Sentencia de Tutela nº 367/08 de Corte Constitucional, 18 de Abril de 2008

1. El accionante, F.J.T.B., instauró acción de tutela en contra de Acrecer Temporal Ltda., para que se protegieran sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital. Considera que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos por haberlo despedido estando incapacitado, con base en el artículo 62 del CST, numeral 15, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y que como consecuencia de este hecho, no ha recibido ingresos por más de 8 meses lo que ha afectado su situación económica y familiar.

Afirma el tutelante que durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito con ACRECER TEMPORAL LTDA., trabajó como empleado en misión para la Cruz Roja Colombiana, ejerciendo funciones de conductor y camillero desde el 1 de junio de 2005 hasta el 1 de octubre de 2006. Ver folio 35 del cuaderno 1. Que se encuentra afiliado a la Saludcoop EPS y a la ARP DE COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR, Ver folios 50 y 53 del cuaderno 1, copias de los carnés de afiliación a estas empresas. en materia de salud y riesgos profesionales y en pensiones, al fondo PORVERNIR. Manifiesta que a mediados del mes de marzo de 2006, fue incapacitado por presentar lumbalgia crónica por docopatía L4-L5 Manifiesta que el 19 de abril de 2006, la EPS Saludcoop le informó que no podía levantar cargas superiores a 25 kilogramos; igualmente la EPS le recomendó al empleador en Concepto Técnico del 3 de mayo de 2006, la actividad laboral con bajo riesgo ergonómico para la columna lumbar y disminuir el levantamiento de carga superior a 5 Kgms. (ver folio 43 del cuaderno 1). y que después de un tratamiento por casi 6 meses, los médicos determinaron que ''presentaba una alteración funcional secundaria a síndrome doloroso de espalda que afectaba significativamente la ejecución de actividades'' tanto en la vida diaria como en la laboral, requiriendo un tratamiento terapéutico para aliviar la sintomatología.

Agrega el tutelante en su escrito, que el 23 de octubre de 2006 Saludcoop le informó que su enfermedad era de origen profesional. Que en virtud de una petición para obtener la pensión de invalidez que elevó el accionante ante PORVENIR, esta entidad remitió a la Compañía de Seguros Alfa Empresa encargada de cubrir el riesgo provisional para invalidez y muerte del fondo de pensiones PORVENIR S.A. Le corresponde la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y origen de los afiliados a PORVENIR, de acuerdo con la Ley 962 de 2005. (Ver folios 161 al 166 del cuaderno 1). una solicitud de valoración de invalidez del señor T. y el 25 de octubre de 2006, esta aseguradora, al hacer un análisis del origen de la incapacidad del accionante para la procedencia del pago de la pensión, confirmó lo manifestado por Saludcoop, frente a lo cual, el 5 de enero de 2007, el Fondo determinó que no era procedente debido a que su enfermedad era de origen laboral por tanto, debía solicitar la pensión ante la ARP, devolviéndole la documentación allegada para que iniciara el trámite de la solicitud de pago de las prestaciones médicas y asistenciales por motivo de enfermedad laboral ante la ARP BOLIVAR, entidad a la cual se encontraba afiliado. Al hacer la solicitud ante la ARP, obtuvo como respuesta que su enfermedad no era de origen profesional sino de origen común, razón por la cual se le niega el subsidio.

En virtud de su inconformidad por la decisión tomada por la ARP SEGUROS BOLIVAR, elevó derecho de petición ante esta organización. El día 13 de diciembre de 2006 le respondieron que, junto con la EPS se crearía una junta de amigables componedores para que decidieran el origen de la enfermedad que el petente padece. Esta junta se reunió el 28 de diciembre de 2006 pero por falta de documentación, decidió posponer la decisión. Posteriormente, el 15 de enero de 2007, esta junta determinó que el caso debía remitirse a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

De otro lado, manifiesta que el 22 de enero de 2007 Saludcoop le informó que como su incapacidad superaba los 180 días, el reconocimiento económico estaba a cargo del fondo de pensiones.

