Sentencia de Tutela nº 433/08 de Corte Constitucional, 6 de Mayo de 2008

En escrito presentado el cinco (5) de septiembre de 2007, el señor M.L.B. reclama el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, a la intimidad y a la recreación de su hijo, el menor de edad S.L.S., presuntamente violados por la Corporación ''Club Los Lagartos''. Su solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

1. Hechos

   Manifiesta el demandante que el niño S.L.S., nacido el veintitrés (23) de septiembre de 1997, es hijo suyo y de la señora C.S.M., junto con quien, luego de varios años de convivencia, decidieron tomar la decisión ''...libre, espontánea y consentida de constituir una familia...'' Folio 2

   Señala que el cinco (5) de septiembre de 1987, él había adquirido una acción de la Corporación ''Club Los Lagartos''; acción ésta que lo acreditaba desde antes del nacimiento del menor y que lo acredita en la actualidad como miembro de dicho club.

   Indica que el 13 de julio de 2001 le solicitó por escrito a la Corporación ''Club Los Lagartos'' la inscripción como hijo de socio del menor S.L.S.. La Junta Directiva de la Corporación -señala- le negó dicha inscripción mediante comunicación de 15 de agosto de 2001, argumentando que ésta resultaba imposible, toda vez los estatutos de la Corporación solamente permiten la inscripción de los hijos de los socios que tengan la calidad de legítimos , adoptivos o hijos legítimos del cónyuge. La comunicación en mención concluye:

   ''Por lo anterior y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo expuesto, usted no contrajo matrimonio con la señora M.C.S.M. y su estado civil es soltero, no resulta posible dar curso a su solicitud.''. Folio 28

   Frente a la anterior comunicación -explica- el 21 de agosto de 2001 solicitó a la Corporación reconsiderar su decisión, habida cuenta de que la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos se encuentra proscrita en la Constitución Política del Colombia, en especial en el artículo 42 de la Carta, que señala expresamente:

   ''Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.''.

   Nuevamente, el 12 de septiembre de 2001, la Corporación ''Club Los Lagartos'' despachó desfavorablemente su solicitud, fundamentada en los mismos argumentos acerca del carácter ilegítimo de su hijo.

   Manifiesta el actor:

   ''Inicialmente, la negativa a no inscribir mi hijo como hijo de socio, no tuvo inconvenientes, por cuanto nunca se me exigió hacerlo a su ingreso, en razón, posiblemente, a su corta edad donde no se me hacía ningún requerimiento. Cosa diferente aconteció y sucede actualmente, pues el niño pretende compartir con sus parientes y amigos las instalaciones de la Corporación Club Los Lagartos, lo que no puede realizar, a pesar de tener el derecho de ser hijo de socio, porque los estatutos de esta corporación son violatorios de la constitución y la ley''

   En el sentido de lo anterior explica que, en la actualidad, su hijo solamente puede ingresar al club en calidad de invitado; derecho éste que está restringido a dos accesos al mes. También aduce que la discriminación de la que es objeto su hijo es indigna y deshonrosa frente a los hijos de otros socios, a quienes sí se les permite libremente el ingreso y el disfrute de las instalaciones, y el pleno ejercicio de los derechos y obligaciones de los miembros del club.

   Con fundamento en estos hechos, el demandante solicita que se amparen los derechos fundamentales de su hijo, en especial el derecho a la igualdad, y que en consecuencia, el juez de tutela ordene a la corporación demandada el registro o inscripción de S.L.S. en su carácter de hijo de socio activo, ''... con igualdad de derechos y obligaciones, como lo establecen los estatutos de la Corporación Club Los Lagartos para todos los demás hijos de socio.''. Folio 2

2. Trámite de instancia

   2.1 Presentada la demanda de tutela inicialmente ante los jueces de familia de Bogotá, el Juzgado 9 de Familia de esta ciudad, mediante auto de siete (7) de septiembre de 2007 se abstiene de darle trámite por considerar que es incompetente para tal efecto y ordena remitir la actuación al reparto de los jueces municipales de Bogotá.

   Surtido el anterior trámite, mediante auto de once (11) de septiembre de 2007, el Juzgado 33 Civil Municipal de Bogotá admite a trámite la acción de tutela presentada M.L.B., en representación de S.L.S., contra la Corporación ''Club Los Lagartos'' y, en consecuencia, da a la entidad demandada un (1) día para que ejerza su derecho de defensa.

   2.2 El trece (13) de septiembre de 2007, la Corporación ''Club Los Lagartos'' solicita al juez de tutela denegar el amparo reclamado por el demandante.

