Sentencia de Tutela nº 398/08 de Corte Constitucional, 24 de Abril de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 51606891

Sentencia de Tutela nº 398/08 de Corte Constitucional, 24 de Abril de 2008

Ponente:Humberto Antonio Sierra Porto
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2008
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud, vida digna e integridad fisica de ciudadano adscrito al regimen subsidiado que presentaba "problemas para la marcha y perdida de equilibrio", en razon a lo cual le fue prescrita por un medico particular una "resonancia magnetica columna dorsal y lumbar". Acudio a ambas entidades accionadas con el proposito de obtener la autorizacion correspondiente, pero en la ars comfenalco lo remitieron a la direccion seccional de salud de antioquia, tras considerar que, por ser el procedimiento de segundo nivel, no le correspondia llevarlo a cabo; mientras que en la ultima le negaron la atencion por carencia de contratos o presupuesto para ese tipo de servicios. Aunado a ello, manifesto que no contaba con los recursos economicos para cubrir el costo de la operación. El primer asunto tratado por la sala fue el atinente a la legitimacion para incoar accion de tutela a nombre de una persona en estado de indefension por su delicada condicion medica. Justamente, en el caso sub judice, es el hermano del petente quien interpone la accion en razon a su imposibilidad para asumir su propia defensa. Se hizo referencia, ademas, al caracter fundamental del derecho a la salud; a la necesidad del reconocimiento de una atencion medica integral; el derecho al diagnostico; y la obligacion de prestar un servicio de salud excluido del pos. Precisamente, en el caso estudiado, se presentan ciertas condiciones que hacen viable la proteccion por via de tutela: la urgencia de la prestacion del servicio excluido del pos y la incapacidad economica del actor. Ademas, se recordo que en eventos como este, entratandose de sujetos de especial proteccion constitucional, debia reconocerse la integralidad de la prestacion requerida. Sobre el derecho al diagnostico, se insistio en la importancia de la determinacion efectiva y calificada de la condicion medica de los usuarios. Y por ultimo, en cuanto a la renuencia de la ars (eps-s) en la prestacion de un servicio excluido del pos, se reafirmo su obligacion de autorizarlo si se tratara un sujeto de especial proteccion constitucional, aun, si no pudiese costearlo. En este orden de ideas, la sala exhorto a la ars en dos ocasiones para que rindiera un informe medico sobre la necesidad del procedimiento prescrito por el medico particular, pero no se obtuvo respuesta alguna. En razon a ello, se decidio que resultaria excesivo exigir la convalidacion medica para la autorizacion del servicio. Ademas, se determino que el argumento esgrimido por esta en cuanto a su falta de competencia para apersonarse del asunto, igualmente fue desproporcionada. A esta le corresponde no solo la prestacion del servicio de salud, sino tambien el acompanamiento de los usuarios. Se opto, finalmente, por inaplicar las normas del pos que impiden la ejecucion del procedimiento requerido por el actor. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Expediente T-1633668

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Sentencia T-398/08

Referencia: expediente T-1633668

Acción de tutela instaurada por C.E.S.F. actuando como agente oficioso de O.J.S.F. contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Administradora de Régimen Subsidiado COMFENALCO (hoy EPS) De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 `por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones'; en su artículo 14 señala: ''Organización del Aseguramiento. (...) || Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). (...).''

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO.

B.D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados C.I.V.H., J.A.R. y H.A.S.P., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia dictado por el Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín el veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).

I. ANTECEDENTES

  1. - El señor C.E.S.F. actuando como agente oficioso del señor O.J.S.F. interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Administradora de Régimen Subsidiado CONFENALCO (ahora EPS) De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 `por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones'; en su artículo 14 señala: ''Organización del Aseguramiento. (...) || Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). (...).'' con el propósito que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la integridad física, la seguridad social y la igualdad de su hermano. Lo anterior, por cuanto las entidades accionadas se han negado a (i) practicar el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', (ii) suministrar el tratamiento integral para su patología y, (iii) exonerarlo de cancelar los copagos y cuotas moderadoras.

    Hechos y Pretensiones

    - Manifestó el accionante que su hermano O.J.S. se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en salud, en el régimen subsidiado, por intermedio del SISBEN, nivel 3, del Municipio de Medellín (Antioquia), adscrito actualmente a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS).

    - Indicó que el señor O.J.S.F. desde hace varios años presenta ''dificultad para la marcha y con (sic) pérdida de equilibrio'', por lo cual su médico tratante le ordenó ''una resonancia magnética columna dorsal y lumbar'' Ver folio 1 cuaderno 1.

    - Afirmó que como consecuencia de lo anterior, solicitó a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) la práctica del mencionado examen, sin embargo, ésta se negó a realizar dicho procedimiento bajo el argumento que la atención del señor O.J.S. correspondía a la Dirección Seccional de Antioquia por tratarse de evaluaciones de segundo nivel de complejidad, Entidad ésta que a su vez se negó a practicar el referido examen, dado que no existían contratos ni presupuesto para ese tipo de procedimientos.

    - Manifestó el ciudadano que no cuenta con recursos económicos para cubrir el costo de los copagos y cuotas moderadoras que debe cancelar pues carece de un trabajo que proporcione dinero suficiente para costear no sólo el tratamiento para la enfermedad de su hermano, sino también el traslado para la reclamar la respectiva droga.