Afirma que el 12 de marzo de 2007 se notificó del dictamen de fecha 16 de febrero de 2007 en el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá Ver folio 28 y 29 del cuaderno 1. determinó que mi enfermedad era de origen profesional y que mi incapacidad era de un 16% de la jornada laboral. Dicha incapacidad se refiere a pacientes cuyo peso este entre los 25 y 6 klgs. Inconforme con la decisión, la ARP interpuso los recursos de reposición y apelación y se encuentran a la espera de la solución del mismo.

Concluye el accionante diciendo que como consecuencia de su despido y de la controversia entre la EPS, la ARP y el fondo de pensiones, lleva más de ocho meses sin recibir ingresos y sin que se le hayan cancelado las incapacidades. Al respecto expuso que ''no ha tenido ingresos desde hace más de 8 meses. Situación que complica de forma determinante la situación de mi familia, por cuanto yo soy quien asume los gastos debido a que mi esposa se encuentra desempleada. Luego como consecuencia de una disputa de competencias, yo y mi familia hemos debido sufrir cargas excesivas que no nos corresponden y que han hecho que en la actualidad estemos viviendo de la caridad de nuestros conocidos, convirtiendo nuestra vida en un continuo sufrimiento ante la imposibilidad de saber si nuestros dos hijos tendrán con qué comer''. Igualmente señala que ha tenido que suspender las terapias necesarias para su recuperación debido a que no está afiliado a EPS alguna ni cuenta con dinero suficiente para realizarlas a través de médico particular. Su solicitud se reduce a que se tutelen los derechos que considera han sido vulnerados y se ordene a la empresa Acrecer Temporal Ltda., lo reintegre a un cargo de la misma categoría al que venía ocupando, de acuerdo con sus condiciones físicas actuales.

La empresa en escrito allegado el 22 de mayo de 2007, Ver folios 59 a 67 del cuaderno 1. reconoce que el tutelante se encontraba vinculado laboralmente como empleado en misión para la Cruz Roja Colombiana. Alega que la decisión de terminar el contrato de trabajo se hizo dando cumplimiento a lo contemplado en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965. Que si bien es cierto que la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó que su enfermedad era de origen profesional, está pendiente un recurso de apelación presentado por la ARP Bolívar. Que la interpretación dada por el tutelante sobre la incapacidad es errada pues no se ha determinado el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral por la junta correspondiente. Además, señala que de no haberse presentado la incapacidad del tutelante, su contrato hubiera terminado el 30 de abril de 2006 como resultado de la terminación del contrato celebrado por Acrecer con la Cruz Roja Colombiana.

Finaliza manifestando que ''aun hoy, habiendo transcurrido mas de 360 días de haberse iniciado el periodo de incapacidad, no existe soporte valido (sic) para afirmar con certeza que el origen es profesional y muchos (sic) menos una calificación sobre si el grado de perdida (sic) de la capacidad de trabajo del señor T. (sic) es inferior o superior al 50%''.

2. El Juez 42 Penal Municipal de Bogotá, en sentencia proferida el 4 de junio de 2007, denegó el amparo solicitado por considerar que se encuentra pendiente por resolver un recurso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el origen de la enfermedad que padece el accionante, razón por la cual no le corresponde a dicho Despacho establecer la causa de la enfermedad y determinar si la terminación del contrato de trabajo se produjo con justa causa o no. Afirma que no advierte un estado de necesidad inminente que amenace el mínimo vital del tutelante ''ya que se entiende que éste ha venido percibiendo el valor correspondiente a sus incapacidades, también se encuentra en trámite la indemnización por la pérdida de capacidad laboral a que tiene derecho por parte de la ARP Bolívar y además tiene otro mecanismo de defensa judicial como es acudir ante la Jurisdicción Laboral para que determinen si el despido se originó por justa causa, o si por el contrario obedece a una causa injustificada y de acuerdo con ello, determinar si tiene derecho al reintegro o a las indemnizaciones a que haya lugar''.

El Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 9 de julio de 2007, decretó la nulidad de lo actuado por considerar que no se había integrado el contradictorio para configurar la legitimación por pasiva. En dicha providencia ordenó al a quo vincular al trámite de tutela a la EPS Saludcoop, a Seguros Alfa, a la ARP Bolívar, a la Junta Regional y Nacional de Invalidez para salvaguardar su derecho de defensa.

