Sentencia de Tutela nº 417/08 de Corte Constitucional, 30 de Abril de 2008

1. Derechos fundamentales invocados

   El accionante instauró acción de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. Para ese efecto, solicitó que se ordene lo siguiente:

   ''la suspensión inmediata de toda actuación, dentro de la segunda instancia del proceso verbal radicado bajo el # 220-2007 que cursa en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de S.M., como mecanismo transitorio y en cumplimiento del decreto 2591 del 19-11-91, artículo 7º, para que no se le ocasionen a la accionante perjuicios económicos de manera injusta.

   Tutelar los derechos al debido proceso, a la administración de justicia, en conexidad con la vivienda digna, y como consecuencia de ello, ordenar al Juez Quinto Civil del Circuito de S.M. para que dentro de las 48:00 horas siguientes, proceda a revocar las actuaciones con las cuales decidió la segunda instancia mencionada, por improcedencia de la decisión adoptada por la juez accionada, al resolver en segunda instancia la apelación de la sentencia correspondiente, por desconocer normas elementales de derecho procesal, en relación con la etapa probatoria''

   2.1. Hechos

   De acuerdo con la exposición planteada por la apoderada de la accionante en la solicitud de tutela y en diferentes memoriales aportados al proceso, la situación fáctica que origina el presente asunto puede resumirse así:

   - El 14 de enero de 1997, la señora M.C.R. suscribió un pagaré a favor del Banco Popular para garantizar el pago del crédito de vivienda que adquirió para comprar su casa, por valor de $27.000.000. El crédito se pactó a 180 meses, en UPAC más el 12% efectivo anual de intereses.

   - El 16 de junio de 2006, la accionante presentó demanda de reducción o pérdida de intereses pactados contra el Banco Popular, la cual correspondió al Juzgado 7º Civil Municipal de S.M..

   - En sentencia del 30 de mayo de 2007, el juzgado de conocimiento resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y condenar al Banco Popular a restituir a la señora C.R. la suma de $30.412.882.

   - La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada, correspondiendo su estudio al Juzgado 5º Civil del Circuito de S.M., quien en sentencia del 24 de agosto de 2007 resolvió revocar el fallo apelado.

   - La sentencia que negó el derecho a la accionante constituye una vía de hecho porque incurrió en los siguientes defectos: i) el fallo constituye vía de hecho por defecto sustancial al no aplicar el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, según el cual es deber del juez de segunda instancia devolver el expediente al de primera cuando encuentre causal de nulidad para que él renueve la actuación anulada. Pese a ello, el Juez del Circuito no sólo no decretó la nulidad que encontró cuando evidenció que no se decretaron pruebas para controvertir las aportadas con la demanda, sino que entró a fallar de fondo el asunto desechando el dictamen técnico financiero que demostraba el pago de intereses en exceso; ii) el fallo constituye vía de hecho por defecto fáctico al interpretar de manera ''amañada'' el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, dijo que el juez de segunda instancia dejó de valorar el dictamen técnico aportado por la demanda, por el hecho de ser un documento emanado de terceros, ''como si el hecho de no provenir de un dictamen pericial judicial le reste el mérito probatorio con el cual se aportó, y que no fue debidamente controvertido por la entidad demandada, pese a haber tenido dos oportunidades procesales para ello, como son el traslado de la demanda y la apertura del proceso a pruebas'' y, iii) el fallo que se reprocha desconoció el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que pretermitió integralmente la instancia procesal en la que la entidad demandada debió controvertir la prueba en cuestión y permitió que el alegato de conclusión del Banco Popular se convirtiera en un dictamen técnico con base en el cual decidió la controversia.

3. Contestación de la solicitud de tutela

   3.1. La Juez Quinta Civil del Circuito de S.M. contestó la tutela de la referencia para solicitar que se denieguen las pretensiones de la demanda. Dijo que, en el caso concreto, ese despacho no vulneró derechos fundamentales de las partes, pues su actuación se limitó a aplicar lo dispuesto en el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil.

   3.2. La Gerente de la oficina de S.M. del Banco Popular contestó la tutela para pedir que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para sustentar su solicitud, en resumen, dijo lo siguiente:

   - La acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir las sentencias ni para revivir etapas procesales concluidas, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992. En consecuencia, mediante este mecanismo no se puede dejar sin efectos una sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada.

   - El proceso instaurado por la señora C.R. contra el Banco Popular se adelantó con la observancia de todas las formalidades exigidas por la ley, pues consideró válidamente que la prueba presentada por la parte demandante no era un dictamen y por ello no requería dar traslado a la contraparte.

   - La sentencia reprochada no vulneró derechos fundamentales de la accionante. Por el contrario, ella tuvo acceso a la justicia en dos instancias y pudo valerse de todos los medios de pruebas que consideró necesarios para apoyar sus pretensiones, pese a lo cual no pudo demostrar que el banco cobró intereses en exceso.

   - La accionante no puede ahora alegar la existencia de una nulidad en el trámite de primera instancia que debió decretar de oficio el juez de segunda instancia, pues como esa irregularidad también pudo ser pedida por la parte actora y eso no se hizo, se entendió subsanada, por lo que ''como pretende que por su negligencia se decrete tal nulidad cuando el resultado del fallo de la apelación no favorece sus intereses''.

   3.3. A pesar de que el Juzgado Séptimo Civil Municipal de S.M. fue notificado de la admisión de la tutela, éste guardó silencio.