    - Agregó que el señor O.J.S. en la actualidad vive de la caridad de su familia, cuyo apoyo económico sólo alcanza para cubrir sus necesidades básicas.

    - Finalmente adujo que, a pesar de la situación en que se encuentra su hermano, ninguna de las Entidades obligadas a la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado ha expedido las respectivas autorizaciones para realizar el procedimiento requerido, lo cual ha impedido que el señor S. reciba el tratamiento adecuado para su enfermedad.

    - Como consecuencia de lo anterior, solicitó al juez de tutela ordenar a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a la ARS CONFENALCO (Hoy EPS) (i) autoricen la práctica de la resonancia magnética de columna dorsal y lumbar, (ii) brinden el tratamiento médico integral requerido para su patología, (iii) se abstengan de exigir la cancelación de lo respectivos copagos y cuotas moderadoras y (iv) efectúen el recobro al FOSYGA.

    Trámite procesal

  2. - El ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín mediante auto de sustanciación No 322 dispuso oficiar a la Entidades accionadas a fin que en el término de dos (2) días suministraran las siguiente información:

  3. Dirá si el señor O.J.S.F. identificado con cédula de ciudadanía No. 70071108, es beneficiario del régimen subsidiado, en caso positivo desde qué fecha, en qué nivel y cual es el ente encargado de garantizarle los servicios de salud.

  4. Informará si algún médico adscrito a esa entidad por cuenta de la Institución, le ordenó al señor O.J.S.F. los siguientes procedimientos médicos: RESONANCIA MAGNÉTICA COLUMNA DORSAL Y LUMBAR.

  5. Dirá si el procedimiento referido se encuentra en el listado del POS-S.

  6. Igualmente señalará [si] la accionante ha tramitado la autorización de los aludidos procedimientos y si los mismos ya han sido avalados, en caso positivo desde cuándo, en caso negativo informará los motivos de tal omisión. Folio 9 del cuaderno 1.

    Igualmente decretó la siguiente prueba Conviene precisar en este punto que, esta Sala de Revisión encuentra que dentro del expediente no reposa prueba alguna dirigida a verificar la capacidad económica del accionante.:

  7. Se recepcionará testimonio de una persona que conozca la situación económica de la accionante, para determinar si se absuelve del copago Folio 9 del cuaderno 1..

    Respuesta de COMFENALCO Antioquia - programa ARS (Hoy EPS).

  8. - El apoderado especial de COMFENALCO Antioquia (Hoy EPS), respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento declarar improcedente todas las peticiones realizadas por el señor C.E.S.F. en su calidad de agente oficioso de O.J.S.F., por cuanto la Entidad demandada no está obligada a prestar los servicios requeridos, dado que éstos se encuentran fuera del POS-S.

    Indicó que el paciente está siendo atendido por un médico no adscrito a la red de COMFENALCO (Hoy EPS). Además, manifestó que el procedimiento médico requerido por el señor S. está excluido del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, por tal motivo, corresponde al Ente Territorial prestar el servicio solicitado por medio de las Direcciones Locales, D. o S. de Salud Afirmó que debe dársele aplicación al parágrafo del artículo 8 del acuerdo 306 de 2005: ''Para los afiliados mediante subsidio parcial, los servicios no incluidos en el presente artículo serán suministrados con los recursos del Sistema General de Participaciones para la Salud u otros destinados a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, para lo cual se considerar, como hasta la fecha, vinculados''..

    Adicionalmente adujo que, en relación con la pretensión de tratamiento integral, la acción de tutela resulta improcedente para ''proteger derechos fundamentales que no se han vulnerado ni existe certeza de que, (sic) a futuro se vulneren'' Folio 14

    En lo relativo a la exoneración de los copagos, manifestó que el cobro de estas sumas de dinero es una exigencia derivada de la regulación vigente sobre la materia, a partir de la cual se establece que ''Las Entidades Promotoras en Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras, que previamente hayan establecido, de conformidad con lo dispuesto en el presente Acuerdo'' Artículo 5 del acuerdo 260 de 2004.

    Para finalizar, solicitó al juez de instancia (i) integrar el contradictorio con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), como parte pasiva, puesto que es ella la que debe prestar los servicios que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud. (ii) declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, así como, exonerar a la Entidad de la prestación del servicio que se pretende y (iii) en caso de un fallo desfavorable, conceder el recobro contra Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

    Respuesta de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

  9. - Dentro de la oportunidad señalada, el señor C.M.M.S., Director Seccional de Salud de Antioquia, respondió a la acción de tutela de la referencia manifestando que de acuerdo con la base de datos de la Dirección Seccional de Salud de A.O.J.S.F. es beneficiario del Régimen Subsidiado, afiliado a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), Entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación de los servicios de salud y el suministro de medicamentos definidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S).

    De igual forma, solicitó se enviara a la ESE Hospital La María - Sección Tutelas DSSA copia de la ''Remisión de Servicios actualizada esto es no mayor a seis meses de expedida donde conste lo solicitado, ya que no ha sido enviada ninguna clase de solicitud de servicios''. Adicionalmente, expresó que el documento solicitado es indispensable para aclarar el diagnóstico, verificar la pertinencia del tratamiento requerido por el usuario y justificar los medicamentos recetados.