3. Las entidades vinculadas, dieron contestación en el siguiente sentido.

3.1 La compañía Seguros Bolívar Ver folios 120 al 141 del cuaderno 1. manifestó que el actor estuvo afiliado a la ARP de Seguros Bolívar del 1 de junio de 2005 al 30 de abril de 2006. Que al recibir la solicitud de calificación en segunda instancia de la enfermedad del accionante, por parte de Saludcoop el 1 de Septiembre de 2006, la aseguradora determinó que era de origen común. Alega que una vez la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió el dictamen que consideró como profesional la enfermedad, apeló tal decisión y están a la espera de la resolución del recurso.

Señala que en caso de que la Junta Nacional de Invalidez determine que se trata de una patología o accidente de origen laboral, la administradora de riesgos profesionales, con sujeción a lo indicado en el artículo 5 del decreto 1295 de 1994, reembolsará a la EPS los costos en los que haya incurrido como consecuencia de las prestaciones tanto económicas como asistenciales garantizadas al afiliado por las lesiones calificadas de origen profesional. Como consecuencia de lo anterior, solicita que el fallo excluya a la compañía aseguradora por cuanto el tutelante no pretende obtener posición alguna relacionada con la administradora.

3.2 La Junta Regional de Calificación de Invalidez manifestó que el 16 de febrero de 2007 determinó el origen de la enfermedad del accionante como se expresó por el actor. Que no es de su competencia resolver las reclamaciones hechas a la ARP por parte del señor T..

3.3 La EPS Saludcoop, a través de su representante legal, manifestó que el señor J.T. se encuentra afiliado como cotizante independiente desde el 11 de abril de 2003. Que el usuario ha recibido por parte de la EPS todo el manejo para sus patologías tanto por medicina general como por especializada. Que de acuerdo con la legislación, la entidad no es responsable del suministro de las prestaciones que solicita el accionante, pues ellas corresponden exclusivamente a la ARP. Considera improcedente vincular a Saludcoop debido a que la entidad no ha vulnerado derecho alguno.

3.4 Seguros de Vida Alfa S.A., manifestó que expidió una póliza que ampara a la totalidad de los afiliados a la Administradora del Fondo de Pensiones de Porvenir S.A. y que no están obligados a asumir prestaciones ajenas a la cobertura de las pólizas en caso de inexistencia de siniestros. Que atendiendo la solicitud de valoración de invalidez remitida por la AFP Porvenir S.A., estableció que la enfermedad del señor T. era de origen profesional, por lo que la reclamación debía efectuarse ante la ARP correspondiente. Alega que no se han vulnerado los derechos del actor y solicita se desvincule a la entidad del trámite de tutela.

3.5 La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través de su representante legal, señaló que el 27 de julio de 2007 se radicó la apelación del caso del señor T.. Que en desarrollo del recurso se citó al actor para el día 5 de septiembre para hacer la valoración médica por parte de los profesionales de la S. de decisión No. 2 y así garantizar el debido proceso en la calificación de la invalidez. Considera que no han vulnerado los derechos fundamentales del accionante y solicitan que se declare improcedente la tutela con respecto a la Junta.

1. Primera Instancia

El juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2007, negó por improcedente la acción de tutela por considerar que está pendiente determinar si la enfermedad que padece es o no de origen profesional, para establecer si hubo vulneración de los derechos fundamentales del actor. Al respecto manifestó: ''hasta el momento no se ha establecido si la enfermedad que padece el señor F.J.T.B. corresponde a una enfermedad común o a una enfermedad profesional, trámite de competencia de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, entidad que informa en su respuesta, está adelantando el trámite de rigor que le corresponde de acuerdo con su competencia, entre otras, las valoraciones médicas que debe practicarle al acciónate para tomar la decisión que sea del caso; y de acuerdo con dicha decisión, se puede establecer, si se han vulnerado o no derechos fundamentales del mismo, por parte de cual o cuales entidades, así como establecer a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades, indemnizaciones, o acreencias laborales a que haya lugar.''

Agrega el a quo, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y no demostró un perjuicio irremediable.