4. Decisiones judiciales

   4.1. En primera instancia, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de S.M. resolvió negar la tutela interpuesta, mediante apoderada, por la señora M.C.R.. Para llegar a esa conclusión, en resumen, manifestó lo siguiente:

   - De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solamente pueden ser analizadas en sede de tutela las decisiones judiciales que ''aunque revistan semblante de providencias emitidas por el juzgador de conocimiento, en realidad no lo sean, al desprenderse totalmente del manto de legalidad que las debe cobijar, siendo productor de su mero capricho, denominándose vías de hecho''. Por esta razón, el análisis judicial de una sentencia debe ser absolutamente excepcional.

   - En el asunto concreto no se observa la existencia de defectos sustantivos o fácticos que lleven a concluir que se está en presencia de una vía de hecho, pues la demandante plantea argumentos que muestran su disparidad con el criterio jurídico adoptado en el fallo y no que exista una equivocación en el mismo.

   - El fallo controvertido se ajusta a los artículos 183, 236 y 238 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que presenta un concepto razonable sobre la imposibilidad de valorar una prueba que, al tenerla en cuenta como lo hizo el juez de primera instancia, vulneró el debido proceso de la contraparte.

   - No es posible decretar la nulidad de lo actuado desde la etapa probatoria en primera instancia, en tanto que para subsanar la supuesta irregularidad que reclama debió acudir a los mecanismos ordinarios que establece el ordenamiento jurídico para el efecto.

   - No existió pretermisión de instancia. Al analizar el expediente completo del proceso adelantado por la señora C. contra el Banco Popular se evidencia que los jueces adelantaron cada una de las ritualidades previstas en la ley para el efecto y la decisión de segunda instancia se produjo en audiencia, tal y como lo dispone el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

   4.2. En segunda instancia, mediante sentencia del 30 de octubre de 2007, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar la sentencia apelada. Como fundamento de su decisión, en resumen, manifestó lo siguiente:

   - En cuanto a los reproches consistentes en el hecho de no haber decretado la nulidad de la actuación por supuestas irregularidades ocurridas en la etapa probatoria y haber pretermitido una instancia, la Corte Suprema considera que esas circunstancias debieron debatirse en el proceso y ante los jueces competentes, pese a lo cual ''la actora optó por callar, las pruebas no dicen otra cosa, permitiendo, con ese proceder, que las oportunidades procesales vencieran en silencio''. De esta forma y teniendo en cuenta que la acción de tutela tiene carácter residual, el asunto objeto de estudio resulta improcedente.

   - En relación con la valoración de las pruebas, se tiene que la sentencia cuestionada examinó razonablemente el asunto sometido a su consideración, lo cual descarta la existencia de un hecho caprichoso o una vía de hecho judicial. Por el contrario, dentro de la sana crítica, la sentencia concluye que el estudio financiero aportado por la demandante no podía valorarse como un dictamen pericial porque no se le corrió traslado a la parte demandada para que tuviera la oportunidad de objetar, sino que debía tenerse como un documento emanado de terceros que no demuestra el pago excesivo de intereses que alegaba la demandante. Así, concluyó que ''el funcionario judicial accionado realizó una razonable interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no se erige en razón suficiente para conceder el amparo, pues las simples inconformidades de las partes con las decisiones tomadas en el desarrollo normal de los procesos no constituyen, per se, una vía de hecho''.

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 30 de octubre de 2007, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual confirmó la sentencia del 20 de septiembre de 2007 de la Sala Civil del Tribunal Superior de S.M., en cuanto negó el amparo solicitado.

   Presentación del caso y del problema jurídico.

2. La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia porque, en el proceso verbal que adelantó contra el Banco Popular para obtener la devolución de dineros que a su juicio pagó en exceso en la obligación crediticia adquirida para la compra de su vivienda, el juez de segunda instancia negó sus pretensiones al no encontrar probados los supuestos de la demanda. A esa conclusión llegó porque no valoró un informe técnico que presentó la demanda al considerar que aquel no tenía la calidad de dictamen pericial porque no se le dio traslado a la contraparte para controvertirlo, sino que debía tenerse como un documento emanado de terceros, con lo cual no se prueba el pago excesivo que alegaba la parte demandante. Por el contrario, el juez de primera instancia, había dicho que ese mismo informe debía ser valorado como concepto de expertos con plena eficacia probatoria y, por lo tanto, demostraba la existencia de un monto a favor de la demandante.

   Los jueces de tutela negaron el amparo solicitado porque consideraron que la sentencia cuestionada -la de segunda instancia- no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, en tanto que es razonable sostener que no podía valorar una prueba que no había sido sometida a contradicción de la contraparte. Luego, era válido negar las pretensiones de la demanda por falta de prueba del supuesto de hecho en que se funda la demanda.

3. En consideración con lo anterior, a la Sala corresponde averiguar si los Juzgados 7º Civil Municipal y 5º Civil del Circuito de S.M. incurrieron en una vía de hecho por defecto fáctico al apreciar en sus sentencias, como dictamen pericial o como documento emanado de terceros, una prueba aportada en la demanda para demostrar el pago excesivo de intereses que pretendía su devolución en el proceso verbal que originó esta tutela. Para ello, corresponderá estudiar: i) si procede la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas; ii) si la falta o indebida apreciación probatoria en un proceso civil puede ser valorada por el juez de tutela para dejar sin efectos la decisión judicial definitiva. En caso de que las respuestas a las anteriores formulaciones sean positivas, debe analizarse: iii) si un concepto técnico que aporta la demanda tiene eficacia probatoria y si su falta de estudio de fondo puede catalogarse como un defecto fáctico determinante para resolver el asunto sometido a su decisión; iv) finalmente, la Sala entrará a resolver el caso concreto.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas. Reiteración de jurisprudencia

4. En múltiples oportunidades esta Corporación ha dejado en claro que si bien es cierto la acción de tutela contra providencias judiciales no procede porque, en sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que la regulaban, no es menos cierto que esa misma providencia dejó abierta la posibilidad de cuestionar la validez constitucional de las sentencias ejecutoriadas cuando éstas configuren verdaderas vías de hecho judicial.

