Sentencia de Tutela nº 368/08 de Corte Constitucional, 18 de Abril de 2008

El Instituto Nacional de Cancerología instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que se protegieran sus derechos al debido proceso y a la defensa, que considera vulnerados con la decisión adoptada por la entidad accionada en el sentido de rechazar por improcedente el recurso de reposición contra la Resolución No. 110 del 3 de abril de 2007 mediante la cual se ordena el nombramiento provisional de la funcionaria del Instituto, C.I.G.A. en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 16.

Manifiesta que la señora C.I.G.A., funcionaria de la entidad demandante, en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 10, en el mes de julio de 2006 solicitó a la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Cancerología el nombramiento con carácter provisional en el cargo Profesional Especializado 3010- 16 por considerar que cumplía los requisitos para acceder a dicho puesto. Señala el tutelante, que el cargo sobre el cual se elevó la solicitud tiene funciones idénticas a las que ejerce la funcionaria petente y que varían únicamente el grado y la asignación, aspectos que desvirtúan la esencia de la figura del encargo consistente en el desempeño de un cargo superior, es decir, el desempeño de funciones distintas a las que ordinariamente viene desempeñando, razón por la cual el Instituto resolvió negativamente dicha solicitud. Esta decisión se puso en conocimiento tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil como de la funcionaria No obstante esta afirmación, no se observa en el expediente el documento mediante el cual se pone en conocimiento la decisión a la señora C.I.G.A.. sin que contra la misma se interpusiera recurso alguno.

Afirma el tutelante que en virtud de lo anterior, la señora G. presentó derecho de petición el 14 de septiembre de 2006 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de solicitar su intervención para que se le garantizaran según su dicho, sus derechos legales con miras a obtener que se le nombre en calidad de encargo como Enfermera Profesional Especializada 3010-17 de la Planta de personal de la institución accionante, cargo que se encuentra vacante y para el cual ha venido planteando que cumple los requisitos correspondientes y de conformidad a lo establecido por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Posteriormente, agrega el tutelante, el 18 de Octubre de 2006 y a través de derecho de petición, C.I.G. aportó pruebas adicionales y reiteró su solicitud anterior ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Expone además que sin que mediara impugnación o recurso alguno por parte de la petente que permitiera surtir la alzada, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la decisión contenida en la Resolución 110 del 03 de abril de 2007, resolviendo los asuntos puestos en consideración de la petente, pero en Segunda Instancia y negando en su parte resolutiva la procedencia de cualquier recurso contra la decisión notificada al suscrito como representante de la Institución. Inconforme con esta decisión y el procedimiento seguido, el Instituto Nacional de Cancerología presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, recurso de reposición argumentando que la decisión debió adoptarse en única instancia y no en segunda instancia, de conformidad con la Ley 909 de 2004, debido a que se estaba dando respuesta a una petición que previamente a las decisiones de la Comisión de Personal de la entidad, había formulado la quejosa C.I.G.A.. Este recurso fue rechazado por improcedente por parte de la CNSC, al considerar que el escrito presentado el 18 de octubre de 2006 ante ese cuerpo colegiado constituye o se asimila a un recurso de APELACION, interpuesto contra las decisiones definitorias, que como se reitera solo fueron adoptadas el 1º de noviembre de 2006 (Acta No. 003) respecto de las cuales la quejosa se notificó por conducta concluyente.

Concluye el accionante diciendo que el procedimiento adoptado por la Comisión Nacional del Servicio Civil es equívoco, toda vez que la decisión tuvo origen en reclamos y derechos de petición elevados por la funcionaria y no frente a interposición de recurso alguno, actuación que vulnera sus derechos de defensa y al debido proceso. Así las cosas, su solicitud se reduce a que se tutelen los derechos que considera, han sido vulnerados y se ordene a la CNSC siga el trámite correspondiente al recurso de reposición presentado por el tutelante y se suspendan los efectos de la Resolución 110 del 3 de abril de 2007 adoptada por la entidad accionada.