   En primer orden de ideas, la entidad demandada considera que el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente, pues no se cumplen, en el presente caso, los requisitos señalados legal y jurisprudencialmente para la prosperidad de la acción cuando ésta esta dirigida contra particulares.

   También señala que la demanda del actor no cumple con el requisito de inmediatez, pues dejó transcurrir más de seis años desde la negativa de la Corporación y el inicio de la acción, lo que desvirtúa de suyo cualquier perjuicio irremediable.

   Por último señala que el juez de tutela no puede pretender modificar las normas que rigen la actividad del club -aquellas contenidas en los estatutos- y que fueron el fundamento de la negativa de incluir al hijo del demandante como socio, sin que por esa vía se afecte el derecho de asociación de los demás socios que, ''con su voto, expresaron su decisión de aprobar las reglas reflejadas en los estatutos. El juez de tutela no puede llegar entonces al extremo de adoptar decisiones en contra del querer de una comunidad autónomo y organizada que ha optado por unas reglas determinadas y las ha aprobado observando los mecanismos que ella misma ha fijado para tal efecto'' Folio 100

1. Sentencia de primera instancia.

   El veinticuatro (24) de septiembre de 2007, el Juzgado 33 Civil Municipal de Bogotá resuelve conceder el amparo reclamado por el señor M.L.B. en nombre de su hijo S.L.S.. En consecuencia, ordena ''...inaplicar la expresión ''legítimos'' usada en los estatutos de la Corporación ''Club Los Lagartos'' en el artículo 10º literal h.'' También ordena a la entidad demandada que ''dentro del término de 48 horas siguientes a la respectiva comunicación, proceda a la inscripción del menor S.L.S. como hijo de socio activo.'' Folio 104.

   El juez de primera instancia considera que, aunque en principio resultaría improcedente la acción de tutela en el presente caso, la discriminación de la que es víctima el hijo del actor es tan ostensible y tan contraria a la Constitución que no puede continuar en el tiempo. Encuentra fundamento para su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial en la sentencia T-278 de 2000.

2. Impugnación

   El veintisiete (27) de septiembre de 2007, la entidad demandada presenta impugnación contra el fallo de primera instancia.

   En su escrito de impugnación, aparte de reiterar los argumentos en la contestación de la demanda, la Corporación ''Club Los Lagartos'' señala que la sentencia que es objeto del recurso es evidentemente contradictoria, pues por una parte reconoce la improcedencia de la acción pero por otra resuelve el fondo del asunto. También aduce que incluso el fallo de la Corte Constitucional que cita el actor para conceder el amparo reconoce la improcedencia de la acción de tutela en casos como el presente.

3. Sentencia de segunda instancia.

   El trece (13) de noviembre de 2007, el Juzgado 16 Civil del Circuito resuelve revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo reclamado.

   El mencionado juzgado da tres argumentos principales para su decisión. El primero de ellos señala que ''... el problema se trata de una discusión del orden del derecho privado, cuestión que debe resolverse ante los jueces naturales por la vía del procedimiento ordinario al tratarse de una decisión de una corporación privada, lo que ab initio descarta la existencia de un estado de subordinación o indefensión.'' Folio 8, cuaderno de 2ª instancia..

   En segundo lugar señala que resulta difícil ''... determinar si entre el menor y la accionada existe un vínculo emotivo de tal entidad que haga predicable la vulneración a la recreación, dignidad u honra y, por ende, su indefensión y afectación conexa de su desenvolvimiento social en términos prácticos conforme a los derroteros de la sentencia T-277 de 1999...'' Folio 9, cuaderno de 2ª instancia..

   Por último aduce que ''... quien aspire a ser socio de una organización conoce y acata sus propias normas, lo cual descarta que acepte hacer parte o continuar en una que contraríe sus propios intereses o escala de valores, ello para decir que por la vía de tutela no pueden dejarse sin efectos normas privadas aceptadas previamente...'' Í...

1. Competencia

   Esta S. es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   En el presente caso la S. debe establecer si la Corporación ''Club Los Lagartos'' violó los derechos fundamentales igualdad, a la honra, a la intimidad y a la recreación del menor S.L.S., por haberle negado la afiliación en calidad de hijo de socio por tratarse de un hijo extramatrimonial, teniendo en cuenta que el numeral h del artículo 10 de los estatutos de la corporación solamente reconocen dicha calidad a los hijos legítimos, a los adoptados y a los hijos legítimos del cónyuge del socio.