    Pruebas que obran en el expediente

  10. - Las pruebas documentales que obran en el expediente son:

    - Copia de la cédula de ciudadanía de C.E.S.. (Folio 6 del primer cuaderno)

    - Copia del carné de la afiliación a COMFENALCO ARP (Hoy EPS) del señor O. jairo S.F. (Folio 7 del primer cuaderno)

    - Copia de la cédula de ciudadanía del señor O.J.S.F. (Folio 6 del primer cuaderno)

    - Copia de la solicitud de ''Remisión de pacientes'' fechada el 13 de febrero de 2007, firmada por la médica general Dra. M.N.G.S. de la ESE Metrosalud, mediante la cual se manifiesta, entre otras cosas que, el señor O.J.S.F. tiene 54 años de edad, desde hace 2 meses tiene dificultad para la marcha y presenta una ''neurorapediculopatía'', por tal motivo se remite a un neurólogo. (Folio 4 y reverso del primer cuaderno)

    - Copia de la orden médica expedida el 19 de febrero de 2007 por el especialista en neurocirugía Dr. G.H.S., mediante la cual prescribe el examen de diagnóstico denominado ''Resonancia Magnética de Columna Dorsal y Lumbar'' [Folio 5 (reverso) y 8 (reverso)].

    Actuación surtida ante la Corte Constitucional

  11. - Mediante autos de cinco (5) de octubre y treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007) la Sala Séptima de Revisión ordenó la práctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. Textualmente en la parte resolutiva de las providencias se estableció:

    PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se solicite a la Administradora de Régimen Subsidiado CONFENALCO de Antioquia, ubicada en la carrera 50 No. 53-53 Piso 8 (Medellín - Antioquia) que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, realice valoración medica especializada al señor O.J.S.F., con el fin de precisar su situación actual de salud y verificar la necesidad de practicar el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', documentación que deberá ser remitida a este despacho en el término de la distancia.

    Vencido el término probatorio no se recibió respuesta alguna por parte de la Entidad requerida

    Decisión Judicial Objeto de Revisión

    Fallo de única instancia.

  12. - El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en única instancia negó el amparo de los derechos invocados.

    En sus consideraciones manifestó que el procedimiento médico solicitado, denominado resonancia magnética columna dorsal y lumbar, tiene fundamento en una orden expedida por un médico no adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), motivo por el cual se debe denegar el recurso de amparo. De igual forma resolvió negar las pretensiones relacionadas con la atención integral y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras puesto que, al ser pretensiones subsidiarias siguen la suerte de la principal.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

  1. - Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

    Presentación del caso y problema jurídico a resolver

  2. - El señor C.E.S.F. actuando como agente oficioso del señor O.J.S.F. interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Administradora de Régimen Subsidiado COMFENALCO (Hoy EPS) con el propósito que (i) autorice la práctica del examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'' (ii) se le suministrara el tratamiento integral para la patología que padece su hermano, (iii) se brinde el tratamiento médico integral para su patología, y, (iv) se le exonere de cancelar los copagos y cuotas moderadoras.

  3. - Encuentra la Sala que, en el caso específico debe determinar si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) - Antioquia vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social del señor O.J.S.F., en razón de su negativa a ofrecer el tratamiento integral para su enfermedad, así como de su omisión de practicar el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', y en vista de su falta de autorización para la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras.

  4. - Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala i) analizará como asunto previo la legitimidad para incoar una acción de tutela a nombre de una persona que por sus especiales condiciones de salud está incapacitada para ejercer su propia defensa (ii) reiterará el alcance del derecho a la salud y su protección por vía de tutela (iii) igualmente analizará el carácter integral de la prestación del servicio de salud y el alcance de las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud (iv) después realizará un estudio sobre el derecho al diagnóstico (v) abordará el tema relacionado con la obligación de prestar el servicio de salud cuando el tratamiento está excluido del POS-S (vi) reiterará la jurisprudencia relacionada con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras (vii) finalmente, resolverá el caso concreto.

    Asunto Previo. Legitimidad para incoar acción de tutela a nombre de una persona que por sus especiales condiciones de salud está incapacitada para ejercer su propia defensa.

  5. - Acorde con la normatividad sobre esta materia (artículo 10, Decreto 2591 de 1991), Decreto 2591, artículo 10°-- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agen-ciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. la jurisprudencia constitucional ha reiterado que `no se pueden agen-ciar derechos ajenos, en materia de tutela, cuando no se demuestra la imposi-bilidad del titular de éstos de ejercer su propia defensa, bajo el entendido que sólo éste puede disponer de sus derechos y propender a su protección'. Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2000, en esta sentencia se consideró que una madre no estaba legitimada para presentar una acción de tutela en contra de la empresa en la que trabajaba un celador al que se le disparó un arma y lesionó a su hijo [Brinks de Colombia S.A.], quien tenía 17 años al ocurrir los hechos, puesto que no se demostró su incapacidad para actuar. Es decir, los elementos indispensables de la agencia oficiosa en materia de tutela son `(i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícita-mente que está actuando como tal y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio'. Así fueron definidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2004; esta definición de elementos básicos ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-514 de 2006.

    De acuerdo con lo anterior se encuentra que, los presupuestos esenciales para la utilización de ese instituto jurídico se resumen en una situación cierta de imposibilidad del titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de defender el propio interés y en la condición a cargo del agente oficioso de dar a conocer esa situación al juez ante el cual promueve la acción, en el momento de presentación de la solicitud.

