdaderamente el paciente no se encuentra en inminente peligro de muerte y tiene presuntamente los medios económicos necesarios para sufragar dichos servicios, asignándose así unos recursos del Estado que bien podrían disponerse para atender a los miles de pacientes que demandan atenciones de alto costo y que verdaderamente no tienen la capacidad de pago para asumir su valor.''

    Concluyó indicando que al estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud los insumos pedidos por vía tutelar, le corresponde a la accionante asumir su costo, y que en el evento de no contar con recursos económicos, deberá acudir a una entidad con la que el Estado tenga contrato, de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28, parágrafo) Dispone la citada norma: ''ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: (...) PARÁGRAFO. Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.''.

  4. Declaración juramentada rendida por la demandante.

    El 14 de agosto de 2007, la peticionaria compareció ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, con el fin de llevar a cabo la diligencia de declaración para la cual fue citada.

    La actora reiteró la petición relativa a la provisión de 120 pañales mensuales, aclarando que los mismos no fueron ordenados por el médico tratante, sino que obedeció a una sugerencia realizada por él ''para ver si era posible el suministro.''

    Aclaró que el núcleo familiar está conformado por su esposo y dos hijos, incluida la menor que está representando, y que la única fuente de ingreso la constituye el sueldo de su cónyuge, quien trabaja como operario ''de una máquina corta papel'', recibiendo como asignación mensual $ 600.000, los cuales se distribuyen en servicios públicos ($ 120.000), alimentación ($ 260.000), pañales ($ 72.000), transporte para efectuar las terapias de la menor ($ 112.000), ''y eso sin contar la pensión del colegio del niño que mi suegra me ayuda a pagar, así como otras cosas que se necesitan.''

  5. Decisión judicial objeto de revisión.

    Mediante sentencia del 21 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, decidió denegar por improcedente la acción de tutela interpuesta, con fundamento en las razones que a continuación se exponen.

    Luego de hacer mención de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, para efectos de inaplicar las disposiciones relativas a la exclusión de tratamientos, medicamentos o procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, cuando existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad física, concluyó que el presupuesto relativo a la prescripción de los insumos solicitados por vía de tutela por parte del médico tratante adscrito a C.E.P.S., no se encuentra satisfecho Indicó el juzgador que ''[p]ese a que la accionante manifestó en su escrito de tutela que su menor hija requiere de ciertos insumos que Coomeva EPS no le suministra, no demuestra que un médico tratante adscrito a la entidad de salud los haya prescrito; así pues, no existe en el legajo probatorio órdenes médicas en ese sentido (...)''..

    Concluyó el juez indicando, que ''mal haría el Despacho en ordenar a la entidad demandada suministrar los pañales desechables solicitados por la accionante, sin que medie argumento y orden del médico tratante, quien, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en incontables ocasiones, es la persona idónea y capacitada para determinar los tratamientos a seguir según la patología que padece el paciente y en este caso el doctor J.C. Posada, P.N. quien ha seguido clínicamente a la menor J.M.J. ha referido que no existe peligro inminente para la salud y vida de la ofendida por el no suministro de pañales desechables atendido el problema neurológico que padece.''

  6. Trámite ante la Corte Constitucional.

    El expediente de tutela objeto de estudio, fue escogido para revisión por auto del 22 de noviembre de 2007. Repartido al magistrado sustanciador, dispuso mediante proveído del 23 de enero de 2008, la práctica de las siguientes pruebas:

    ''Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al médico neurólogo tratante de la menor J.M.J., doctor J.C.P.G., en la carrera 39 N° 5A-76 de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), quien se encuentra adscrito a C.E.P.S., para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, informe bajo los apremios legales y con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) cuál es el estado de salud actual de la menor J.M.J., indicando con claridad la dolencia que padece, en qué consiste, qué afecciones en la salud le ha ocasionado, qué dificultades plantea para realizar sus necesidades básicas y si es necesario el uso permanente de pañales desechables, y (ii) si la menor J.M. presenta algún tipo de dificultad para efectuar su desplazamiento y si es necesaria la ayuda de algún tipo de adminículo o instrumento para tal efecto (silla de ruedas, bastón, caminador, etc).''