   Para efectos de resolver el problema así planteado, la S. reiterará la jurisprudencia de esta corporación en relación con la (i) procedencia de la acción de tutela contra particulares; ii) la protección constitucional reforzada a los niños y; iii) la prohibición constitucional de dar un trato diferente a hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por último abordará el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra un particular. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1 La acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial excepcional para la protección de derechos fundamentales, cuando los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, o por un particular en determinadas circunstancias Artículo 86 de la Constitución Política..

   Los casos en los que la acción de tutela procederá contra un particular, fueron contemplados por el legislador en el artículo 42 del Decreto- Ley 2591 de 1991. La consagración que hizo el legislador extraordinario fue la siguiente:

   (...) 1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.'' (Subrayas fuera del texto original)

   Es necesario aclarar que mediante la sentencia C-134 de 1994 (M.P.: V.N.M.) fueron declarados exequibles los numerales 1º, 2º y 9º del citado artículo, salvo las expresiones "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía" la vida o la integridad de", respectivamente. Consideró entonces la Corte que la acción de tutela debía proceder siempre contra el particular que preste cualquier servicio público, por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.

   3.2 La Corte Constitucional ha definido el alcance de las expresiones subordinación e indefensión en lo que refiere a la procedencia de la acción relacionada en los numerales 4º y 9º del artículo anteriormente citado. En ello ha señalado una serie de casos en los que a todas luces el juez de tutela está llamado a efectuar un estudio de fondo del caso que le es propuesto. Son aquellos en los que es clara la relación de subordinación del demandante frente al demandado, tales como la del empleado respecto del empleador Ver, entre otras muchas, las Sentencias T-627/04, T-362/04 y T-165/04., del alumno en relación con los órganos directivos de los centros educativos y de los copropietarios y residentes frente a los diversos órganos de dirección y administración de la propiedad horizontal Ver las Sentencias T-761/04, T-1193703, T-633/03, T-596/03 y T-555/03, entre otras.. Subordinación se define como ''sujeción a la orden, mando o dominio de alguien'' Según la vigésimo primera edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. y, en el ámbito que nos ocupa se asimila a la potestad que, derivada de la Ley o de una relación contractual entre las partes del proceso, implica la existencia de una relación jurídica de dependencia Ver T-808/03 y T-290 de 1993..

   En relación con el estado de indefensión, ha definido esta Corporación que esta situación se presenta, de manera general, cuando el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado Sentencia T-761 de 2004.. En este mismo sentido, esta Corte ha manifestado que existe indefensión cuando, aparte del anteriormente anotado, afloran otros supuestos tales como:

   i) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular;

   ii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc.

   iii) el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro Ver Sentencias T-761 de 2004 y T-277 de 1999 (M.P.: A.B.S.)..

   3.3 En conclusión, la acción de tutela procederá contra los particulares cuando se presente alguna de las causales contempladas en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. En relación con la procedencia de la tutela contra particulares por encontrarse el solicitante en estado de indefensión, esta Corporación ha asumido un criterio amplio, que observa a la situación concreta del demandante frente al demandado, para establecer si existe o no tal indefensión. También es necesario recalcar que existe presunción de indefensión cuando quien solicita la tutela es un niño, sujeto éste de especial protección constitucional.

4. La protección constitucional reforzada a los niños. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1 La Constitución Política de 1991 efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de los derechos de los niños. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el estado social de derecho, consagró en la nueva Carta Constitucional el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades.

   En efecto, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de proteger de manera especial el ejercicio del derecho a la igualdad de ''Aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan.''

   El artículo 44 de la Constitución Política, con fundamento en los derechos consagrados en la Constitución Política, los tratados ratificados por Colombia para el efecto y las leyes, establece el deber de la familia, la sociedad y el Estado de proteger a los niños de toda forma de maltrato y explotación, así como su obligación de asistir y garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Finalmente, la citada norma indica que, en todo caso, ''Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.'' Con relación a la protección constitucional especial a los menores, se pueden consultar los artículos 13, 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política..

   Ahora bien, al margen de las discusiones que puedan plantarse en relación con la existencia, en nuestra Carta, de una jerarquía entre los diferentes derechos fundamentales que en ella se consagran, lo cierto es que el constituyente, de antemano, dio la solución a las posibles antinomias que podían presentarse entre los derechos fundamentales de los menores y los de las demás personas, estableciendo una regla en razón del sujeto que las soluciona a favor del niño.