2. Segunda Instancia

El juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 29 de octubre de 2007 confirmó la decisión del a quo argumentando que ''la acción de tutela por ser un mecanismo subsidiario y expedito, el cual busca la protección de los derechos fundamentales constitucionales, sólo procede cuando éstos se encuentran realmente vulnerados y quienes son sujetos de esa trasgresión, no cuentan con otra forma de poder evitarlo, lo cual no ocurre en el presente caso, máxime cuando el accionante cuenta con la vía judicial ordinaria para la protección invocada.

En lo que respecta al perjuicio irremediable, tampoco se vislumbra la afectación del mismo como para inferir una protección de carácter transitorio, pues como bien lo señalo el A quo y contrario a lo manifestado por el impugnante, la tardanza para iniciar la acción, aunado a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, pone de presente que en tal situación no opera, pues lo lógico es que una vez se evidencia la conculcación de derechos fundamentales, se acuda a los mecanismos para su amparo o protección.''

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a la S. Segunda de Revisión analizar los siguientes problemas jurídicos.

¿Se vulneran los derechos invocados al no recibir, por parte de la ARP, el tutelante el pago del subsidio por incapacidad laboral superior a 180 días, teniendo en cuenta que hay un dictamen que establece el origen de la enfermedad?

¿Vulneró la empresa accionada, Acrecer Temporal Ltda., los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso del accionante, quien trabajaba como empleado en misión ante la Cruz Roja Colombiana, al despedirlo con fundamento en la causal contemplada en el numeral 15 del artículo 7 del decreto 2351 de 1965?

Para desarrollar el problema planteado, se debe establecer de manera preliminar la procedencia de la acción de tutela, en aquellas circunstancias en que a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial, éste no resulta idóneo para alcanzar la defensa de los derechos invocados.

Sólo de llegarse a la conclusión de que la tutela es procedente, se desarrollarán las reglas jurisprudenciales relativas a los contratos de servicios temporales; a la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 y si es procedente el reintegro solicitado por el actor; y, por último, a la responsabilidad de las ARP frente a las prestaciones originadas por enfermedad profesional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales y para obtener el reintegro. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P.M.J.C.E.; SU-1070 de 2003, M.P.J.C.T.; SU-544 de 2001 M.P.E.M.L.; T-1670 de 2000 M.P.C.G.D., y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M.P.R.U.Y. y la sentencia T-827 de 2003. M.P.E.M.L..

La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002 M.P.Á.T.G.. Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales debe haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P.E.M.L.; T-742 de 2002. M.P.C.I.V. y T-606 de 2004 M.P.R.U.Y., entre otras. Sin embargo, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P.J.C.T.. porque el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales. Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005. M.P.J.C.T. y T-822 de 2002. M.P.R.E.G., entre otras.

En este sentido, si el juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela. Al respecto en la sentencia T-580 de 2006 Magistrado Ponente M.J.C.E.. se indicó:

''La aptitud del medio judicial alternativo, podrá acreditarse o desvirtuarse en estos casos, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes aspectos Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. M.P.R.E.G.: i) el objeto de la opción judicial alternativa y ii) el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial. La sentencia T-569 de 1992. M.P.J.S.G., refiriéndose a la procedencia de la tutela frente a otras acciones, estableció: ''De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.'' El juez constitucional deberá observar, en consecuencia, si las otras acciones legales traen como resultado el restablecimiento pleno y oportuno de los derechos fundamentales vulnerados en la situación puesta en su conocimiento, evento en el que, de resultar afirmativa la apreciación, la tutela resultará en principio improcedente. A contrario sensu, si el juez determina que el mecanismo de defensa judicial aparentemente preeminente no es idóneo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede llegar a ser procedente.''

Ahora bien, en materia laboral esta Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las acciones laborales, que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de índole laboral, en algunos casos resulten insuficientes, Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P.A.B.S.. especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable. Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo al sentencia: T-203 de 2000 M.P.F.M.D. relacionadas con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacia trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas. Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan. Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P.R.E.G.; T-587 de 1998 M.P.E.C.M.; T-825 de 2002 M.P.C.I.V.; T-1006 de 1999 M.P.J.G.H., entre otras. De hecho, en la sentencia SU-667 de 1998 (M.P.J.G.H.G.) se precisó que:

''...las acciones laborales no siempre son suficientes para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales que pueden resultar violados por actos contrarios a la normatividad de la legislación del trabajo que ante todo desconocen el Ordenamiento Fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos, y en esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para resolver acerca de los asuntos que les corresponden, es posible tutelar los derechos de orden constitucional respecto de cuya efectividad no resulta idóneo el medio judicial ordinario''.