    Ahora bien, en el caso que se analiza quien instaura la acción tutela es el hermano de una persona que se encuentra en imposibilidad para asumir su propia defensa, pues según los datos de la demanda la condición de salud del señor O.J.S. es delicada, por cuanto presenta perdida del equilibrio y dificultad para la marcha, además en el informe médico emitido por el neurocirujano G.H.S. se anotó que el paciente ''se le doblan las rodillas (...) [y tiene] pérdida de fuerza(...)'' [folio 5 (reverso)] En ese mismo sentido se trató el tema de la agencia oficiosa en la sentencia T-1007 de 2001. Lo anterior, demuestra de manera clara la legitimidad del señor C.E.S. para actuar en defensa de los derechos de su hermano.

    El derecho a la Salud y su protección por vía de tutela. Reiteración J..

  6. - Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional fundamental y servicio público En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000..

    En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución ''Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

    Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.''.

  7. - En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

  8. - De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

    Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

  9. - A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

    El carácter integral de la prestación del servicio de salud. Alcance de las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud. Reiteración de jurisprudencia

  10. - La Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos, sin los cuales no podría garantizarse la efectividad de dicho derecho, ellos son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En relación con la calidad, se ha sostenido que los establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino ''...también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.'' Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).

  11. - Consecuente con lo anterior, puede afirmarse entonces que un componente determinante de la calidad en la prestación del servicio público de salud es el principio de integridad (o principio de integralidad), el cual ha sido destacado de manera importante por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia constitucional colombianas. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención a la salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente Consultar Sentencia T-518 de 2006.

  12. - El principio de integralidad es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000..

  13. - De acuerdo con los argumentos expuestos, tenemos que el Estado tiene el deber de brindar a todos los colombianos residentes en el país protección en salud. En efecto, la Ley 100 numeral 3° del artículo 153 habla de protección integral: ''El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud''. De igual forma, el literal c del artículo 156 ibídem expresa que ''Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.''

  14. - Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras. Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.

    La otra perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente.

  15. - De acuerdo con los anteriores argumentos es posible concluir entonces, que el principio de integridad (o principio de integralidad) corresponde a un contenido de la directriz general de prestación del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligación, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que un médico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a); con límite únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretación constitucional.

    Alcance de las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud Consultar Sentencia T-583 de 2007.

  16. - Ahora bien, en relación con la segunda perspectiva expuesta, conviene señalar que resulta frecuente que las solicitudes elevadas a los jueces de amparo versen justamente sobre el reconocimiento de un conjunto de prestaciones relacionadas con una determinada condición de salud de una persona, que ha sido determinada por un médico. Esto, es distinto a la situación en la cual se solicita mediante acción de tutela el reconocimiento de una prestación específica, por ejemplo un medicamento, un tratamiento o un procedimiento concreto, ordenados por el médico tratante, caso en el cual la orden del juez de tutela estaría encaminada a disponer que la empresa prestadora del servicio de salud realizara lo propio para que la persona accediera a la prestación.

    Así, entonces, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori , de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable. De este modo, el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras.

    En todo caso, debe precisarse de manera clara que el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, lo cual supone que las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. En tal sentido, se trata de garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante.

    La falta de atención respecto de este punto, puede derivar en que los jueces de tutela incurran en dictar órdenes indeterminadas, contrarias al ordenamiento jurídico cuyo cumplimiento pueda resultar problemático a la hora disponer las acciones necesarias para brindar la atención a los(as) afiliados(as) y beneficiarios(as), por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.

  17. - De otro lado, no es aceptable que la negativa del reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud, se fundamente en que no es posible para el juez de tutela dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas, lo cual es acertado a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo, de lo que se trata es de procurar que el juez establezca criterios que hagan determinable aquello que ordena con fundamento en los conceptos del médico tratante. Y, ello se logra si junto al mandato de reconocer atención de salud, muchas veces integral, se informa sobre la condición de la persona que requiere dicha atención o se remite a un especialista para que especifique esta condición.

  18. - En este orden, el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud, ha encontrado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional criterios puntuales a partir de los cuales se configura la obligación de prestar de manera integral el servicio de salud. Así, cumplidos los presupuestos de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela Fundamento jurídico número 10 de esta sentencia. Que se trate de: (i) prestaciones concretas incluidas en los planes obligatorios siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) situaciones en las que su contenido no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios, porque se refiere a la incapacidad económica de asumir una prestación excluida de dichos planes junto con la necesidad de garantizarla en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implique un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho., ante la existencia de un criterio determinador de la condición de salud de una persona, consistente en que se requiere un conjunto de prestaciones en materia de salud en relación con dicha condición, siempre que sea el médico tratante quien lo determine, es deber del juez de tutela reconocer la atención integral en salud.

  19. - La Corte Constitucional ha encontrado pues, criterios determinadores recurrentes, en presencia de los cuales ha desarrollado líneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional Ver Sentencia T-459 de 2007 (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas Ver Sentencia T-1234 de 2004 (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior no debe ser interpretado como una especificación exhaustiva, pues es posible encontrar otros criterios razonables mediante los cuales se pueda hacer determinable la orden de atención integral en salud, como lo ha hecho en algunas ocasiones la Corte, por ejemplo en casos en que la situación de salud de una persona es tan precaria e indigna (sin que se trate de un sujeto de especial protección o de alguien que padezca de una enfermedad catastrófica), que se ordena el reconocimiento de todas las prestaciones que requiera para superar dicha situación Ver por ejemplo la T-160 de 2007 y la T-459 de 2007. Se insiste, en que a lo anterior debe mediar el cumplimiento de las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto para garantizar el derecho a la salud por vía de tutela.