   4.2 Adicionalmente el Estado colombiano, a través de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales, ha asumido la obligación de garantizar los derechos de los niños. En efecto, de conformidad con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968, en el entendido de que el Estado colombiano en virtud de las normas del Pacto se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos que allí se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 2: ''Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.'' Naciones Unidas, A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. reconoce la necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la niñez:

   ''Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.''.

   Así mismo, el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia el 17 de julio de 1973,Organización de Estados Americanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto De San José de Costa Rica, adoptada el 22 de noviembre de 1969 y entrada en vigor el 18 de julio de 1978. dispone que el Estado Colombiano se compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

   Igualmente, el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. ratificada por el Estado Colombiano el 28 de enero de 1991, en virtud del reconocimiento de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y a la dignidad humana, y en consideración de que ''El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", dispone:

   ''1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.''(Subrayas fuera del texto original)

   4.3 Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. Con fundamento en lo dispuesto en la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que son sujetos de especial protección constitucional, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, los siguientes: (i) los menores (entre otras, las sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004 y T-143 de 1999) ; (ii) las mujeres en estado de embarazo o madres cabeza de familia (entre otras, la sentencia C-355 de 2006 y SU-388 de 2005); (iii) los adultos mayores (entre otras, las sentencias T-748 de 2004, T-928 de 2003, T-004 de 2002 y T-535 de 1999); (iv) los discapacitados físicos y mentales (entre otras, las sentencias T-093 de 2007, T-766 de 2004, T-977 de 2004, T-1038 de 2001); (v) los reclusos (entre otras, la sentencia T-153 de 1998, M.P.E.C.M.); (vi) los indígenas y las minorías étnicas (entre otras, las sentencias T-009 de 2007, SU-510 de 1998, T-979 de 2006); (vii) las minorías sexuales (entre otras, sentencia C-075 de 2007, M.P.R.E.G.); (viii) las personas en estado de indigencia (entre otras, la sentencia T-533 de 1992, M.P.E.C.M.); y, (ix) las personas en situación de desplazamiento (entre otras, la sentencia T-025 de 2004, M.P.M.J.C..

   A juicio de la Corte, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias SU-388 de 2005, C-174 de 2004, C-044 de 2004, C-184 de 2003, T-500 de 2002, C-371 de 2000 y C-112 de 2000. avanzar de forma consistente hacia su erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. Al respecto se pueden consultar entre muchas otras, las sentencias C-075 de 2007, C-355 de 2005 y C-371 de 2000.

   En este orden, en reiterada jurisprudencia, en virtud de las normas constitucionales que expresamente consagran la obligación del Estado de proteger de manera especial a los niños, Al respecto, se pueden consultar las sentencias: T-200 de 2006, T-166 de 2006, T-1080 de 2006 y T-1117 de 2005. esta Corporación se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos.

   Ahora bien, en relación con la expresa especial protección constitucional a los menores, Al respecto, se pueden consultar las sentencias: T-702 de 2007, T-631 de 2007, T-326 de 2007, T-977 de 2006, T-1067 de 2005, T-280 de 2002, T-821 de 2001, T-117 de 1999, T-752 de 1998 y T-248 de 1997.

   Al respecto, en la sentencia C-796 de 2004, M.P.R.E.G., la Corte precisó: ''El principio universal de interés superior del niño, incorporado en nuestro orden constitucional a través del mandato que ordena su protección especial y el carácter prevalente y fundamental de sus derechos, esta llamado a regir toda la acción del Estado y de la sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad.'' en la sentencia SU-225 de 1998, M.P.E.C.M.. esta Corporación afirmó: ''En el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).'' (Subrayas fuera del texto original).

   4.4 En síntesis por expreso mandato constitucional los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos.

5. Prohibición constitucional de dar un trato diferente a hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Reiteración de jurisprudencia.

   5.1 Esta Corte tiene establecido de tiempo atrás que el derecho a la igualdad en el marco de las relaciones familiares tiene un grave impacto, y que uno de sus fines es la garantía de que los hijos no sean sometidos a tratos discriminatorios. Así pues, en esta materia, la Corte ha dedicado especial atención al problema derivado de la discriminación sistemática a la que legalmente se sometió, y aún se somete, en Colombia a los hijos habidos por fuera del matrimonio.