  7. Respuesta del doctor J.C.P.G..

    Mediante escrito recibido vía fax en esta Corporación el 6 de febrero de 2008, el médico tratante en relación con el cuestionario planteado, señaló que la menor J.M.J.,

    ''Presenta cuadro convulsivo de difícil manejo actualmente en medicamentos de alto costo; TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CRONACEPAM. // Requiere manejo de neuropediatría, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado, por lo cual requirió extirpación quirúrgica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004. // 1. La paciente requiere debido a su condición de pañales desechables. 2. La paciente requiere caminador.''

  8. Pruebas que reposan en el expediente.

    - Registro civil de nacimiento N° 33814710 de la menor J.M.J. (folio 9 del cuaderno de única instancia).

    - Carné de afiliación a la E.P.S. Coomeva de la menor J.M.J. (folio 5 ibídem).

    - Escanografía de cerebro simple y contrastado realizada a la menor en el Hospital San Juan de Dios de Cali (folio 6 ibíd.).

    - Descripción quirúrgica realizada por la Fundación Clínica Valle del Lili a J.M.J. (folio 7 ibíd.).

    - Cuestionarios de consulta de seguimiento realizados a la menor (folios 10 a 12 ibíd.).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

  1. Competencia.

    De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali.

  2. Problema jurídico y esquema de resolución.

    A partir de los antecedentes expuestos, le corresponde determinar a la Sala de Revisión, si C.E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor J.M.J., quien padece el síndrome de S.W., con ocasión del no suministro de (i) 120 pañales desechables cada mes, (ii) los gastos de transporte con el fin de desplazar a la niña al lugar en el que realizan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el médico tratante, y (iii) la adjudicación de una silla de ruedas.

    La justificación de la E.P.S. para negar los servicios solicitados, radica en que los pañales son insumos de aseo personal que están a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que los gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por la madre de la menor, ''únicamente con fines económicos y no porque médicamente se requiera y se esté atentando en contra de los derechos fundamentales de la menor M.J..'' En relación con la silla de ruedas, no hizo ningún tipo de manifestación.

    Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará mención de la reiterada jurisprudencia emanada por esta Corporación, relativa (i) a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad; (ii) a la fundamentalidad del derecho a la salud para los niños y niñas; (iii) a los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y (v) dará solución al caso concreto.

  3. Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad ''La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. // La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido materia.'' (T-416 de 1997, M.P.J.G.H.G...

    El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona nacional o extranjero, natural o jurídica, ciudadano o no, que se halle en el territorio colombiano o se encuentre por fuera y la autoridad o particular que vulneró los derechos fundamentales se encuentre en Colombia, tendrá acción de tutela directamente ó por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario T-493 de 2007, M.P.C.I.V.H...

    Este precepto Superior, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 El artículo 5° transitorio de la Constitución Política señala: ''R. alP. de la República de precisas facultades extraordinarias para: (...) b) Reglamentar el derecho de tutela.'' De otra parte, el artículo 6° transitorio Superior estableció como función para la Comisión Especial ''(...)

    1. I. por la mayoría de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo anterior (...).'', dispone en los Arts. 1°, 10, 46 y 49, que la acción de amparo constitucional puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) directamente; (ii) por intermedio de representante; (iii) a través de apoderado; o (iv) haciendo uso de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. De igual forma, la acción tuitiva podrá ser impetrada por los defensores del pueblo y los personeros municipales.

    Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que ''la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades T-531 de 2002, M.P.E.M.L., a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso'' T-552 de 2006, M.P.J.C.T.. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).

    En tal contexto, el intérprete constitucional ha considerado que la regla referida a la interposición de la acción de tutela por parte de los menores de edad a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, en tanto, es constitucionalmente admisible que un tercero en un momento determinado (sociedad y Estado), represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales, posibilidad permitida por el ordenamiento Superior, al indicar que ''[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.'' Constitución Política (Art. 44, inciso 2°).