    El derecho al diagnóstico

  20. - Al lado de las consideraciones expuestas, se encuentran argumentos dirigidos a fundamentar la postura según la cual la Salud incluye el derecho a un efectivo diagnóstico Ver Sentencia T-364 de 2003. entendido como:

    ''la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.'' Sentencia T-366 de 1999.

    Consideraciones que a su vez, encuentran sustento en la normatividad colombiana, específicamente, el literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como ''todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad''.

    Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha abierto paso a la consolidación del derecho al diagnóstico como presupuesto de la adecuada prestación del servicio público de atención en salud. Ver Sentencia T-849 de 2001. En efecto la Corte ha sostenido que:

    ''...cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida'' Ver sentencia T-232 de 2004.

    Puestas así las cosas se tiene que, al negarse la realización de un examen diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, se vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.

    En concordancia con lo anterior, en sentencia T-366 de 1999 esta Corporación señaló que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de fallas en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor.

  21. - En este punto, resulta de gran importancia precisar que, en la práctica la efectiva garantía del derecho al diagnóstico se relaciona con dos situaciones específicas. De un lado, la exigencia de que las decisiones judiciales que reconocen prestaciones de servicios en salud estén respaldadas por órdenes médicas. Y, del otro, la existencia de fallas en el Sistema de Seguridad Social en salud que afectan la efectiva y eficiente prestación de éste servicio, vulnerando con ello los principio de calidad e integralidad del derecho a la salud.

  22. - En relación con lo primero, la Corte ha establecido que al reconocimiento por vía de tutela de prestaciones en materia de salud debe mediar entre otros, el requisito de que el médico tratante haya dispuesto previamente la orden del medicamento, tratamiento o insumo, en favor del paciente. Incluso, esta Corporación ha aclarado que por regla general, el médico debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud, de la cual se reclama el reconocimiento de la prestación en cuestión. Lo anterior, tiene como sustento el hecho de que la orden médica debe corresponder coherentemente al proceso médico que se le adelanta al paciente, además, se busca evitar que los requerimientos en materia de salud en cabeza de un usuario del servicio, carezcan de continuidad en relación con el seguimiento de su estado por parte de la empresa que le debe presta la atención requerida.

    Por ello, la regla general es que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de salud, éste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un médico adscrito a la entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del análisis médico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva empresa.

    Así mismo, tal y como se explicó en párrafos precedentes, la exigencia de que las ordenes del juez de tutela en relación con el reconocimiento de prestaciones en materia de salud, estén siempre respaldadas por una orden médica, busca resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser reemplazado por el jurídico, y sólo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento médico.

  23. - Junto a lo anterior, existen casos en los que el diseño institucional de las empresas que participan en la implementación de la prestación del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones particulares de los usuarios, ni satisfacer de forma oportuna todas las necesidades de los sujetos pasivos de este servicio. Circunstancias que traen como consecuencia, entre otras, que los usuarios (i) deban someterse a meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones médicas en relación con su estado de salud, y (iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atención de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que debe desplegarse en la entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a médicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones médicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud.

    De acuerdo con lo anterior, la exigencia del requisito explicado, según el cual la procedencia del reconocimiento por tutela de una prestación en salud debe derivarse de una orden del médico tratante adscrito a la EPS, ha de interpretarse de conformidad con la Constitución. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen diversos escenarios dentro de los cuales, es posible evidenciar en muchas ocasiones que la atención brindada por las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en salud resulta deficiente, contraria a los intereses de los usuarios.

  24. - De esta forma, conviene precisar que el hecho de que el médico tratante no esté adscrito a la Empresa Promotora de Salud no restringe la posibilidad que las personas accedan a la garantía de la prestación de este servicio público. Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tiene el derecho a que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la institución.

    En este orden de ideas debe reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento, principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica, por tanto, forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir tales valoraciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). Puesta así las cosas, es claro que el servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria atendiendo el principio de calidad si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados.

    Por ello, en el evento en que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad, que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de salud de la persona, reconocer una prestación. Y, la única manera de responder a ello, es emitir un diagnóstico que de cuenta de aquél que se originó en un médico ajeno a la empresa En algunos casos, el problema puede versar justamente sobre la dificultad médica de emitir un diagnóstico. La Corte ha sostenido, que en estos casos no resulta inoperante el derecho al diagnóstico, pues, lo que se garantiza en ellos, es el despliegue de todas aquellas actividades necesarias para que se haga posible el diagnóstico en cuestión. Ver T-583 de 2007: ''...esto no quiere decir que en casos en los que desde el punto de vista médico resulte difícil brindar un diagnóstico concreto del estado de salud de un(a) paciente, no se pueda reconocer la prestación integral del servicio de salud. En estos casos es igualmente posible exigir, que la orden del juez de tutela sea determinable, por ejemplo en sentido de reconocer el conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o que se logre dicha determinación por cualquier otro criterio razonable.''.

    La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestación de servicios de salud con base en una orden proveniente de un médico ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que se ha hecho referencia, dado que, de todas formas se satisface el principio según el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un médico, lo cual se mantiene independientemente de que éste labore o no en una determinada empresa.