   El derecho a la igualdad tiene clara repercusión en el ámbito de las relaciones familiares, pues tal como lo prescribe el inciso 4° del artículo 42 de la Carta, "...los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes". La Corte Constitucional ha determinado el alcance de la anterior norma en su jurisprudencia:

   Como lo señaló inicialmente esta Corte en la sentencia C-047 de 1994 Sentencia C-047 de 1994 M.P.J.A.M.. , adoptada en razón de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el inciso tercero del artículo 10º de la Ley 75 de 1968Al parecer del actor -D-356-, el inciso tercero del artículo 10º de la Ley 75 de 1968 ''desconoce el principio general de la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, y, en especial, el artículo 42, inciso cuarto del mismo estatuto, que expresamente establece la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, toda vez que la norma acusada sólo faculta a los descendientes legítimos para ejercitar la acción de filiación natural, desconociendo el derecho que tienen los descendientes naturales o extramatrimoniales para iniciar dicha acción. De esta manera, una circunstancia como el origen de la familia, está vedando a unos sujetos la posibilidad de acudir ante la justicia para solicitar de ella el reconocimiento y la declaración de sus derechos''., el proceso que en nuestro ordenamiento condujo a la igualdad de los hijos ''comenzó con la ley 45 de 1936 y culminó al dictarse la ley 29 de 1982'' y se estableció definitivamente con la expedición de la Carta Política de 1991.

   En la sentencia en mención, esta Corte se declaró inhibida de conocer sobre la conformidad con la Carta Política del inciso tercero de la norma demandada, pues ''no hay lugar a declarar la inexequibilidad de la norma demandada, a la luz del texto del artículo 9º de la Ley 153 de 1887, en caso de existir la supuesta contradicción; y tampoco es posible declarar que la Constitución ha derogado o reformado la disposición de que se trata, pues, como se explicó, la reforma de la ley 29 de 1982 se anticipó a la Constitución de 1991''.

   Expuso la Corte, para sustentar su decisión, que el calificativo de "legítimos'', utilizado por el artículo 10º de la Ley 75 de 1968 para nombrar a los hijos habidos dentro del matrimonio, ''fue eliminado'' por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, al punto que la norma ''debe leerse así, a partir de la vigencia de la ley 29: "Fallecido el hijo, la acción de filiación extramatrimonial corresponde a sus descendientes y a sus ascendientes''.

   Posteriormente, en la sentencia C-105 de 1994, esta Corporación declaró la inexequibilidad de la palabra "legítimos" contenida en varias normas del Código Civil. La Corte ratificó el contenido del artículo 42 de la Constitución, recalcando que ésta reconoce la igualdad entre todos los hijos y que el uso del término ''legítimos'' para nominar a los nacidos en el matrimonio resultaba discriminatorio, vulnerando el artículo 13 de la Carta.

   En el mismo sentido, la sentencia C-595 de 1996 declaró la inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del Código Civil, en los que se definía la consanguinidad ilegítima y la afinidad ilegítima, respectivamente. La Corte señaló que "...la declaración de inexequibilidad es razonable porque elimina la posibilidad de cualquier interpretación equivocada de la expresión "ilegítimo", y ratifica toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de trato discriminatorio por el origen familiar.''.

   Por vía de tutela, esta Corporación, también ha reconocido el alcance de la igualdad que la Carta reconoce a los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él. En la sentencia SU-253 de 1998 se concedió una tutela interpuesta por una madre en nombre de su hijo menor de edad y habido fuera del matrimonio, a quien no se le entregaba la cuota que le correspondía de la pensión de sobreviviente de su padre, con base en el argumento según el cual no se había acreditado el derecho a disfrutar de esta prestación. La Corte adujo en dicha sentencia que "... el artículo 42 de la Constitución Política otorga la misma importancia a toda familia, independientemente de que haya surgido merced a la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o, sin matrimonio, por la voluntad responsable de conformarla; y, como consecuencia de ello, declara sin ambages que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. Y ello no solamente en relación con el trato que les brinde la ley -de la cual han quedado definitivamente excluidas las odiosas distinciones como las de los hijos naturales o ilegítimos- sino respecto del que les deben dispensar sus propios padres, las autoridades administrativas, los establecimientos educativos y la comunidad en general".

   Con posterioridad, mediante la sentencia C-289 de 2000, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión "de precedente matrimonio", contenida en los artículos 169 y 171 del Código Civil, relativa a los hijos de quien quiere volver a contraer vínculo marital. La Corte consideró que tales referencias eran excluyentes, dado que existía la posibilidad de que hubiese hijos que no fueran de un matrimonio anterior sino de otras formas de unión marital. En efecto, en esa oportunidad se señaló: "...se evidencia una aplicación concreta del principio de igualdad que cobija a las diferentes clases de familia que puedan conformarse".