Así las cosas, frente a la vulneración del derecho al mínimo vital, debe tenerse en cuenta, además de la jurisprudencia previamente enunciada, las circunstancias particulares que rodean al accionante, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

El señor F.T., se desempeñaba como empleado en misión para la Cruz Roja, ejerciendo funciones de camillero y conductor de ambulancias, devengando un salario mínimo mensual Ver folio 30 del Cuaderno principal, copia del contrato de trabajo suscrito con la empresa ACRECER TEMPORAL.. Estando incapacitado no recibió el pago de las incapacidades y una vez despedido, sin que se le haya resuelto su situación respecto del pago de la incapacidad por enfermedad profesional, tal como lo manifestó en el escrito de tutela, no ha recibido ingresos para poder responder con la manutención de su familia, ello aunado al hecho de que su estado de salud no le permite trabajar normalmente y a que las entidades accionadas no controvirtieron sus afirmaciones acerca de su precaria condición económica.

Estas particularidades, le permiten a esta S. establecer que aunque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela resulta procendente como mecanismo transitorio para proteger su derecho fundamental al mínimo vital.

4. Contratos laborales en las empresas de servicios temporales. Análisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.

Las empresas de servicios temporales se han definido como aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios, denominados usuarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual adquiere respecto de la persona natural el carácter de empleador.. La Ley 50 de 1990 que regula esta clase de empresas, en su artículo 71 hace una definición; en su artículo 73 señala que se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales y, en el artículo 74 indica que los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión, y que éstos, son los que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. Igualmente, en su artículo 78 establece que las empresas de servicios temporales son responsables de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes.

De acuerdo con lo anterior, la relación laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relación laboral no puede exceder de un año, para así evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes y se desconozcan los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación, distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-330, de 27 de julio de 1995, al pronunciarse sobre demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión ''por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más'', contenida en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y declararla exequible, expuso: //''Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad resulta evidente al examinar sus tres numerales. // `El primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. En consecuencia, es lógico que en este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan atenderse con el trabajo ocasional. // `También es razonable el evento previsto por el numeral 2, es decir, el reemplazo de personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Todas estas circunstancias llevan implícita la temporalidad del servicio. //`Y, por último, el numeral 3, en el cual la finalidad protectora es ostensible. `...' `El fijar en el caso de este numeral un término mínimo de seis meses, prorrogable "hasta por seis (6) meses más", es, precisamente, la protección del trabajador permanente. Si la empresa quiere incrementar su producción permanentemente, no podrá seguir este camino....

`...' // `Si se compara esta norma con el artículo 25 de la Constitución, se ve que se ajusta al principio de que el trabajo "goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.'//`Cuarta.- Por qué la norma acusada no viola el artículo 13 de la Constitución.' // `Se ha dicho, y lo ha repetido esta Corte, en múltiples oportunidades, que la igualdad consagrada por el artículo 13 de la Constitución no es un principio abstracto, sino que debe tener en cuenta las diferencias entre las personas, en razón de sí mismas y de las diversas circunstancias en que puedan encontrarse. Prueba de ello es el mandato del inciso segundo de la norma: `El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados' // `El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios temporales, consulta su razón de ser. Y esos límites que se establecen para la protección de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13, según el cual `El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta'. Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último. `...' `Tampoco es aceptable el argumento consistente en que la restricción temporal establecida en la disposición acusada, quebranta el artículo 334, en cuanto éste prevé que `El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos...'. Precisamente, la norma acusada, al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo. E impide que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general.''

Ahora bien, de manera específica, la Corte ha enfatizado respecto a este tipo de contratos y de forma concreta en relación a los contratos con empresas temporales: ''(...) respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un límite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relación de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990)''. T-862 de 2003. Sentencia T-40A de 2001. M.P.F.M.D.. T-909 de 2002. T-778 de 2000.