    Significa lo anterior, que el requisito de legitimidad cuando se trata de la interposición de acciones de tutela por parte de menores de edad, debe ser interpretado de manera más flexible, de tal forma que la protección de los derechos fundamentales de los niños sea efectiva, pues se trata de un sector de la población colombiana que resulta ser fácilmente vulnerable, no significando lo anterior, que el juez de tutela deba renunciar a las reglas sobre la legitimidad para entablar la acción tuitiva, pero sí, que debe ser menos estricto en su aplicación cuando se trate de una protección iusfundamental para los infantes.

    Así las cosas y en virtud del principio pro infans Este principio de interpretación, busca que las diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico que eventualmente se encuentren en tensión, y en las que se encuentren de por medio derechos fundamentales de los niños, sean interpretadas a partir del interés superior del menor. Es decir, es una pauta que permite dar una orientación favorable a un caso en el que se encuentren de por medio los derechos de los niños, cuestión que tiene aplicabilidad a partir de los previsto en el artículo 44 Superior, en virtud del cual ''[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.'' Recientemente esta Corporación en sentencia T-289 de 2007, M.P.J.C.T., indicó: ''A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad.'' los niños y niñas, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, lo cual permite que terceros diferentes de sus padres, acudan ante las autoridades competentes con el fin de buscar la protección de sus derechos fundamentales, frente a situaciones de abuso que eventualmente se presenten.

  4. Fundamentalidad del derecho a la salud para los niños y niñas.

    El derecho a la salud previsto en el ordenamiento constitucional (Art. 49), como un derecho y un servicio público, debe ser prestado a cargo del Estado, quien está en la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su prestación a toda la población del territorio nacional, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad La protección del derecho a la salud se encuentra consagrada también en tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el ordenamiento jurídico interno, en virtud del bloque de constitucionalidad. Esas normas de derecho internacional son: (i) La Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 25) y (ii) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12)..

    Esta Corporación desde sus albores, ha considerado por regla general que el derecho a la salud puede protegerse por vía de tutela, siempre y cuando se predique su conexidad con un derecho fundamental como la vida o la dignidad humana. No obstante, en recientes pronunciamientos ha considerado el Tribunal Constitucional que el derecho a la salud ostenta tal calidad de manera autónoma. Así lo dispuso en sentencia T-270 de 2007 M.P.J.A.R.. En el mismo sentido la sentencia T-016 de 2007, M.P.H.A.S.P., dispuso: ''Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.'' Agregó que ''una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. // En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-. :

    ''La jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan básico de salud (...)''.

    No obstante, el derecho a la salud para los niños y niñas por expreso mandato constitucional (Art. 44), ostenta la calidad de fundamental de manera autónoma e independiente, al indicar que ''[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión'', querer del Constituyente que obedece no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida (Arts. 13 y 44 Superior), sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos del niño T-075 de 1996, M.P.C.G.D.. La doctrina en relación con la fundamentalidad de los derechos, ha considerado que para el caso de los niños existe un criterio formal, ''que consiste en el reconocimiento expreso hecho por el constituyente del carácter de fundamental de un determinado derecho. (...) los derechos comprendidos en el capítulo I del título II y los derechos de los niños, en el artículo 44 de la Constitución Política, se benefician de esa fundamentalidad por reconocimiento expreso.'' ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? T.E.C.H., E.. T...

    Así las cosas, el juez constitucional al momento de efectuar el estudio de una acción de tutela que busca la protección del derecho a la salud de un menor, no debe acudir al criterio de la conexidad, pues se trata de unas garantías fundamentales que prevalecen sobre los derechos de los demás (Art. 44 Superior). Al respecto esta Corporación ha señalado Cfr. T-417 de 2007, M.P.Á.T.G.:

    ''En consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.''

    De esta forma, forzoso es concluir que el Estado tiene una obligación mayor para proteger los derechos fundamentales de los niños y niñas, emprendiendo acciones afirmativas, pues se trata de un sector de la población colombiana que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.