   Siguiendo esta misma línea, mediante sentencias C-1033 de 2002, C-310 de 2004, C-1026 de 2004 y C-204 de 2005 fueron declarados i) exequible el numeral 1° del artículo 411 del Código Civil ''siempre y cuando se entienda que [al igual que al cónyuge se deben alimentos al compañero permanente] Sentencia C-1033 de 2002 M.P.J.C.T.. La ciudadana accionante sostuvo que ''no existe razón objetiva ni razonable que permita afirmar que sólo el cónyuge (..) tenga derecho a la prestación alimentaria''. ''; ii) contrarios a la Carta los términos para impugnar la legitimación de hijos nacidos fuera del matrimonio Mediante sentencia C-310 de 2004 M.P.M.G.M.C. esta Corte declaró i) ''INEXEQUIBLE la expresión''trescientos días'' contenida en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 248 del Código Civil'' y ii) ''EXEQUIBLES las expresiones ''aquellos en los (...) subsiguientes a la fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho'', contenida en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 248 del Código Civil, en el entendido que será el mismo plazo de sesenta días consagrado en este artículo y en el 221 del Código Civil''; como quiera que ''no parece justificado el que se otorguen plazos diferentes para la consolidación del estado civil de las personas, con base en el origen familiar. Plazos más favorables a los hijos nacidos dentro del matrimonio, quienes, en todos los casos, en el plazo de sesenta días, ven definitivamente definido este asunto frente a las pretensiones de impugnación en cabeza de terceros interesados'' -salvamento de voto de los Magistrados R.E.S. y E.M.L.; e iii) inexequibles la previsión según la cual el deber y la facultad de los padres de cuidar personalmente de la crianza y educación de sus hijos se restringen a la filiación matrimonial La sentencia C-1026 de 2004 M.P.H.S.P. declaró inexequible la expresión ''legítimos'' contenida en el artículo 253 del Código Civil, dado que resulta contrario al ordenamiento constitucional, que establece la igualdad en derechos de deberes de todos los hijos, restringir los deberes de crianza y educación a la filiación matrimonial. '', al igual que la disposición que permite tratar de distinta manera a los padres de hijos extramatrimoniales, en materia de provisión de guardas testamentarias Mediante sentencia C-204 de 2005 M.P.J.A.R., fue declarada inexequible la expresión ''si viven juntos. En caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo'' contenida en el Art. 449 del Código Civil, modificado por el Art. 50 del Decreto ley 2820 de 1974'', en cuanto el parte demandado ''contempla un trato desigual de los padres de hijos extramatrimoniales (..) significativo en el ámbito familiar y social (..)''. .

   De los criterios jurisprudenciales a que aluden las sentencias que se traen a colación, es dable concluir la derogatoria y, de no ser esto claro o contundente, la inconstitucionalidad sobrevenida de todas las disposiciones que en nuestro ordenamiento establecían diferencias entre los hijos por razón del matrimonio de sus padres o de su procreación asistida, en razón de la expedición de la Ley 29 de 1982 y dada la claridad de los artículos 1°, 2°, 5°, 13 y 42 constitucionales.

   Disposiciones estas que enaltecen la relación filial por lo que ella significa y descartan de suyo que a partir del 9 de marzo de 1982, los hijos extramatrimoniales asistan a la consolidación de situaciones de discriminación, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los hijos matrimoniales a esa fecha, en los términos del artículo 58 superior.

   En este orden de ideas, se observa que, en virtud de la prescripción constitucional según la cual los hijos habidos en el matrimonio y los habidos fuera de él gozan de los mismos derechos, la jurisprudencia constitucional ha recha-zado cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base únicamente en que los unos son hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros no.

5.1 El señor M.L.B., en representación de su hijo, el menor de edad S.L.S., demanda a la Corporación ''Club Los Lagartos'' por considerar que dicha entidad viola los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, a la intimidad y a la recreación del menor de edad.

La solicitud de amparo se origina en la negativa por parte de la entidad demandada de otorgar al niño la categoría de hijo de socio, prevista en el literal h del artículo 10 de los estatutos internos del club. Ello porque dicha norma solamente permite acceder a la categoría enunciada, cuando el hijo del socio es ''legítimo'', adoptado o se trata del hijo ''legítimo'' del cónyuge del socio. El menor S.L.S. -aduce el club demandado- no cumple con ninguno de los requisitos previstos en las normas estatutarias, ya que sus padres no están casados, por lo que es un hijo extramatrimonial.

La primera instancia dentro del presente proceso concedió el amparo y ordenó al club inaplicar, por ser contraria a la constitución, el literal h del artículo 10 de los estatutos del club; también, que en un término perentorio se permitiera la afiliación del interesado como hijo de socio. Ello porque consideró que la disposición en virtud de la cual se negaba al niño el acceso al club, resultaba franca y abiertamente violatoria de su derecho a la igualdad.