5. Precisamente por esa razón, la Corte ha venido desarrollando una doctrina uniforme y constante que permite tener claridad sobre el concepto, los presupuestos y la manera de identificar la existencia de vías de hecho. Sin embargo, a partir de la resuelto en la sentencia C-590 de 2005 En dicha oportunidad, la Corte declaró inexequible la expresión ''ni acción'' contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Con esa expresión, el legislador excluía la posibilidad de acudir al juez constitucional, en ejercicio de la acción de tutela, para discutir la validez superior de la sentencia que resuelve el recurso de casación, por lo que la Corte la consideró contraria a los artículos 1º, 2º y 86 de la Constitución, 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos., el concepto de vía de hecho como requisito fundamental para acudir a la acción de tutela contra providencias judiciales, fue incluido dentro de un concepto más amplio de requisitos de procedibilidad especial de esta acción constitucional, por lo que la jurisprudencia constitucional actual no sólo reitera la procedencia excepcional de la tutela contra providencias que constituyen vía de hecho, sino que amplia la posibilidad de acudir al juez constitucional para que analice si una sentencia ejecutoriada es contraria a los valores, principios, derechos y garantías constitucionales como instrumento dirigido a obtener la eficacia normativa de la Carta.

   Así, la sentencia C-590 de 2005, se fundamentó en seis argumentos principales para apoyar su conclusión, a saber: i) la interpretación literal de los artículos 86 de la Carta, 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según los cuales existirá un recurso breve, informal y rápido para la defensa de los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, lo que incluye a los jueces; ii) la interpretación histórica del artículo 86 de la Constitución muestra que la mayoría de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente no quisieron limitar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en tanto que una propuesta que se dirigía en ese sentido fue derrotada; iii) en las Constituciones con eficacia normativa como la Colombiana (artículo 4º), la tutela contra sentencias juega un papel preponderante, pues de esta forma se asegura la sujeción de todos los órganos del Estado a los mandatos superiores; iv) la tutela es la garantía última de defensa de los derechos fundamentales, en tanto que ''es el mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado Social y Democrático de Derecho''; v) la tutela es el mecanismo de unificación de la jurisprudencia constitucional si se tiene en cuenta la existencia del control de constitucionalidad difuso y, vi) el principio de seguridad jurídica sólo puede soportarse en actuaciones judiciales legítimas y razonables desde la perspectiva constitucional.

6. Con base en lo anterior, es posible distinguir los requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela y los de procedibilidad especial para analizar la validez superior de las sentencias ejecutoriadas. Mientras que los primeros, se refieren a los requisitos que debe reunir toda acción de tutela para que resulte procedente, los segundos son específicos para la tutela contra sentencias porque con ellos se logra armonizar los principios constitucionales en tensión, tales como: de un lado, la cosa juzgada que implica seguridad jurídica y terminación judicial definitiva de las controversias y, de otro, la defensa de los derechos fundamentales afectados y la eficacia normativa superior de la Constitución.

   De esta manera se tiene que los requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela contra sentencias son: i) la existencia de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con la acción u omisión de un funcionario judicial, en tanto que sólo serán objeto de protección por esta vía los asuntos con incidencia iusfundamental y se excluyen los de relevancia legal; ii) el agotamiento o ineficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales afectados, puesto que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, iii) la formulación de la tutela dentro de un término razonable al de su ocurrencia, como quiera que la inmediatez es uno de los presupuestos esenciales de esta acción constitucional.

7. Y, los requisitos de procebilidad específica de la tutela contra providencias judiciales son la existencia de una vía de hecho por: i) defecto orgánico, aquel que se produce por la incompetencia del juez que produjo la decisión atacada, ii) defecto sustantivo, cuando se profiere la decisión con base en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque la norma no existía -fue derogada o declarada inexequible-, o porque la disposición resultaba inconstitucional para el caso concreto, o porque no regulaba el supuesto de hecho al cual se aplica, iii) defecto fáctico, aquel que se presenta por la indebida o ausente valoración probatoria, iv) defecto procedimental, que ocurre cuando el juez se aparta del procedimiento que para el caso concreto señala la ley, v) por consecuencia, cuando la decisión judicial se apoya en hechos o datos aportados al proceso por otra autoridad que resultan irregulares y afectan gravemente los derechos fundamentales del accionante, presentándose de esa forma un error inducido, v) cuando el juez adopta una decisión sin motivación suficiente para apoyar su conclusión, vi) cuando se desconoce el precedente horizontal y vertical y, vii) cuando existe violación directa de la Constitución Sobre el concepto de cada uno de los defectos, entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-159 de 2002, T-441 de 2003 y C-590 de 2005..

   Conforme a lo anterior, la acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como las que ahora se reprochan, siempre y cuando éstas violen derechos fundamentales y con ello se demuestre una de las causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional. Por consiguiente, lejos de descartar prima facie la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, debe analizarse si en el caso concreto existe alguno de los defectos que constituyen la vía de hecho judicial.