    En concordancia con lo expresado, en tiempos recientes la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1080 de 2007 determinó la procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de salud, consistente en la entrega de zapatos ortopédicos a un menor de edad con base en la orden de un médico legista que no se encontraba adscrito a la EPS accionada. Los fundamentos para ello, se centraron principalmente en que la Entidad demandada había tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de controvertir o avalar el dictamen del médico externo y no lo hizo, lo cual permitió a la Sala de Revisión concluir que, es posible ordenar a una EPS el reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo, sí ésta ha tenido la posibilidad, dentro del trámite de tutela, de pronunciarse desde el punto de vista médico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y no lo hizo. La anterior decisión encontró sustento además, en el derecho al diagnostico tal y como se explicó en los párrafos precedentes.

    Obligación de prestar el servicio de salud, cuando el examen, el tratamiento o el medicamento está excluido del POS-S

  25. - De acuerdo con la jurisprudencial constitucional se ha establecido que, cuando quiera que se reclame prestaciones de salud excluidas del POS y tal situación vulnere derechos fundamentales del paciente la orden del juez de tutela tendrá que tener en consideración el tipo de servicio médico solicitado por la persona y el régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado).

    Tenemos, entonces que, los supuesto en donde la solicitud de amparo se dirija a obtener medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud tanto las EPS como las ARS (hoy EPS), De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 `por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones'; en su artículo 14 señala: ''Organización del Aseguramiento. (...) || Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). (...).'' en las condiciones de vulneración de los derechos fundamentales, tienen el deber de suministrarlos, y el derecho de repetir contra el Estado por el monto de éstos, correspondiente a lo que según las normas, se haya excluido de su obligación Ver sentencia T-557 de 2006..

    Por otro lado, en materia de exámenes de diagnóstico y tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, las soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, varían según se trate del régimen contributivo o del subsidiado.

    Recientemente, en sentencia T-385 de 2007 se preciso de manera clara que:

    (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe adoptar en el caso de los trata-mientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medica-mentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro. [Cita del aparte trascrito] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897 de 2002 (MP Á.T.G.; en este caso se ordenó a la EPS realizar al accionante el examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara I.V.H.; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el suministro e implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y T-678 de 2004 (MP J.C.T.; en este caso se ordenó a la EPS ''autorizar a la accionante la práctica del procedimiento denominada queratoplastia lamelar con láser [pachy link]'')

    (ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una entidad que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POSS, ''(...) surgen dos opcio-nes de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto. [Cita del aparte trascrito] La sentencia T-632 de 2002 (MP J.C.T., se refirió a las posibilidades de protección de los derechos fundamentales de las personas que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POSS en los siguientes términos: ''...según la jurisprudencia de esta Corporación, frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POSS, la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr. T-480 de 2002; MP J.C.T.] o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. [v.gr. T-452 de 2001; MP M.J.C.E.]'' (Las sentencias citadas son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos hipótesis reseñadas).

    La primera supone que la ARS (ahora también EPS) garantice direc-tamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitu-cional; Esta solución también tiene lugar cuando el servicio médico no se encuentra excluido del POSS. La sentencia T-984 de 2003 (MP J.C.T., por ejemplo, reiteró la sentencia T-053 de 2002 (MP M.J.C.E., sin embargo en el caso concreto se ordenó a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado `radiografía de tórax PA lateral' a la accionante, según lo ordenado por su médico tratante, por cuanto se constató que este servicio médico sí estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia había fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS había suministrado información falsa al respecto. la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompaña-miento e información, pues en principio la prestación corresponde al Esta-do.'' Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), en este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el Instituto de Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud Departamental de Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gestión que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227 de 2000 (MP A.M.C. y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte-alegre Lynett). Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garan-tizarlo di-rec-tamente, la ARS, junto con las autoridades administra-tivas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectiva-mente, al tratamiento requerido, y el deber de acompa-ñarlo en el trámi-te para reclamar dicho servicio médico. En la sentencia T-053 de 2002 (MP M.J.C.E.) la Corte Constitucional decidió que ''una persona que requiera indispensablemente atención médi-ca y el acceso a ella esté garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a que ésta le indique específicamente la institución encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitu-cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a los servicios de salud.''. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP M.J.C.E.) y T-984 de 2003 (MP J.C.T.. De acuerdo a las normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POSS por intermedio de las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispuso al respecto: `Artículo 42.-- Mecanismos de coordinación para prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales, desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi-nis-tradora de régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado.' Acuer-do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones).

    A partir de las anteriores consideraciones, es factible concluir que el juez constitucional, en atención a las circunstancias particulares del caso, adopte alguna de las siguientes decisiones:

  26. Ordene a la ARS (Hoy EPS) practicar directamente los exámenes de diagnóstico o prestar el tratamiento integral.

  27. Disponga que, los servicios en salud sean prestados, de forma coordinada por la ARS (Hoy EPS) y el Estado, mediante las entidades públicas o privadas con las que éste tenga contrato. Al respecto ver sentencia T-385 de 2007 y T-165 de 2007.

    Régimen subsidiado. Exoneración de copagos o cuotas moderadoras. Reiteración J..

  28. - Para empezar, debe precisarse que de acuerdo con la Legislación colombiana sobre la materia, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Para ser beneficiario de éste régimen, las personas deben estar clasificadas en los niveles del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). La afiliación a éste sistema permite obtener información acerca de las condiciones socioeconómicas de los sectores más vulnerantes de la población. La clasificación se efectúa por medio de entrevistas que el SISBEN realiza a las personas de los estratos más bajos de la población rural y urbana.