Por el contrario, el juez de segunda instancia decidió revocar el fallo del a quo, y en su lugar denegar el amparo. El fallador consideró que la demanda de tutela resultaba improcedente por estar dirigida contra un particular respecto del cual el demandante no se encontraba en estado de indefensión y porque, además, se pretendía cuestionar mediante ella la validez de actos de carácter privado, ajenos a la competencia del juez de derechos fundamentales.

5.2 De manera preliminar, esta S. debe asumir el estudio de la procedencia de la presente acción de tutela por ser el demandado una persona de derecho privado -un particular-, contra el cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta política, solamente procede excepcionalmente el proceso de amparo constitucional.

Como se observa en el capítulo de antecedentes de esta sentencia, el tema enunciado ofreció dificultades durante el decurso del proceso. Le asiste razón a la entidad demandada cuando aduce que el fallo de primera instancia, al abordar el tema, deja lugar a dudas y no agota en rigor la argumentación respecto de este tema, limitándose a enunciar las reglas generales de procedencia de la acción de tutela contra particulares. Caso contrario ocurre en el fallo del Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, donde el análisis de este aspecto procesal lleva, en últimas, a la revocatoria del fallo de primera instancia. En esta decisión, el juez cita profusamente la jurisprudencia de la Corte en la materia específica -esto es, la procedencia de la acción de tutela cuando el demandado es, como en el presente, un club.

La S. observa que la regla a aplicar en el caso es diferente de aquella utilizada en la sentencia de segunda instancia. Si bien le asiste razón al juez en el sentido de que la Corte, en las sentencias T-1169 de 2004, T-278 de 2000, T-648 de 1998, T-294 de 1998, T-544 de 1995 y T-543 de 1995, no menos cierto resulta que mediante la interposición de la presente demanda de tutela lo que se busca es la defensa de los intereses de un menor de edad, de un niño.

Tal y como quedó consignado en las consideraciones generales de este fallo, el numeral 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 señala expresamente que existe una presunción de indefensión -indefensión que invoca la procedencia de la tutela si el demandado es un particular- cuando quien solicita la tutela es un niño. Esta disposición se encuentra en plena armonía con la especial protección que goza la niñez en nuestro ordenamiento constitucional, pues libra al menor de la carga argumentativa y probatoria que implica demostrar la existencia de la situación de indefensión, invirtiéndola, ya que corresponde entonces al particular demandado argumentar y probar que la indefensión no existe.

Ahora, una lectura gramatical de la norma en comento podría llevar a pensar que la presunción que estatuye la norma solamente opera cuando el reclamo de amparo lo hace directamente el menor; esto es, cuando él directamente y sin valerse de la representación de sus padres o acudientes presenta la demanda. No obstante, esta interpretación no es válida si se lee la norma buscando desentrañar su finalidad y a la luz de los principios constitucionales. Es claro para esta S. que la presunción opera con independencia de si existe representación o no por parte de los padres o los acudientes, cuando lo que busca la acción es la protección de los derechos fundamentales del menor, ya que -como quedó dicho arriba- lo que busca la norma es la eficaz garantía de un postulado superior, que es la prevalencia de los derechos del niño.

Al observar el material que reposa en el expediente, esta S. constata que la Corporación ''Club Los Lagartos'' no desvirtuó la presunción de indefensión que ampara a S.L.S. en relación con dicho club y que da lugar a la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Adicionalmente, la S. desea poner en claro que era el numeral 9 del artículo 42 del decreto 2591 la regla que los jueces de instancia debían observar para decidir acerca de la procedencia de la presente acción.

5.3 Pasa la S. entonces a abordar el fondo del asunto, que refiere a establecer si la Corporación ''Club Los Lagartos'' violó los derechos fundamentales igualdad, a la honra, a la intimidad y a la recreación del menor S.L.S., por haberle negado la afiliación en calidad de hijo de socio por tratarse de un hijo extramatrimonial, teniendo en cuenta que el numeral h del artículo 10 de los estatutos de la corporación solamente reconocen dicha calidad a los hijos legítimos, a los adoptados y a los hijos legítimos del cónyuge del socio.