   Como el presente asunto se fundamenta en la existencia de un supuesto defecto fáctico que autorizaría la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala procede a recordar en qué consiste, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corporación.

   Vía de hecho por defecto fáctico. Reiteración de jurisprudencia

8. En numerosas providencias la Corte Constitucional ha indicado que el juez de tutela puede analizar la validez constitucional de una sentencia ejecutoriada por defecto fáctico cuando la decisión se adopta con base en deficiencias probatorias del proceso. Ahora, a pesar de que es cierto que el juez goza de un margen importante de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas porque eso hace parte de la autonomía e independencia judicial (artículo 228 de la Carta) y de la facultad implícita a la función judicial de análisis integral de las pruebas dentro de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto que esa discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad ni con absoluta libertad en la apreciación judicial de la prueba, pues el juez no sólo está sometido a la Constitución y a la proscripción de la arbitrariedad en el Estado Social de Derecho, sino a las reglas legales que determinan pautas obligatorias para el juez en la apreciación probatoria. Así por ejemplo, los artículos 29 de la Carta y 174 del Código de Procedimiento Civil señalan que es nula, de pleno derecho, la prueba recaudada con violación del debido proceso y que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. En el mismo sentido, el artículo 178 del estatuto procesal civil dice que el juez debe rechazar in limine las pruebas prohibidas, las ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas. En consecuencia, aunque el juez es autónomo para valorar los medios probatorios aportados al proceso como instrumento para lograr la certeza judicial, esa actividad está limitada por el deber que se impone legal y constitucionalmente de apreciar razonablemente la prueba.

9. Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias T-104 de 2007, T-086 de 2007, SU-159 de 2002, T-808 de 2006, T-996 de 2003, T-550 de 2002 y T-923 de 2004. ha considerado la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico por dos caminos, a saber:

   El primero, por omisión: sucede cuando sin razón justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones que no resultan justificadas. De hecho, no debe olvidarse que aún en los procesos con tendencia dispositiva, la ley ha autorizado al juez a decretar pruebas de oficio Los artículos 180 del Código de Procedimiento Civil, 54 del Código Procesal del Trabajo y 169 del Código Contencioso Administrativo autorizan la práctica de pruebas de oficio. Obviamente esta facultad dependerá de la autorización legal para el efecto, pues en el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, según el cual el juez penal de conocimiento no puede decretar pruebas de oficio en la etapa de juzgamiento, no es posible exigirle al juez algo distinto a lo expresamente permitido. En este aspecto, puede verse la sentencia C-396 de 2007. cuando existen aspectos oscuros o dudas razonables que le impiden adoptar una decisión definitiva. Pero, incluso, existen ocasiones en las que la ley le impone al juez el deber de practicar determinadas pruebas como instrumento válido para percibir la real ocurrencia de un hecho.

   Un ejemplo de este tipo de defectos se encuentra, entre otros, en la sentencia T-949 de 2003 M.P.E.M.L., en la cual se encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal sin identificar correctamente a la persona sometida al proceso penal, quién además había sido suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que al juez correspondía decretar las pruebas pertinentes para identificar al sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas constituía un claro defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente la modificación de la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003 M.P.C.I.V.H., dejó sin efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación penal sin la práctica de un dictamen de Medicina Legal que se requería para determinar si una menor había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al sindicado. Igualmente, en sentencia T-713 de 2005 M.P.R.E.G., la Sala Quinta de Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el juez no se pronunció respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el actor había formulado en ese momento procesal.

   El segundo, defecto fáctico por acción: se presenta cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.

   Dentro de este tipo de casos, se encuentra la sentencia T-808 de 2006 M.P.M.J.C.E., por medio de la cual la Sala Tercera de Revisión, dejó sin efectos una sentencia proferida por un juzgado de familia que otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. De igual forma, la sentencia T-1103 de 2004, declaró la nulidad de un auto que admitió la demanda de interdicción judicial por demencia sin el certificado médico que lo acredite que es la prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración de otras pruebas (testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización de varios años atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.

10. En todo caso, la jurisprudencia constitucional Sentencias T-T-699 de 2005, T-199 de 2005, T-039 de 2005, T-673 de 2005, T-183 de 2006, T-639 de 2003, T-673 de 2004, entre muchas otras. ha dicho que procede la protección de los derechos fundamentales afectados con una sentencia ejecutoriada cuando el defecto fáctico resulta determinante para la decisión, esto es, cuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea ''de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia'' Sentencia T-442 de 1994, M.P.A.B.C.. Reiterada en la sentencia SU-159 de 2002. M.P.M.J.C.E... Entonces, el sólo hecho de que la parte reclame la presencia de una prueba sin que sea definitiva para la decisión o que el juez se equivoque en la valoración o apreciación probatoria, no es suficiente para que proceda la tutela por vía de hecho, pues el juez constitucional solamente está autorizado a dejar sin efectos una sentencia cuando se evidencia que el resultado judicial es contrario a la Constitución, viola derechos fundamentales y cambia la verdad procesal.

    Aceptada la procedencia de la acción de tutela para analizar la validez constitucional de sentencias que pudieron incurrir en defectos fácticos y que afectaron derechos fundamentales, procede la Sala a estudiar si un concepto técnico que aporta la demanda tiene eficacia probatoria y si su falta de estudio de fondo puede catalogarse como un defecto fáctico determinante para resolver el asunto sometido a su decisión.