  29. - Ahora bien, la jurisprudencia constitucional Entre otras, ver sentencias T-467 de 2002 y T-223 de 2005. ha reconocido la legitimidad del cobro de cuotas de recuperación en el régimen subsidiado, puesto que ha considerado que son una herramienta para lograr los fines del Sistema de Seguridad Social en Salud Subsidiado, a la vez que otorgan racionalidad y viabilidad a la utilización de los recursos económicos destinados a la atención en salud. Por ello, la exigencia de tales cuotas no puede comprenderse en abstracto, sino sólo en la medida en que resulte compatible con el acceso a los servicios de salud, en especial para las personas de menores ingresos.

    La regulación normativa de las cuotas de recuperación establece que ''En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres'' y que ''Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud''. (Artículo 187 de la Ley 100 de 1993,) Al respecto consultar el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 y el Acuerdo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

  30. - En ese sentido, es claro que el legislador consagró la obligación del pago de este tipo de cuotas para las personas que pertenecen al régimen subsidiado de acuerdo al nivel que hayan sido clasificados los sujetos pasivos de la prestación. Sin embargo, aclaró que tal exigencia no puede conducir a la negación del servicio de seguridad social en salud.

    Por lo anterior, distintas decisiones de esta Corporación Ver sentencias T-745 y T-1070 de 2004, entre otras. han protegido los derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y a la salud de personas afiliadas y vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud Régimen Subsidiado, por carecer de recursos económicos suficientes para asumir el valor de la cuota de recuperación, y que por esta razón no podían acceder a determinadas prestaciones asistenciales. Con este objetivo, ha inaplicado las normas legales que consagran el pago de dichas cuotas y, en su lugar, ha ordenado a la entidad competente para la prestación del servicio público de salud, el cubrimiento total de la prestación requerida.

    A la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta Sala de Revisión analizará el caso concreto objeto de la presente sentencia.

    Análisis del caso concreto

  31. - En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, el señor O.J.S.F. desde hace varios años presenta dificultad para la marcha y pérdida del equilibrio. A partir de las pruebas aportadas al expediente el tutelante presenta un diagnóstico presuntivo de ''neuroradiculopatía'', por lo cual la doctora M.N.G.S., médica general de la E. S. E. Metrosalud, lo remitió al especialista en NEUROLOGÍA Ver folio 4 y 4(reverso)., sin que a la fecha se haya verificado el cumplimiento de la respectiva remisión médica.

    Con el propósito de buscar una solución para sus problemas de salud el señor S. acudió al D.G.H.S., especialista en neurocirugía, quien le ordenó practicar el examen denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'' a fin de determinar las posibles causas de sus padecimientos y el tratamiento para su patología.

  32. - El juez constitucional de primera instancia negó el amparo a los derechos fundamentales invocados por cuanto el examen de diagnóstico no había sido ordenado por un médico adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS). Así como también negó las pretensiones relacionadas con la atención integral y la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, puesto que consideró que éstas eran pretensiones subsidiarias, por tanto, al seguir la suerte de la principal no podían prosperar.

    En efecto, dentro del expediente no aparece prescripción alguna emitida por un médico adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS)- Antioquia, que ordene la práctica del mencionado examen. Sin embargo, a folios 5 y 8 del expediente, obra una orden del neurocirujano, Dr. G.H.S., mediante la cual, ordena la realización del procedimiento denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar''.

  33. - Ahora bien, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia, esta Sala de Revisión estima que, si bien la regla general es que la orden del medicamento, insumo o tratamiento a favor del paciente debe estar prescrita por un médico adscrito a la EPS (Régimen Subsidiado), existen ciertos supuestos en los cuales el diseño institucional de las entidades que participan en la implementación del servicio de salud no permiten dar cuenta de las situaciones particulares ni satisfacer de manera oportuna todas las necesidades de los sujetos pasivos de este servicio, circunstancias que, de alguna u otra manera hacen que las personas tengan que acudir a médicos no adscritos a las empresas prestadoras del servicio de salud o en general a opiniones médicas ajenas a las formalidades exigidas.

  34. - Así pues, con el propósito de dar cumplimiento al requisito de que la orden provenga del médico tratante adscrito a COMFENALCO EPS (Régimen Subsidiado) y en aras a proteger los derechos fundamentales del accionante, esta Sala de Revisión mediante auto de cinco (5) de octubre de 2007 solicitó a la Administradora de Régimen Subsidiado COMFENALCO de Antioquia (hoy EPS) realizar una valoración médica especializada al señor O.J.S. a fin de precisar su situación actual de salud y verificar la necesidad de practicar el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', solicitud que no fue tenida en cuenta por la accionada, motivo por el cual, mediante auto de treinta y uno (31) de octubre este Tribunal decidió requerir una vez más a la Entidad a fin de lograr su pronunciamiento sobre este asunto, sin que a la fecha de la presente decisión se haya obtenido respuesta alguna, guardando la EPS demanda absoluto silencio al respecto.

    Estima la Corporación que si bien es cierto los trámites regulares deben ser respetados y este acatamiento tiene una justificación constitucional, tal situación no puede convertirse en un obstáculo para los derechos fundamentales del accionante, menos aún cuando en el presente asunto se le dio la oportunidad a la EPS COMFENALCO demandada que se pronunciara a fin de convalidar la opinión del médico especialista y ésta guardó absoluto silencio. Por tal motivo, para la Sala resulta claro que en el caso concreto no es posible aplicar de manera automática la regla antes descrita toda vez que se puede correr el riesgo de restringir en forma excesiva los derechos del tutelante.