Del mismo modo, en sentencia T-889 de 2005 MP. J.A.R.. se hizo referencia a la protección especial que debe brindar el Estado a los trabajadores vinculados mediante contrato de servicios temporales, a fin de garantizar la estabilidad y justicia que debe existir en las relaciones laborales propias de éste tipo de contratación. En este sentido se señaló:

''El tema de la vinculación laboral en las empresas que prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado también la atención de la jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relación laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del Estado una protección especial que incluye no sólo la adopción de políticas macroeconómicas que promuevan la generación de oportunidades de trabajo, sino también la creación de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y empleados Ver, entre otras, las sentencias T-014/92, MP: F.M.D.; T-479/92, MP: J.G.H.G.; T-457/92, MP: C.A.B...

En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableció reglas para la constitución y funcionamiento de empresas de servicios temporales y garantías para los trabajadores vinculadas a ellas. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define empresa de servicio temporal como ''aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.'' Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal es anterior a la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en esa regulación. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 1995. La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales. Corte Constitucional. Sentencia T- 1101 de 2001. ''

De otro lado y haciendo relación a la terminación de los contratos laborales, el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 agrupa una serie de causales que, de manera legítima, puede alegar el empleador para dar por terminada la relación laboral que sostiene con el trabajador. Dichas causales, en términos generales, han sido dispuestas con el objetivo de asegurar que la labor del empleado se desarrolle dentro de parámetros que garantizan una eficaz prestación del servicio, un ambiente de respeto laboral y confiabilidad respecto de las condiciones personales y profesionales del trabajador. Sin embargo, como ya lo ha indicado esta Corporación, Sentencias C-299 de 1998 y C-1443 de 2000. el empleador no puede recurrir a esta facultad de manera arbitraria, pues resulta forzoso garantizar en estos casos el derecho de defensa del trabajador e, igualmente, se impone el agotamiento de un proceso que se adecue al tipo de infracción y, especialmente, a la obligación de respeto del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 del texto constitucional.

De manera específica y atendiendo el caso que nos ocupa, el numeral 15 de la mencionada disposición establece la siguiente causal como justa causa de despido por parte del empleador: ''15) La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. // El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. // En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días''.

Esta causal de despido fue sometida a examen de constitucionalidad por esta Corporación en sentencia C-079 de 1996, fallo en el cual se encontró ajustada al texto constitucional esta norma pues consideró esta Corte que el fin al cual se encontraba orientada encontraba pleno asidero en las disposiciones que componen la Constitución, pues busca garantizar, en el caso específico de las enfermedades contagiosas, el interés general y el mantenimiento del estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador de la misma empresa.

Al respecto, recordó la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no supera los 180 días, sobre el empleador recae la obligación de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperación de la salud del trabajador. En tales eventos, el empleador está igualmente obligado a reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando, de ser posible de acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las exigencias que ya fueron señaladas (artículo 16 del Decreto 2351 de 1965). ARTICULO 16. Reinstalación en el empleo. Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados:

1. A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo:

2. A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

2. El incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado.

Del mismo modo, en la mencionada providencia la Corte señaló que la consagración de esta causal no es más que el establecimiento de una garantía de estabilidad relativa que beneficia al trabajador, por lo que no puede entenderse como una prerrogativa a favor del empleador que lesiona los intereses de aquel, sino que al contrario es una medida de protección que, al mismo tiempo, ampara la posición del empleador, quien no puede ser sometido a ''derivar perjuicio injustificado como consecuencia de la falta de prestación personal del servicio''.

Ahora bien, descendiendo al caso que nos ocupa y después de realizar un examen de los documentos obrantes en el expediente de tutela, esta S. de revisión observa que el empleador acudió de manera legítima a la causal contemplada en el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, ante la situación especial del tutelante pues éste padecía de una enfermedad que lo incapacitaba para ejercer sus funciones por más de 180 días, adecuándose a la norma ya mencionada que establece ''cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días''.

En ese sentido, se observa que si bien en el caso del señor T. la Junta Regional de Invalidez determinó el origen de su enfermedad, calificándola como profesional, Ver folio 29 del cuaderno 1. la misma Junta, en su dictamen, no estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, aspecto fundamental para la solución del problema que afronta el tutelante, ya que si la pérdida supera el 50%, el trabajador tendría derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez mientras continúe en dicho estado, o por el contrario, si no supera el porcentaje establecido, tendría derecho a que el empleador lo reintegrara a sus funciones o lo reubicara en algún cargo en el cual pudiera desempeñarse de acuerdo con sus capacidades físicas.