La Comisión Nacional del Servicio Civil en escrito allegado el 7 de agosto de 2007, Ver folios 307 y 308 del cuaderno 1. solicita que se declare improcedente la acción. Alega que los actos administrativos proferidos por ella, deben ser atacados por las vías judiciales ordinarias y no a través de la acción de tutela, la cual fue establecida como un mecanismo excepcional y subsidiario. Señala además que tan concientes (sic) es la entidad accionante de dicha circunstancia que no promovió la acción como mecanismo transitorio, dado que al no poder justificar la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se hace improcedente, lo cual pretende que el juez de tutela soslayara.

1. Primera instancia

   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B mediante providencia de fecha 9 de agosto de 2007, negó la protección de los derechos invocados por considerar que no hubo vulneración alguna por parte de la entidad accionada.

   Considera el a quo, que la decisión adoptada en la Resolución No. 110, se profirió con soporte legal y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del Instituto accionante, quien fue parte integrante durante todo el proceso, resolviendo tal acto no solo los aspectos atinentes a la reclamación de la señora GAITÁN sino las razones invocadas por el Instituto al adoptar la decisión de primera instancia por la cual se profirió la Resolución No. 0529 del 18 de julio de 2006.

   Agrega que ''Debe dejarse en claro que el hecho de que la COMISIÓN haya adoptado el escrito de fecha 18 de octubre de 2006 como un recurso de apelación en contra de la decisión de la COMISIÓN DE PERSONAL, en nada vulnera a los derechos fundamentales del Instituto, mientras que si se hubiese interpretado por dicha entidad de manera contraria, posiblemente se hubiese lesionado los intereses individuales de la señora que inició la actuación administrativa.''

2. Segunda instancia

   La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 20 de septiembre de 2007 confirmó la decisión del a quo por considerar que no existió vulneración de los derechos fundamentales señalados.

   Argumenta que ''(...) se puede establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución No. 270 del 9 de julio del 2007, obró conforme a derecho, toda vez que contra una decisión que fue proferida por la administración en segunda instancia no procede recurso alguno, por cuanto ya se habría agotado la vía gubernativa, razón por la cual el recurso interpuesto no procedía y forzaba concluir su improcedencia.

   (...)

   En conclusión, con la decisión de (sic) rechazó del recurso de reposición interpuesto no se vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que si no se está de acuerdo con la decisión, es posible acudir a la jurisdicción y controvertir el acto, por lo que las razones esbozadas por el tutelista no tiene vocación de prosperidad ni configuran la supuesta vulneración aludida''.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la Sala Segunda de Revisión analizar el siguiente problema jurídico.

   De conformidad con los antecedentes expuestos ¿Es procedente la acción de tutela instaurada por el Instituto Nacional de Cancerología, argumentando la violación al debido proceso, contra el acto administrativo mediante el cual se rechaza por improcedente un recurso de reposición?

   Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Sala observará la jurisprudencia relacionada con la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, posteriormente se aplicará el precedente jurisprudencial al caso concreto.

3. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.

   La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, cuya finalidad es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que los mismos se vean amenazados o conculcados. Ver las sentencias T-965 de 2004, T-408 de 2002 T-432 de 2002 y SU-646 de 1999. Lo anterior significa que la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

   No obstante lo anterior, en caso de existir un medio ordinario de defensa, si éste no resulta efectivo o idóneo para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho, esta Corte ha sostenido que la acción constitucional es procedente como mecanismo transitorio, Ver también las sentencias: T-1277 de 2005, T-771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. correspondiéndole entonces al juez de tutela un análisis razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad de dicho medio judicial alternativo. Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción ordinaria, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso enuncia la ley.

   En el ámbito del derecho administrativo, uno de los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional es el debido proceso. Este derecho, de acuerdo con lo señalado por esta Corporación, se traduce en la garantía que cobija a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado de tal manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Ver sentencias T-067 de 2006 y T-965 de 2004. Así, ha dicho la Corte que ''si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.'' Sentencia T-965 de 2004.