    Eficacia probatoria de los conceptos técnicos y su diferencia con el dictamen pericial

11. Aunque la doctrina En relación con la discusión doctrinaria sobre la naturaleza jurídica de la peritación, puede verse un resumen completo en Teoría General de la Prueba Judicial. D.E., H.. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 2002. Páginas 301 y siguientes discute sobre la naturaleza jurídica de la peritación porque una parte de ella la considera un medio de prueba y otra parte sostiene que es un instrumento de apoyo para complementar los conocimientos del juez, lo cierto es que nuestra legislación siempre la ha reconocido como una prueba calificada. En efecto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la ''prueba pericial'' como un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así, entonces, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica sometida a decisión del juez.

    De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quién lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso. En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial La sentencia T-1034 de 2006, M.P.H.S.P., dijo que ''el valor de la prueba pericial reposa en la imparcialidad del perito y en sus conocimientos técnicos y científicos especializados'', de ahí que una decisión que se apoye en una prueba que no reúne ese requisito, vulnera el debido proceso. Sin embargo, dijo que para que proceda la tutela por vía de hecho por defecto fáctico, debe demostrarse que esa prueba fue determinante para la decisión., puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que debe ser un tercero ajeno a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es un manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) el dictamen pericial debe ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley En sentencia T-920 de 2004, M.P.M.G.M.C., se concluyó que uno de los requisitos para la validez del peritaje es que los peritos no excedan los límites del encargo, por lo que un error de ese tipo podría constituir una vía de hecho por defecto fáctico sólo si esa prueba ha sido fundamental en la decisión y, en especial, a la contradicción por la contraparte La sentencia T-796 de 2006, M.P.C.I.V.H., concluyó que una autoridad administrativa vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de una empresa particular porque omitió correr traslado de la respuesta que los peritos dieron a una solicitud de aclaración o complementación de un dictamen pericial en que se basó la liquidación de un contrato estatal. En el mismo sentido, la sentencia T-579 de 2006, M.P.M.J.C.E., dijo que se presenta una vía de hecho por defecto fáctico cuando la autoridad judicial apoya su decisión en un dictamen pericial que no dio traslado a las partes para ejercer oportunamente su derecho de defensa. (artículos 236 a 241).

12. En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar la prueba pericial, es importante recordar que el Estatuto Procesal Civil regula dos situaciones, a saber:

    La primera, cuando una de las partes solicita el decreto de la prueba anticipada al proceso. El artículo 300, tal y como fue modificado por el artículo 28 de la Ley 794 de 2003, dispone que cualquiera de las partes puede pedir, ante el juez del lugar donde deba practicarse, el decreto de un dictamen de peritos, ''con o sin citación de la parte contraria''. Por su parte, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil dice que las pruebas anticipadas ''se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso'' y que las objeciones al dictamen pericial ''se tramitarán como incidente'' Esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-830 de 2002. M.P.J.A.R.. . Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en caso de que el dictamen anticipado sea practicado sin citación de la parte contraria, de todas maneras en el transcurso del proceso debe corrérsele traslado para que ejerza su derecho a la contradicción, puesto que ''para que sea eficaz en el proceso judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse siempre con citación y audiencia de la presunta contraparte'' Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC-093 del 17 de julio de 2006, expediente 2097-01. M.P.C.J.V.C... No puede ser otro el sentido de la norma legal si se analiza de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta que indica, sin excepción, que el requisito de validez de toda prueba es la efectividad del debido proceso y con éste del derecho de defensa.

    La segunda, dentro del proceso, que es la manera más usual de practicar el dictamen pericial. Esta prueba puede originarse de oficio (artículos 233, 179 y 361 del Código de Procedimiento Civil), por mutuo acuerdo, o a petición de parte (artículo 236, numeral 1º del mismo código). Así, la parte demandante puede solicitar el dictamen en la demanda (artículo 75, numeral 10), en el escrito de reforma de la demanda (artículo 89, numeral 2º) y en el memorial que contesta las excepciones (artículo 99, numeral 3º). A su turno, la parte demandada puede solicitar la práctica de esta prueba en la contestación de la demanda (artículo 92, numeral 4º) y en el escrito que formula excepciones (artículo 98 del Código de Procedimiento Civil).

    En todo caso, el dictamen pericial debe someterse al procedimiento establecido en la ley para que la contraparte ejerza su derecho de defensa mediante la contradicción del mismo, la cual puede consistir en la objeción por error grave o en la solicitud de aclaración, complementación o adición (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil).

13. Así las cosas, se concluye que la prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que fue sometido al principio de contradicción y fue regular y legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada.

14. Ahora bien, con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos que estaban destinados a dejar sin validez un dictamen pericial. Esa norma dispone lo siguiente:

    ''En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios:

1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo''.

   Posteriormente, en el capítulo 4 de las pruebas, el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, señaló que

   ''Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente''

   Esa norma fue reiterada, en idéntico sentido, en el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, al disponer como oportunidad probatoria, entre otras, la siguiente:

   ''Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente''

15. Nótese que las experticias técnicas que hacen referencia éstas no son los mismos dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, ni los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, por cuanto no se practican por mandato judicial, ni en el curso de una actuación judicial que impliquen intervención del juez, ni están sometidos a las ritualidades de posesión, recusaciones e impedimentos que sí se exigen para los peritos. Por el contrario, este tipo de pruebas se origina en un encargo de la parte que lo escoge y sin la intervención judicial que delimite su práctica y su contenido, pues ello corresponde a una solicitud previa al proceso.