  5. Requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud -POS-, para los menores de edad.

    Esta Corporación en reiterados pronunciamientos, ha considerado que en aquellos eventos en los que una Entidad Promotora de Salud niegue a un usuario el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, generándose en consecuencia la vulneración de derechos fundamentales, el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, con el fin de inaplicar las normas que prevén determinada exclusión, dando aplicación directa a las normas constitucionales, con el fin de ordenar la prestación médica requerida. Estas reglas dispuestas por la jurisprudencia de la Corte son:

    ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

    1. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

    2. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

    3. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. T-406 de 2001, M.P.R.E.G..''.

    Establecido el marco jurisprudencial, la Sala de Revisión abordará enseguida el estudio del asunto objeto de revisión, a partir de los presupuestos establecidos por esta Corporación, con el fin de determinar si el amparo solicitado debe ser concedido, o si en su defecto, se niega la protección constitucional reclamada.

  6. Doctrina constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las E.P.S., como procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud.

    Las empresas prestadoras de servicios de salud, están en el deber de garantizar el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, en razón de la prestación que les ha sido confiada, la cual deberá cumplirse bajo los principios que enmarcan su función, no pudiendo incurrir en omisiones o realizar actos que comprometan la continuidad y eficacia del servicio.

    La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con el tema de traslado de pacientes, es decir, respecto de los gastos que demanda el transporte y la manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos, plantea un desarrollo desde la perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido como ''la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social''. T-1158 de 2001, M.P.M.G.M.C.. En este fallo la Corte amparó el derecho fundamental a la salud de un menor discapacitado, a través de la orden a la entidad promotora de salud para que dispusiera del servicio de ambulancia, a fin de efectuar los traslados del niño a sesiones de fisioterapia.

    Agregó la Corte, que ''la accesibilidad y el acceso al servicio público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención asistencial''. Ibídem.

    Así la cosas, cuando el juez constitucional encuentre que las entidades encargadas de administrar el sistema de salud, incurren en trámites internos que impliquen traumatismos en el desarrollo normal de los tratamientos médicos, tiene la potestad de ordenar con cargo a las E.P.S. o al Estado, el acceso del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, pues de no hacerlo implicaría en la práctica la continuación de la vulneración del derecho fundamental T-493 de 2006, M.P.Á.T.G...

    En tal contexto, el intérprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado En la sentencia T-364 de 2005 M.P.C.I.V.H., la Corte sostuvo: ''Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte. En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. // En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario''..

    Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes Al respecto esta Corporación ha indicado que ''[l]a autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado'' (T-197 de 2003, M.P.J.C.T...

    Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional, en relación con éste tópico ha considerado por regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva el principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Observación general N ° 14., como un ''componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la población, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que ''los sectores médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica razonable''.

    Por ejemplo, esta Corporación en sentencia T-1158 de 2001 M.P.M.G.M.C., estudió el caso de una menor que padecía de artrogriposis congénita, asociada a luxación de cadera izquierda, deformidad en flexión de rodilla izquierda, deformidad en extensión de rodilla derecha, torsión tibial interna aumentada, astrágalo vertical teratológico en pie derecho, presentando una invalidez calificada por el Seguro Social del 84.9% de incapacidad, y a quien el médico tratante ordenó fisioterapias intensivas.

    El Seguro Social fundamentado en falta de disponibilidad presupuestal, canceló el servicio de ambulancia para trasladar a la menor desde su domicilio hasta la clínica C.H.E.C., en la ciudad de Villavicencio, traslado necesario para realizar a la menor las sesiones de fisioterapia intensivas dispuestas por el galeno tratante.

    El objeto de la tutela, radicó en que se ordenara al Seguro Social la prestación de servicio de ambulancia ''para trasladar a la menor a cumplir las citas de fisioterapia en la Clínica C.H.E.C., de Villavicencio (..)'', pretensión acogida por esta Corporación, en tanto, ''[l]as sesiones de fisioterapia son indispensables para evitar el agravamiento del precario estado de salud en que la menor L.J.M.C. se encuentra. Suspender dichas sesiones atenta contra la continuidad del servicio.''

    Agregó, que ''La incapacidad económica de su familia, impiden que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no puede trasladarse de la casa de habitación al centro hospitalario. Impedir el acceso significa violación al derecho a la salud de la menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social y a la dignidad.''