Como quiera que aún se encuentra en discusión Se encuentra pendiente recurso de apelación ante la Junta Nacional de Invalidez. su situación y no se cumplen los requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia, esta S. no ordenará el reintegro inmediato del señor J.T. al cargo que venía ejecutando. No obstante ello, si de acuerdo con la valoración de la Junta Nacional de Invalidez, el accionante no alcanza el 50% de pérdida de capacidad laboral, la empresa accionada ACRECER TEMPORAL LTDA., tiene la obligación de reintegrar o reubicar al trabajador, a la luz de las disposiciones constitucionales sobre protección al trabajo y, particularmente, por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la legislación complementaria.

5. Responsabilidad de las ARP frente al pago de prestaciones originadas en virtud de incapacidades laborales de origen profesional o accidentes de trabajo. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.

Respecto al tema de las incapacidades laborales que se definen como ''el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio'' Art. 1 Resolución 2266 de 1998., el ordenamiento jurídico vigente contempla su reconocimiento, liquidación y pago según se generen por los riesgos de accidente de trabajo, accidente común, enfermedad profesional o enfermedad general.

El sistema de riesgos profesionales busca que el trabajador, de ser médicamente posible, recupere íntegramente sus condiciones de salud, temporalmente quebrantadas por la ocurrencia de un accidente de trabajo. Este objetivo se evidencia en la normatividad vigente, como el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, que regulan la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales. Ley 776 de 2002, Art. 3: "Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

(...)

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal". (subrayado fuera del texto original)

Decreto Ley 1295 de 1994, Art. 55: "Las entidades administradoras de Riesgos profesionales suspenderán el pago de las prestaciones económicas establecidas en el presente Decreto, cuando el afiliado o el pensionado no se someta a los exámenes, controles o prescripciones que le sean ordenados; o que rehuse, sin causa justificada, a someterse a los procedimientos necesarios para su rehabilitación física y profesional o de trabajo". (subrayado fuera del texto original).

En desarrollo de este objetivo, se establece que es obligación de la ARP, a la que estuviere afiliado el trabajador para el momento en el que ocurrió el accidente de trabajo, ''responder íntegramente por las prestaciones derivadas de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas''. Ley 776 de 2002, Art. 1, P. 2, inciso 4. "La Administradora de Riesgos Profesionales en la cual se hubiere presentado un accidente de trabajo, deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora". (Subrayado fuera del texto original).

Dentro de las prestaciones de las que debe hacerse cargo la ARP se incluyen las prestaciones asistenciales (Art. 5 del Decreto Ley 1295 de 1994) y las prestaciones económicas (Art. 7 del Decreto Ley 1295 de 1994). Dentro de las primeras se encuentra la asistencia médica, quirúrgica, terapéutica, farmacéutica, los servicios de hospitalización, los servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, el suministro de medicamentos y la rehabilitación física y profesional, entre otros.

En el caso de la incapacidad temporal, la prestación económica de la que debe hacerse cargo la ARP, es el pago del subsidio por incapacidad temporal, que debe corresponder al 100% del salario base de cotización del trabajador y que debe ser pagado ''desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte''. Ley 776 de 2002, Art. 3, Inc. 1.

En el caso objeto de revisión, los derechos fundamentales invocados por el accionante, especialmente al mínimo vital, se han visto afectados por circunstancias de hecho que se limitan a la discusión de carácter interno de las entidades encargadas del pago del subsidio económico a que se ha hecho acreedor, en razón a la incapacidad laboral que superó los 180 días, en el sentido de establecer cuál es el origen de la enfermedad y así determinar qué entidad deberá ejecutar el pago de la misma, situación que no debe ser soportada por el trabajador ni mucho menos por su familia.

En el presente caso, se tiene que la Junta Regional de Invalidez, emitió un dictamen en el cual calificó y determinó el origen de la incapacidad, indicando en el numeral 6 ''CALIFICACION DEL ORIGEN'' que la misma era una enfermedad profesional, decisión que fue objeto de apelación por las partes y que a la fecha no se tiene conocimiento de su resolución.