    La incorporación de los conceptos técnicos se efectúa válidamente de la misma manera que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, puesto que el Código de Procedimiento Civil expresamente señala que podrán ser aportados en las oportunidades procesales correspondientes para solicitar pruebas (demanda, complementación de la demanda, solicitud de excepciones, contestación de la demanda y escrito que contesta las excepciones).

    En cuanto a la contradicción de los conceptos técnicos se tiene que no se ejerce mediante el traslado de 3 días, como ocurre en la prueba pericial, sino en las oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo. Por esa misma razón, la validez de su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quién corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final. De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento.

16. Precisamente por las razones expuestas, el legislador consideró prudente y necesario imponer al juez el deber de decretar un dictamen pericial en el curso del proceso de su competencia cuando, en ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos contradictorios. En efecto, es evidente que los artículos 10 de la Ley 446 de 1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, no señala para el juez una atribución facultativa sino obligatoria que consiste en decretar un peritazgo cuando existe contradicción entre los experticios emitidos por profesionales especializados que hubieren sido oportunamente aportados por las partes. Entonces, en situaciones de contradicción de conceptos técnicos especializados la ley estableció una consecuencia determinada a cargo del juez de conocimiento, la cual consiste en el decreto oficioso de un dictamen pericial que se practicará en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil.

    En consecuencia, si a pesar de que la ley es clara: primero, en autorizar a las partes a presentar, en las oportunidades procesales previstas, experticios técnicos de personas especializadas en el saber técnico, artístico o científico que se requiera en el caso concreto para convencer al juez sobre la veracidad y legalidad de la pretensión y, segundo, en determinar cuál es la conducta que debe asumir el juez en caso de que se presenten conceptos contradictorios (el decreto oficioso de un dictamen pericial), es lógico concluir que la omisión del juez en la práctica de esa prueba pericial constituye un defecto fáctico que puede ser corregido por vía de tutela cuando éste hubiere sido determinante en la sentencia.

17. Con base en lo expuesto, la Sala procede a estudiar si el caso concreto se presentaron los requisitos de procedibilidad general y especial para que proceda la tutela contra providencias judiciales ejecutoriadas y, en especial, si existió vía de hecho por defecto fáctico que autorizaría al juez constitucional a dejar sin efectos la sentencia que, a juicio de la accionante, vulneró sus derechos fundamentales.

    Análisis del caso concreto

18. Se vio en precedencia, que la acción de tutela es procedente si se demuestran tres requisitos generales de procedibilidad, a saber: la inmediatez, la inexistencia o ineficacia de medios judiciales ordinarios de protección de los derechos inculcados y que se alegue la afectación de derechos de rango fundamental.

    En cuanto al requisito de la inmediatez, la Sala lo encuentra perfectamente satisfecho, puesto que la sentencia que origina el reproche de la accionante fue proferida el 24 de agosto de 2007 y la acción de tutela fue instaurada el 6 de septiembre de ese mismo año. Luego, es evidente la actualidad de la supuesta afectación de los derechos fundamentales cuya protección se pretende y la diligencia con que actuó la accionante.

    De igual manera, es claro que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales, en tanto que la decisión que reprocha fue proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de S.M. en segunda instancia, sentencia contra la cual no procede el recurso de casación (artículos 366, 367 y 434 del Código de Procedimiento Civil).

    También se encuentra que, en el asunto sub iúdice, se discute la afectación de derechos de rango fundamental, puesto que la peticionaria considera que la sentencia del 24 de agosto de 2007 del Juzgado 5º Civil del Circuito de S.M., vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia al no valorar un concepto técnico que aportó al proceso verbal sumario la parte demandante. De igual manera, la accionante dijo que los jueces demandados (quienes conocieron de la demanda de reducción o pérdida de intereses pactados formulada contra el Banco Popular) debieron ordenar el traslado contemplado en la ley para que el Banco Popular ejerciera su derecho de defensa respecto de lo conceptuado por expertos en el ''dictamen pericial'' que aportó al proceso la parte demandante. Por esas razones, la accionante concluyó que el Juzgado 5º Civil del Circuito de S.M. debió decretar la nulidad de lo actuado en primera instancia y no dejar de valorar una prueba regular y oportunamente aportada al proceso. Eso muestra, entonces, que se discute la validez legal y constitucional del trámite y de la decisión final que las autoridades judiciales emitieron en el proceso verbal sumario que la señora C.R. formuló contra el Banco Popular, por lo que es claro que se pretende la protección del proceso debido y del acceso a la justicia, dos derechos que han sido tradicionalmente considerados por la jurisprudencia constitucional de rango fundamental.

19. De otra parte, es necesario determinar si, en efecto, existe una vía de hecho judicial que autorice la intervención del juez de tutela para la protección de los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia. En tal virtud, para analizar si hay defecto fáctico por omisión en el decreto de una prueba, o en la valoración inadecuada de ella, o si se desconoció el trámite señalado en la ley para la valoración y aprobación de la misma, en el expediente de tutela se tiene probado lo siguiente:

    - Tal y como se lee en la demanda presentada, mediante apoderada, por la señora M.C.R. contra el Banco Popular, en el proceso verbal de reducción o pérdida de intereses pactados, esa parte aportó como prueba documental el ''estudio financiero realizado por la perito financiero, dra. Gloria A.C., quien hace parte de la actual lista de auxiliares de la justicia de esta jurisdicción'' (folio 19 del cuaderno 1).