    Concluyó en esa oportunidad la Corte, indicando que ''[n]o se le puede exigir a una niña con una incapacidad del 84.9% que se traslade en los buses de servicio público urbano a las necesarias sesiones de fisioterapia. La verdad es que como no ha tenido la posibilidad de trasladarse en ambulancia, el resultado ha sido la inasistencia a tales sesiones como lo afirma la madre y además lo reconoce expresamente el Seguro Social al decir ''Paciente a quien no se ha practicado fisioterapia, por razones diferentes.''

  7. Solución del caso concreto.

    Diva Y.J.R., actuando en representación de su hija menor, J.M.J., quien padece de síndrome de S.W., instauró acción de tutela contra C.E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, con ocasión de la negación de (i) 120 pañales desechables mensuales; (ii) los gastos de transporte para efectuar el desplazamiento de la menor con el fin de que le sean practicadas las terapias (física, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el médico tratante y, (iii) el suministro de una silla de ruedas.

    Aduce la peticionaria, que debido a la afección neurológica que padece la menor desde el nacimiento, fue necesario efectuar un procedimiento quirúrgico a los 9 meses de edad, con el fin de extirpar el hemisferio izquierdo, situación que generó como efectos colaterales, retardo psicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha.

    La entidad accionada, a partir de consideraciones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, pidió al juez de tutela desestimar las pretensiones formuladas por la madre de la menor, dejando de lado la especial protección que el ordenamiento Superior prohíja a los menores, en tanto se trata de sujetos altamente vulnerables que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta.

    El juez de tutela de única instancia, denegó por improcedente el amparo constitucional propuesto, por considerar que la peticionaria no demostró que los insumos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante de la menor, circunstancia que a juicio del juzgador, fue corroborada al requerir al facultativo ''para que informara la importancia y consecuencias negativas que podrían surgir frente al no suministro de los pañales desechables que reclama la accionante; a lo cual expuso que el no suministro de los mismos no acarrea ningún tipo de problema neurológico para la paciente'', razón por la cual concluyó, que no existe peligro inminente para la salud y vida de la menor, con ocasión del no suministro de los pañales desechables solicitados.

    Como aspecto preliminar a la solución del asunto objeto de revisión, la Sala considera indispensable indicar que la señora D.Y.J.R., está legitimada en la causa por activa para impetrar acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales de la menor J.M.J., pues se trata de la madre y representante legal El Código Civil (Art. 306), en lo pertinente dispone: ''Representación judicial del hijo. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.'', calidad que acredita con el registro civil de nacimiento y que le permite representar sus intereses en sede judicial o extrajudicial.

    A continuación, la Corte hará la verificación del cumplimiento de las subreglas establecidas jurisprudencialmente para inaplicar la reglamentación que dispone la exclusión de servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud, advirtiendo que por las particularidades concretas del asunto objeto de estudio, la protección de la menor J.M.J., debe orientarse a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, dada la limitación o discapacidad que le ocasionó la enfermedad que actualmente padece.

    7.1. Que la falta del servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.

    No es de recibo para la Sala, el argumento esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación de la acción de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120 pañales desechables mensuales para la menor J.M.J., quien padece desde su nacimiento de síndrome de S.W. Es un trastorno congénito poco frecuente que afecta el cerebro, la piel y los ojos. Se presenta un crecimiento anormal de vaso sanguíneo en el nervio trigémino de la cara y las meninges (membranas que recubren) del cerebro. Este crecimiento anormal produce una coloración roja o púrpura de la piel (a veces llamada mancha de vino de Oporto), por lo general en un lado de la cara, y también puede causar convulsiones, dificultades de aprendizaje y glaucoma. También se llama SWS (En: www.cancernet.gov)., en el sentido de señalar que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto ''NO CONSTITUYEN una atención médico - asistencial, ni hacen parte de ningún protocolo médico de atención, ni se encuentran registrados en ninguna guía terapéutica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patología y su cobertura no estaría dentro de los alcances de atención en salud y su no cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ningún derecho fundamental.''