   Ahora, con relación a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso, que podrían verse vulnerados o amenazados por actos de la administración, como regla general se tiene que esta acción no es la adecuada para controvertirlos, ya que para ello están previstas las acciones pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, como excepción a esta regla la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ver entre otras, sentencias T-771 de 2004 y T-600 de 2002. Al respecto ha señalado esta Corte:

   ''(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo''. Sentencia T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.

   En concordancia con lo anterior, el papel del juez constitucional en estos casos es el de examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial, considerando la situación particular de la parte actora; es decir, el operador jurídico tendrá en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza. En los casos en los cuales procede la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, inclusive con solicitud de suspensión provisional, el juez de tutela deberá verificar en cada caso, si a pesar de éstos instrumentos, la acción de tutela constituye el único mecanismo idóneo para proteger temporalmente a la persona ante la amenaza a uno de sus derechos fundamentales. Sentencia T-067de 2006.

   En conclusión y teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

4. Aplicación del precedente jurisprudencial al caso concreto

   De acuerdo con los antecedentes del caso bajo estudio, el Instituto Nacional de Cancerología instauró la presente acción en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad de obtener la protección de sus derechos al debido proceso y a la defensa, que considera vulnerados con la decisión adoptada por la accionada, de rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 110 del 3 de abril de 2007, que ordena el nombramiento en encargo de una funcionaria del Instituto en el cargo de Profesional Especializado 3010-16, provisión que había sido negada por la Comisión de Personal del Instituto. Según criterio del accionante, el procedimiento seguido por la CNSC para dictar la orden contenida en la citada Resolución 110 es equívoco, toda vez que la misma, se produjo como consecuencia de los reclamos y derechos de petición elevados por la funcionaria C.I.G.A. y no en virtud de la interposición de recurso alguno en contra de la decisión que negó su nombramiento.

   En este sentido, la Sala entra a estudiar la procedencia de la acción de tutela para el caso concreto. En acápite anterior, se dijo que el juez constitucional frente a las acciones de tutela encaminadas a atacar actos administrativos debe examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial, Decreto 2591 de 1991, artículo 6. es decir, se debe tener en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido el accionante y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza.

   Frente a la situación fáctica objeto de estudio, se observa que no existe perjuicio irremediable, pues si bien, la orden dictaminada por la Comisión Nacional del Servicio Civil es contraria a los intereses de la entidad tutelante, ésta no señala en qué sentido dicho mandato la está perjudicando ni mucho menos precisa cuál es la gravedad del perjuicio, pues como se observa en el expediente, hay un procedimiento establecido para nombrar personal en encargo, el cual, en criterio de la CNSC no fue adoptado por el instituto accionante en debida forma.

   Así mismo, considera esta Sala que el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta idóneo ya que permite dirimir ante la jurisdicción competente el procedimiento administrativo que se debió llevar a cabo para tomar la decisión de fecha 3 de abril de 2007, aquí controvertida, y solicitar de manera previa, como medida cautelar la suspensión de la misma mientras se resuelve el proceso y se determina si la actuación de la entidad demandada se ajustó o no a derecho.

   Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente observa esta Corporación que no es posible deducir si el Instituto Nacional de Cancerología instauró una acción contencioso administrativa contra el acto mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil revocó la decisión de la Comisión de Personal del Instituto. También constata la Corte que el término de caducidad de cuatro (4) meses para solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho del actor se cumplió en el mes de noviembre de 2007, término que se encontraba vigente en las fechas en que se profirieron los fallos de instancia.

   Así las cosas, en caso de que el actor no hubiere presentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respectiva, dicha omisión no podrá ser subsanada a través de la acción de tutela puesto que ésta no puede ser incoada para revivir términos vencidos ni para subsanar una omisión del aquí accionante.

   De esta manera, al no ser evidente el daño irreparable que podría sufrir el demandante en este caso, no encuentra esta Corte la oportunidad jurídica para que la acción de tutela, de manera excepcional, entre a remplazar los mecanismos ordinarios existentes para dar solución al conflicto que se ventila.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala procederá a confirmar las decisiones de instancia en el sentido de denegar el amparo solicitado por el Instituto Nacional de Cancerología -ESE-, por ser improcedente la presente acción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,