    -En la contestación de la demanda, la apoderada del Banco Popular se refirió a ese documento así:

    ''como quiera que, de la redacción de los hechos enumerados se desprende que, con base en un experticio aportado con la demanda, se considera por la actora que existen mayores valores cobrados por concepto de intereses en exceso y a una tasa que supera lo permitido por la ley, llegando incluso a los topes de usura, debo expresar al despacho que esto NO ES CIERTO, porque conviene recordar al señor juez que las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de vivienda individual son aspectos eminentemente reglados; por lo tanto, la única metodología aplicable es la establecida en las normas jurídicas vigentes.

    A pesar de lo anterior la profesional que elaboró el estudio anexo y la circular 07 del 27 de enero de 2000 emitida por Superintendencia bancaria y que constituye la manera única y legal vigente para realizar las reliquidaciones.

    Además se desconocen también las condiciones en que fue otorgado el crédito y que previamente fueron informadas a la deudora, hoy demandante, en la carta de aprobación'' (folio 55 del cuaderno 1).

    En esa misma oportunidad, como prueba aportada por la parte demandada, el Banco anexó un concepto técnico al indicar que adjuntaba a la contestación de la demanda ''un INFORME TECNICO, elaborado por el Departamento de Unidad de Crédito Hipotecario, del BANCO POPULAR'' (folio 57 del cuaderno 1).

    - Fallida la conciliación entre las partes, mediante auto del 7 de diciembre de 2006, el Juzgado 7º Civil Municipal de S.M. abrió el proceso a pruebas y tuvo las aportadas por las partes, así: por la demandante, entre otras, el ''estudio financiero del crédito hipotecario antes relacionado'' y por la parte demandada, entre otras, la ''copia del informe técnico otorgado a la demandante'' (folio 62 del cuaderno 1).

    - El Juzgado 7º Civil Municipal de S.M. profirió sentencia el 30 de mayo de 2007, accediendo a las pretensiones de la demanda en el sentido de condenar al Banco Popular a restituir a la señora C.R. la suma de $30.412.882. Para llegar a esa conclusión dijo que ''para lograr tener la certeza del hecho del cobro excesivo de intereses, el juez debe recurrir a todos los recursos que la institucionalidad coloca a su disposición para estos casos: concretamente, mediante informes técnicos, tales como los que brindan entidades oficiales como la Superintendencia Bancaria o el Banco de la República, quienes por función propia se enteran de los efectos de la inflación y al devaluación de la moneda. O en su defecto, echar mano de las declaraciones científicas que emiten los auxiliares de la justicia, porque son los medios que se consideran idóneos para dilucidar lo que realmente debían los deudores hipotecarios del sistema UPAC, a los Bancos''.

    En la valoración específica de la prueba, el juzgado de primera instancia dijo que respecto de la liquidación del crédito elaborada por la parte demandada ''no puede otorgarse de suyo el grado de idoneidad a la elaborada por la entidad crediticia, ni aún, si la liquidación cuenta con el visto bueno de la Superintendencia Bancaria, pues el criterio expuesto por dicha entidad administrativa, respecto de la revisión hecha por ella a las liquidaciones por créditos hipotecarios que otorgaron las entidades financieras bajo el régimen del sistema UPAC; no es de carácter absoluto e infalible, y precisamente por eso, no puede dársele el mérito necesario para que sea plena prueba...''. Por el contrario, consideró que la liquidación de los intereses elaborada por la parte demandante es válida porque ''sus afirmaciones se basan en concepto pericial (folios 20 al 31 del cuaderno único), prueba que fue sometida a los rigores de la publicidad y la contradicción, no siendo controvertida por la parte a quien se opone, luego, en honor a la equidad debe aceptarse su eficacia para el fin propuesto.// El dictamen pericial, como toda experticia, tiene por objeto una declaración de ciencia, proferida por un tercero sobre una situación controvertida en el proceso'' (folios 63 a 75 del cuaderno 1).

    - En el escrito que motiva el recurso de impugnación a la sentencia formulado por el Banco Popular, la apoderada solicitó que ''se ordene un nuevo dictamen pericial por un auxiliar de la justicia dicho (sic) dictamen observe las normas vigentes que regulan la Ley 546/99'' (folio 83 del cuaderno 1).

    - En segunda instancia, no hubo decreto oficioso de pruebas. En sentencia del 24 de agosto de 2007, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de S.M. revocó el fallo impugnado en consideración con dos argumentos principales: El primero, contrario a lo dicho por el juez de primera instancia, el ad quem no podía valorar la prueba aportada al proceso por la parte demandante porque no se surtió el trámite previsto en la ley para la contradicción de la experticia por parte de la contraparte. Al respecto, dijo:

    ''Como prueba del cobro de exceso de los intereses la parte demandante aportó con el libelo de la demanda un estudio financiero que tuvo el a-quo como dictamen pericial, por lo que miraremos lo referente a ello; `en el artículo 183 del C. de P.C., con la importancia que ello tiene, se incorporó el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, norma que habilita a las partes para presentar, `en las oportunidades para solicitar pruebas', experticias emitidas por instituciones o profesionales especializados, que podrán convertirse en dictamen pericial, si la parte contraria no las controvierte.

    De esta manera, vino a quedar claro que el dictamen pericial no exige que sea el juez o el magistrado quien designe el perito, so pretexto de que el numeral 1º del artículo 9º, así como el numeral 2º del artículo 236 del C. de P.C., así lo disponen. Estas reglas subsisten para el caso de que sea necesario que el juez decrete el dictamen pertinente, como acontecerá cuando ninguna de las partes presente la experticia, o cuando habiéndolo hecho ambas, exista contradicción entre ellas.