    Bajo este argumento de orden formal, salta a la vista que el principio constitucional a la dignidad humana de la menor J.M.J., como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra seriamente afectado, razón por la cual no puede permitirse desde la perspectiva constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues sería tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los derechos fundamentales, máxime cuando que trata de una persona discapacitada que requiere de especial cuidado y atención por parte de las autoridades públicas, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 13 de la Constitución), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la Constitución) y debe gozar de una atención integral por parte del Estado (Art. 47 Superior) La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas discapacitadas, define el vocablo discapacidad en los siguientes términos: ''Artículo I. 1. Discapacidad. El término ''discapacidad'' significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.''.

    En reciente pronunciamiento T-988 de 2007, M.P.H.A.S.P.. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional concluyó: ''(...) El Estado ni las autoridades públicas pueden negarse a brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas discapacitadas compensar sus limitaciones para obtener una real integración a la sociedad. Este deber de protección no solo radica en cabeza de las y de los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a todas las autoridades públicas sin excepción, incluso a los particulares que -como las Empresas Promotoras de Salud- prestan el servicio público de salud.'', esta Corporación realizó un desarrollo de la protección que el ordenamiento constitucional e internacional le ha dado a las personas con discapacidad, señalando que ''[a] partir de estas garantías de protección, se desprenden un conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales fundamentales.''

    En tal contexto y a partir de la información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidadLa jurisprudencia constitucional ha considerado que el ámbito de protección del principio de la dignidad humana, radica en ''(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones.'' Cfr. T-881 de 2002, M.P.E.M.L... Sobre el estado de salud de la menor, el galeno tratante indicó:

    ''1. Presenta cuadro convulsivo de difícil manejo actualmente en medicamentos de alto costo; TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CLONACEPAM.

    Requiere manejo de neuropediatría, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado por lo cual requirió extirpación quirúrgica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004.

  8. La paciente requiere debido a su condición de pañales desechables.

    (...)

    De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados por la madre de la menor J.M.J., vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física.

    De otra parte, llama la atención de la Sala el hecho de que el juez de única instancia no hubiera efectuado ningún tipo de pronunciamiento en relación con la pretensión relativa al suministro de una silla de ruedas para la niña J.M.J., pues ''(...) quien acude a la jurisdicción, a fin de que sea un tercero imparcial, llamado juez, investido de la facultad de resolver con carácter definitivo un conflicto o declare la existencia de un derecho, espera que éste se pronuncie sobre todas y cada una de las cuestiones que somete a su conocimiento. En materia de tutela, la principal obligación del juez constitucional consiste en otorgar la protección que sea necesaria para que cese la vulneración o amenaza del derecho fundamental que se dice vulnerado o de otros que, pese a no ser señalados como tal, se encuentren infringidos por la acción u omisión denunciada. En cumplimiento de este fin, el juez puede, para realizar adecuadamente su función garantizadora, pronunciarse sobre aspectos y cuestiones no solicitadas en el escrito de tutela, pero esenciales para la efectiva realización de los derechos'' T-466 de 1999, M.P.A.B.S.. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).

    Sobre el particular, el médico tratante con ocasión de las pruebas solicitadas, informó a la Sala que ''[l]a paciente requiere caminador'' Folio 19 del cuaderno de revisión. , manifestación que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este adminículo, no obstante que la pretensión de la acción de tutela estaba orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opinión especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente, ámbito que no le corresponde invadir al juez constitucional.

    Las consideraciones expuestas son suficientes para determinar que el primer requisito dispuesto por la jurisprudencia de la Corte se encuentra satisfecho.

    7.2. Que se trate de un servicio de salud que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

    Comoquiera que el médico tratante de la menor no advierte la existencia de alternativas que puedan sustituir las prescritas (pañales desechables y caminador), no es dable que el juez constitucional entre en órbitas especializadas que solamente le corresponde determinar a los facultativos que conocen en detalle el estado de salud de los pacientes, en atención a que son profesionales ''con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado.'' T-007 de 2005, M.P.M.J.C.E., T-514 de 2006, M.P.Á.T.G..

    En este contexto, la Sala encuentra cumplido el requisito en mención.