    En este contexto, la Sala encuentra que, en el presente proceso, exigir una orden médica proveniente de un médico adscrito a la ARS COMFENALCO (hoy EPS) es excesivo en el caso particular pues resultaría ineficaz la protección consistente únicamente en lograr el diagnóstico por parte de la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), por ello es necesario que se practique en el menor tiempo posible el examen ordenado por el neurocirujano que sirva de apoyo en la determinación de la condición de salud del paciente y la manera de tratarla.

  35. - Para esta Sala de Revisión, los argumentos esgrimidos por la demandada, según lo cuales, no le corresponde proporcionar los servicios de salud solicitados, no son suficientes para explicar la ausencia de atención médica que viene padeciendo el accionante, pues al ser parte del Sistema de Seguridad Social en salud su obligación no sólo se reduce a prestar los servicios que corresponde según la ley sino que junto con las autoridades administrativas del sector salud tiene el deber de informar a las personas como acceder, efectivamente, a los servicios requeridos, y el deber de acompañarlo en los trámites para reclamar dichas prestaciones Lo anterior encuentra sustento en la sentencia T-906 de 2004: En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió el caso de una persona de la tercera edad a quien se le había diagnosticado P. y se le habían ordenado unos medicamentos que no se encontraban incluidos en el POS S. La ARS en varias oportunidades, en las que el tutelante se había acercado a solicitarlos, se limitaba a informarle que no se encontraban incluidos y en consecuencia no podía suministrarlos. La Corte ordenó a la ARS acompañar al usuario para asegurase de que accediera efectivamente a los servicios de salud. Específicamente manifestó que: ''En numerosas ocasiones esta Corporación ha explicado que, cuandoquiera que un afiliado al régimen de seguridad social en salud necesita la prestación de un servicio determinado que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del régimen subsidiado -POS-S-, la ARS correspondiente está en la obligación de brindar la información correspondiente al peticionario en los términos más claros posibles, y sugerirle que acuda a las entidades públicas competentes para suministrarle la orientación e información requerida''., situación que tiene mayor importancia en los casos en los que es posible evidenciar la vulneración de derechos fundamentales del ciudadano, aún mas cuando se ha probado como en el presente caso la condición de debilidad manifiesta del accionante, quien carece de medios económicos para sufragar no solo el procedimiento que le fue ordenado sino también los demás servicios necesarios para el restablecimiento de su salud. Afirmaciones que están cobijadas por una presunción de veracidad, al amparo del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, pues en ningún momento fueron desvirtuadas por las entidades demandadas.

  36. - Por su parte, en el presente asunto, debe ponerse de presente que tal y como obra a folio 20 del expediente, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia solicitó el envío de la copia de la remisión de servicios actualizada a la ESE del Hospital La María - Sección Tutelas DSSA a fin de ejecutar las prestaciones solicitadas. Sin embargo, a la fecha del presente fallo no se ha recibido ningún tipo de comunicación dirigida a demostrar que la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) cumplió con su obligación de remitir a la respectiva entidad tal documentación, lo cual hace presumir que tal información no fue enviada, omisión que imposibilitó el desarrollo de los trámites ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia pues eran documentos indispensables para aclarar el diagnóstico y verificar la pertinencia del tratamiento requerido por el usuario.

    Adicionalmente, al quedar demostrada la precaria situación económica del accionante, resulta procedente conceder la exoneración de copagos o cuotas moderadoras. En consecuencia, se ordenará a la Entidad demandada asumir el cubrimiento total de las prestaciones de salud requeridas por el señor S. para tratar su patología.

    Así pues, queda demostrado que la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) vulneró los derechos fundamentales del accionante puesto que no solo faltó a su deber de proporcionar al usuario la respectiva información a fin de que éste pudiera obtener un adecuado diagnóstico y la prescripción del respectivo tratamiento, sino que hizo caso omiso de la solicitud emitida por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia encaminada a obtener copia de la remisión de servicios actualizadas.

  37. - Por todo lo anterior, este Tribunal, en atención a las especiales circunstancias en que se desarrolla el presente asunto, debido al imperativo y urgente deber constitucional de velar por una adecuada y eficiente prestación de los servicios de salud (artículo 49 CP) considera pertinente inaplicar las normas reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que impiden a la demandada llevar a cabo el examen de diagnóstico y proporcionar el respectivo tratamiento integral para su patología. Como consecuencia de lo anterior, ordenará a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) - Antioquia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, practique el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', así mismo, remita al paciente a valoración de un médico especialista en neurología con el propósito de establecer su estado de salud, además, proporcione el tratamiento integral relacionado con su patología y finalmente autorice el cubrimiento del 100% del costo de los anteriores servicios médicos.

III. DECISION

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín el veintidós (22) de marzo de 2007 y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a salud, la vida digna y la integridad física del señor O.J.S.F..

Tercero.- ORDENAR a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) - Antioquia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, practique el examen de diagnóstico denominado ''resonancia magnética de columna dorsal y lumbar'', así mismo, remita al paciente a valoración de un médico especialista en neurología con el propósito de establecer su estado de salud, además, proporcione el tratamiento integral relacionado con su patología, ordenado por el médico tratante y finalmente autorice el cubrimiento del 100% del costo de los anteriores servicios médicos.

Cuarto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

H.A.S. PORTO

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General