    Ahora bien, es útil precisar que la contradicción del concepto pericial, cuando una de las partes lo representa, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P.C., lo que significa que el juez, en el auto de pruebas, deberá ordenar que aquella se tenga como dictamen pericial y correr traslado a la parte contraria por tres días, para que esta pueda solicitar que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. Desde ningún punto de vista se podría afirmar, que esas peticiones deben ser formuladas en la contestación de la demanda, si la experticia que se presentó como anexo de ésta, o dentro del traslado de las excepciones de mérito, si se allegó con la contestación, no sólo porque la prueba no ha sido decretada, sino también porque, por vía de ejemplo, si el demandado aporte del concepto, no formula excepciones, no tendría el actor oportunidad para contradecir la experticia.

    Con todo, no se pierda de vista que como la experticia presentada por una de las partes, tiene vocación de dictamen su contraria, para evitar este efecto, deberá presentar en la oportunidad procesal correspondiente, otro concepto que la contradiga. Quiere ello significar que si el demandante aporta un concepto pericial con su demanda y el demandado no hace lo propio en la contestación, o dentro de los tres días siguientes a la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P.C., cuando ha ello hubiere lugar, el juez, al momento de decretar pruebas, deberá ordenar tener esa experticia como dictamen, desde luego sujeta a contradicción...''

    El segundo: como el estudio financiero aportado por la parte demandante no debe valorarse como dictamen pericial, sino como documento emanado de terceros, no da certeza de que la entidad financiera demandada hubiere cobrado intereses por encima de los señalados por la Superintendencia Bancaria y como el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone que la carga de la prueba corresponde al demandante, se concluye que deben negarse las pretensiones por falta de prueba.

20. Con base en lo probado en el proceso y lo dicho en los fundamentos jurídicos 11 a 16 de esta providencia, la Sala infiere cuatro conclusiones:

    1. En el proceso verbal de reducción o pérdida de intereses promovido por M.C.R. contra el Banco Popular, las partes presentaron oportunamente, como prueba dirigida a sustentar sus argumentos, experticias técnicas emitidas por profesionales especializados, antes del proceso, los cuales resultaron contradictorios.

    2. Como se explicó en precedencia, las experticias aportadas por las partes en la demanda y la contestación de la demanda no pueden considerarse pruebas periciales, entre otras razones, porque no fueron ordenados ni practicados a instancia del juez competente. Sin embargo, se trataba de conceptos técnicos que tienen eficacia probatoria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 183 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley 446 de 1998. Dicho de otro modo, el hecho de que no sean dictámenes periciales no significa que no tengan valor probatorio en el proceso, pues simplemente se trata de pruebas distintas que están sometidas a las reglas del debido proceso previstas en la ley.

    3. A pesar de que se trataba de experticias oportunamente presentadas por las partes y que resultaron contradictorias, los jueces de conocimiento no decretaron el peritazgo a que hacen referencia los artículos 183 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley 446 de 1998, como única manera prevista en la ley de aportar elementos de juicio suficientes y pertinentes para resolver la controversia. De ahí que hay que tener en cuenta que es deber del juez de primera o de segunda instancia decretar un peritaje cuando exista contradicción entre experticias emitidas por instituciones o profesionales especializados y si el juez no cumple este deber incurre en vía de hecho por omisión por cuanto impide que se establezca la verdad de los hechos materia del proceso.

    4. La valoración de los conceptos técnicos aportados al proceso fue determinante en la decisión. En efecto, con la apreciación de la experticia presentada por la parte demandante, el a quo concluyó que debía acceder a las pretensiones de la demanda; mientras que, por el contrario, el ad quem consideró que ese documento no debía valorarse como dictamen pericial sino como documento emanado de terceros, razón por la cual concluyó que no se había demostrado el supuesto de hecho en que se apoyaba la demanda.

21. Lo anterior muestra con claridad que los jueces de instancia omitieron el deber legal de decretar de manera oficiosa la prueba pericial que ordenan los artículos 183 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley 446 de 1998 cuando existen experticios contradictorios, pese a lo cual resolvieron de fondo el asunto planteado. Cabe advertir que la prueba de oficio no solamente debió ser decretada por el juez de primera instancia en el auto que decreta pruebas y practicada en la audiencia respectiva (artículo 432 del Código de Procedimiento Civil), sino también pudo ser decretada por el juez de segunda instancia, quién está autorizado para el efecto cuando la prueba verse ''sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia'' (artículo 361, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil).

    En consecuencia, para la Sala es claro que los jueces de instancia incurrieron en una vía de hecho por omisión que vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la accionante y que resultó determinante para la decisión final. Por esa razón, la acción de tutela debe prosperar para declarar la nulidad de lo actuado en los Juzgados 7º Civil Municipal de S.M. y 5º Civil del Circuito de esa misma ciudad, en el proceso verbal de reducción o pérdida de intereses adelantado por M.C.R. contra el Banco Popular, a partir de la audiencia del 30 de mayo de 2007. Como consecuencia de ello, el juez de primera instancia, en el término de cuarenta y ocho siguientes a la notificación del presente fallo, decretará la prueba a que hace referencia el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil y, una vez adelantado el procedimiento señalado en la ley, procederá a dictar la sentencia correspondiente con la valoración, en conjunto, de las pruebas regular y oportunamente allegadas e incorporadas al proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,