    7.3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del servicio médico requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

    Esta Corporación en reciente pronunciamiento T-888 de 2007, M.P.H.A.S.P., fijó los criterios que deben tener en cuenta los jueces al momento de establecer si existe incapacidad económica para sufragar el costo de determinado servicio médico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Dichas pautas son las siguientes:

    ''Así, y para efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto económico, la Corte ha planteado varios criterios que serviría para establecer dicha capacidad económica.

    (i) Inicialmente, corresponderá al accionante aportar los elementos probatorios mínimos que permitan confirmar su alegada incapacidad económica, circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, según la cual, será el actor quien deberá probar el supuesto de hecho respecto del cual pretende obtener una consecuencia jurídica determinada.

    (ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad económica para asumir el costo de la atención médica por él reclamada, (negación indefinida), la carga probatoria se invierte, y será la entidad accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmación.

    (iii) Con todo, se podrá aportar pruebas al proceso, a través de las cuales se pueda demostrar la incapacidad económica del accionante, como podrían ser certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;

    (iv) De la misma manera, el juez de tutela podrá, como director del proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas, que clarifiquen esta situación económica, permitiendo así, una de dos cosas: o la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto estaría aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto de quien se probó su capacidad económica, asuma en consecuencia el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.''

    (v) Por último, en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, de confirmarse que dicha afirmación es falsa o contraria a la realidad T-683 de 2003 y T-771 de 2005..

    En el asunto objeto de revisión, la peticionaria indica que su núcleo familiar está conformado por su esposo y dos hijos y que la única fuente de ingreso la constituye el sueldo que recibe su esposo de la empresa de servicios temporales Listos S. A., que asciende a la suma de $ 600.000, de los cuales ''se pagan los servicios que son aproximadamente ciento veinte mil pesos mensuales, en los pañales de la niña son setenta mil pesos y en el transporte para llevar a la niña de donde vivo a Tequendama se me van ciento doce mil pesos mensuales y eso sin contar la pensión del colegio del niño que mi suegra me ayuda a pagar, así como otras cosas que se necesitan.'' Folio 22 de cuaderno de única instancia.

    Agregó que ''[a]ctualmente la situación económica en mi hogar es difícil, no encontrándonos en estos momentos en condiciones para sufragar el costo de los pañales desechables (...)'' Ibídem.

    Frente a la negación indefinida manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la carga de la prueba se invierte y será entonces C.E.P.S., quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunción de buena fe prevista en la Constitución Política (Art. 83), en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes.

    7.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

    En efecto, el médico neurólogo pediatra tratante de la menor J.M.J., doctor J.C.P.G., se encuentra adscrito a C.E.P.S., vínculo del cual da cuenta la misma entidad, al momento de remitir las pruebas solicitadas por esta Corporación. Folio 18 del cuaderno de revisión. Indicó la entidad accionada: ''me permito remitir respuesta del Dr. J.C.P.E. en Neurología Pediátrica adscrito a nuestra Entidad (...)''

  9. La última pretensión planteada por la demandante, está encaminada a que el juez constitucional ordene a C.E.P.S., asumir el costo del transporte que requiere la menor J.M.J., para trasladarse al centro médico en la ciudad de Cali, lugar en el que se encuentra domiciliada, con el fin de que le sean practicadas las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), como tratamiento dispuesto por el médico tratante Las terapias en mención fueron ordenadas por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 13 de febrero de 2007, en la cual dispuso: ''PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales de la niña J.M.J. invocados en la presente acción de tutela, consagrados en la Constitución Nacional vulnerados por Coomeva EPS... SEGUNDO.- En consecuencia ordenar a COOMEVA EPS, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, se sirva autorizar el tratamiento médico integral y oportuno para la menor J.M.J. quien padece de: ENFERMEDAD NEUROLÓGICA, SÍNDROME DE S.W., RETARDO PSICOMOTOR MODERADO, CUADRO DE CRISIS CONVULSIVA, PARÁLISIS DERECHA Y HEMISFERECTOMÍA IZQUIERDA, E igualmente con urgencia, le autorice las terapias Integrales de Neurodesarrollo continuas y permanentes de la siguiente manera: // *.- Terapia física 3 sesiones por semana // *.- Terapia del lenguaje 3 sesiones por semana // *.- Terapias ocupacionales 3 sesiones a la semana // Indicadas por el médico especialista que la estaba tratando, para atenderle la salud y garantizarle una vida digna, con responsabilidad, advirtiendo que por mandato constitucional los derechos de los niños son prevalentes, hasta tanto, el actual profesional adscrito a la EPS COOMEVA determine el procedimiento que le va a continuar a la menor, sin dilación de ninguna clase, absteniéndose de incurrir en las mismas omisiones que dieron lugar a la tutela, so pena de las sanciones que consagra el Decreto 2591/91 (art. 24 ibídem) (...)''.