Así las cosas, teniendo en cuenta el anterior dictamen y lo manifestado por el tutelante en su escrito de tutela, en el que expone que por razones económicas no ha podido culminar las sesiones terapéuticas para su recuperación Al respecto, el accionante manifestó que: ''10. El 7 de Noviembre de 2006, la ARP BOLIVAR me contesto que mi enfermedad era de origen común y no de origen profesional y por lo tanto el tratamiento médico me lo debía proporcionar la EPS. Negándome así el subsidio a que tenía derecho.

11. El 10 de Noviembre de 2006, SEGUROS BOLIVAR, ratifico lo dicho por la ARP BOLIVAR, haciendo que mi situación se tornara en absolutamente preocupante, por cuanto me fue negado por ende el subsidio económico al que tengo derecho según la legislación vigente, así como me fue desconocido la posibilidad de acudir al sistema de salud, por cuanto debía pagarlo con mis propios recursos. Lo que significa un imposible, dados los altísimos costos de mi tratamiento y la completa carencia de recursos que en la actualidad tengo, como consecuencia del despido injustificado al tener limitaciones físicas, que para mi empleador eran insoportables.'', aspecto que no fue controvertido por las entidades vinculadas, esta Corte en aras de proteger los derechos a la vida y al mínimo vital del actor, acogerá el criterio de la Junta Regional de Invalidez y ordenará, de acuerdo con la normatividad vigente, a la ARP BOLIVAR culminar con el proceso de recuperación y rehabilitación de la lesión que padece el actor, y hacerse cargo de las prestaciones asistenciales y económicas que le corresponden (Art. 1, P. 2, inciso 4 y Art. 3 de la Ley 776 de 2002 y Arts. 5 y 7 del Decreto Ley 11295 de 1994), realizando los descuentos respectivos por los días que canceló la EPS Saludcoop. A folios 73 al 78 del cuaderno #1, se observan las copias de la liquidación de prestaciones económicas emitida por Saludcoop, en las que se cancelan los siguientes días por concepto de incapacidad: del 21 al 27 de marzo de 2006; del 28 de marzo al 6 de abril de 2006; del 7 al 21 de mayo de 2006. Los días comprendidos entre el 7 y el 21 de abril, aparecen sin liquidar. La incapacidad comprendida entre los días del 22 de abril al 6 de mayo, fue rechazada por no cubrimiento.

No obstante lo anterior, en caso de que la Junta Nacional de Invalidez al resolver el recurso de apelación determine que la enfermedad es de origen común y no profesional, la ARP BOLIVAR tendrá derecho a repetir contra la EPS el valor total cancelado al señor T. en virtud de los tratamientos y prestaciones económicas de acuerdo con la ley. Lo mismo acontecerá si la incapacidad se señala en un porcentaje superior al 50% de la perdida de la capacidad laboral, pues el actor tendría derecho al cobro de la pensión respectiva.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con las circunstancias específicas de este caso, por más de nueve meses el señor T. no ha recibido ni el tratamiento adecuado para su recuperación ni el subsidio por incapacidad temporal a que se hizo acreedor.

Así las cosas, esta S. de Revisión revocará los fallos proferidos por los Juzgados 42 Penal Municipal de Garantías y 44 Penal del Circuito de Bogotá y ordenará a la ARP BOLIVAR que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga lo necesario para que al actor F.J.T.B. reciba el tratamiento necesario para la recuperación de la lesión lumbar que padece. De igual manera, se le ordenará a esta ARP que dentro las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice el pago del subsidio por incapacidad temporal al accionante, teniendo en cuenta los límites temporales establecidos en el inciso 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002 y los pagos que haya realizado la EPS Saludcoop.

Igualmente, como ya se dijo en acápite anterior, ordenará a la empresa ACRECER TEMPORAL LTDA., que atendiendo la decisión de la Junta Nacional de Invalidez, en caso de que el accionante no alcance el 50% de pérdida de capacidad laboral, disponga de los trámites y recursos necesarios para reintegrar y reubicar al señor F.J.T.B., de acuerdo con sus capacidades físicas, a la luz de las disposiciones constitucionales sobre protección al trabajo y, particularmente, por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la legislación complementaria.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,