    En el asunto objeto de revisión, el hecho de que se trate de una menor de edad, en primer lugar, que goza de especial protección constitucional; de otra parte, que presenta una seria discapacidad dada la enfermedad neurológica que padece desde su nacimiento, la cual le ha ocasionado parálisis del lado derecho (síndrome de S.W., y finalmente, la circunstancia de que deba asistir a terapias dos veces por semana Esta afirmación que no fue rebatida por la E.P.S. accionada fue realizada por la actora en la solicitud de tutela. Al respecto indicó: ''Tenemos una tutela a favor nuestro contra esta entidad antes mencionada por las terapias integrales (lenguaje, física y ocupacional) en el juzgado 18 civil ya que me lo estaban negando, Estas se realizan 2 veces a la semana y la recuperación es muy lenta'' (folio 1 del cuaderno de única instancia)., son razones suficientes para que la Sala conceda la protección constitucional reclamada.

    Así las cosas y en relación con los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro a partir de los elementos probatorios que hacen parte del expediente, que (i) las terapias física, ocupacional y de lenguaje dispuestas para la menor, son indispensables para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad física, en tanto ''presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado'' Información dada por el médico tratante de la niña (folio 19 del cuaderno de revisión).; (ii) existe incapacidad económica para atender los requerimientos de transporte que demanda la menor, y (iii) que de no realizarse las terapias dispuestas, se ponen en peligro los derechos fundamentales a la a la salud y a la vida en condiciones dignas.

    Es claro, que la imposibilidad de locomoción que plantea la menor J.M.J., para trasladarse al sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no está garantizando el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud. Adicionalmente y por las carencias físicas que plantea la niña, es lógico que sea necesario el acompañamiento de su madre para la realización de los procedimientos, en atención a que requiere cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas.

    De esta forma, la Sala comparte en su integridad lo dicho en sentencia T-1158 de 2001 M.P.M.G.M.C., en el sentido de que [n]o existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención.''

  10. Por las razones expuestas, la Sala Primera de Revisión estima que los requisitos dispuestos por esta Corporación se encuentran cumplidos, razón por la cual revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 21 de agosto de 2007, que denegó por improcedente el amparo constitucional solicitado, y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a C.E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre pañales desechables a la menor J.M.J., en la cantidad y por el tiempo que indique el médico tratante y un caminador, que deberá ajustarse a los parámetros técnicos dispuestos igualmente por el facultativo.

    Adicionalmente, ordenará a C.E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo pertinente para que suministre a la menor J.M.J. y a su progenitora D.Y.J.R., el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el médico tratante.

    Por último, la Sala advertirá a C.E.P.S., que le asiste el derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, dictada el 21 de agosto de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por D.Y.J.R., quien actúa como representante de la menor J.M.J., contra C.E.P.S, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.

Segundo.- ORDENAR a C.E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, suministre pañales desechables a la menor J.M.J., en la cantidad y por el tiempo que indique el médico tratante y un caminador, que deberá ajustarse a los parámetros técnicos dispuestos igualmente por el facultativo.

Tercero.- ORDENAR a C.E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo pertinente para que suministre a la menor J.M.J. y a su progenitora D.Y.J.R., el transporte necesario que garantice un desplazamiento en condiciones de respeto por su dignidad, al sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el médico tratante.

Cuarto.- ADVERTIR a C.E.P.S, que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

J.A.R.

Magistrado Ponente

M.J.C. ESPINOSA

Magistrado

J.C.T.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General