De antemano esta S. señala que la disposición estatutaria de la Corporación ''Club Los Lagartos'' resulta abiertamente contraria a la Constitución Política, en especial al artículo 42 de la Carta -ya citado en esta sentencia- , según el cual ''los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes'', y, por esta vía, violatoria del artículo 13 de la Carta, que estatuye el derecho a la igualdad. Como se vio más arriba, la prohibición de discriminación entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales está consagrada de manera positiva en nuestra Carta Política, lo que ha dado lugar a que, desde sus comienzos mismos, esta Corporación haya buscado su desaparición del orden jurídico.

Sin embargo es necesario considerar que en el presente caso quien discrimina no es el Estado sino un particular. Este punto fue puesto de presente en la contestación de la demanda de tutela por la corporación demandada y encontró eco en la sentencia de segunda instancia, al señalar -tanto el demandado como el juez de alzada- que, dado el carácter privado de la Corporación ''Club Los Lagartos'', ésta podía darse, en ejercicio de su derecho fundamental de asociación, el reglamento que quisiera. Resulta menester entonces que la S. aclare si en virtud de la autonomía que se ejerce el club para darse un estatuto propio, como persona de derecho privado, éste está validado constitucionalmente para introducir disposiciones que -como en el presente caso- son clara y abiertamente inconstitucionales. La respuesta que en el presente caso da la Corte es rotundamente negativa. Aceptar lo contrario sería tanto como reconocer que la libertad de asociación para conformar un club de las características del que aquí se demanda, tiene un carácter absoluto, sin límites y que siempre debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de las demás personas, naturales o jurídicas. Adicionalmente, de tener por válida la tesis según la cual en las relaciones entre los particulares no rige la Constitución, por contera estaríamos aceptando un sistema de protección de los derechos fundamentales deficiente.

Observa la S. que el juez de segunda instancia no supo aprehender en justa proporción que el interesado en el presente proceso de tutela es un niño, ignorando sistemáticamente -como también lo ha venido haciendo el club- que se trata de un sujeto de especial protección constitucional. Si de por sí resulta aberrante que en nuestra Nación, que puede preciarse de tener una historia constitucional reciente abierta a la consecución de los ideales de la libertad y de la igualdad material, todavía existan personas que hagan eco a ilusorios distingos de procedencia familiar y discriminen con fundamento en ellos, más aberrante aún es que el objeto de dichas discriminaciones sean los menores de edad; menores de cuatro años, por ejemplo, (era la edad que tenía el niño L.S. cuando ocurrió la primera negativa del Club) que poco pudieron tener que ver con la decisión de sus padres (habilitados constitucional y legalmente para conformar la forma de familia que les viniera en gana) de optar o no por el matrimonio.

Esta Corte ha destacado que los actos discriminatorios como el que aquí se estudia, constituyen una ofensa profunda contra varios de los principios que sustentan nuestra comunidad política y la sociedad internacional. Ha señalado la Corte: La discriminación por sí misma, tiene la capacidad de lesionar manifiestamente varios de los pilares que comprende el preámbulo y los principios fundamentales de nuestra Constitución.'' Sentencia T-1060 de 2005. MP: C.I.V.H.. En este proceso, la S. estudió la discriminación de la que fue objeto una persona de la comunidad afrocolombiana, a quien se le impidió el acceso a una discoteca en la ciudad de Cartagena. En aquella ocasión la Corte concedió el amparo que reclamaban los demandantes. Esta decisión fue reiterada mediante la sentencia T- 131 de 2006. MP: A.B.S., agregando que ''...impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.''. Í.. Y en el presente caso, la víctima de dicha discriminación es nada menos que un niño.

Así pues, no es del recibo de la S. que la entidad demandada pretenda que su derecho de libertad de asociación prevalezca sobre el derecho que tiene el niño S.L.S. a no ser discriminado. Más aún cuando la Constitución Política señala expresamente, y con una claridad que no deja asomo al menor resquicio de duda, que los derechos de los menores de edad son prevalentes en todo caso; principio que, como se dijo ya, es reflejo de un postulado del derecho internacional de los derechos humanos relativo a la infancia.

5.4 La Corte también desea llamar la atención sobre dos puntos que reasalta la entidad demandada en su defensa y que son aceptados por el juez de segunda instancia.

El primero de ellos tiene que ver con el largo tiempo que transcurrió entre la negativa formal de otorgar al menor L.S. la calidad de hijo de socio (la última fue, de acuerdo con los hechos, el 21 de septiembre de 2001) y el momento de la interposición de la demanda de tutela. Cree la S. que aceptar este argumento como causal de improcedencia de la acción es tanto como aceptar que la discriminación de la que es objeto el menor de edad puede diluirse con el tiempo; que el sujeto discriminado, con el simple paso de los años, acepta tácitamente el maltrato que sufre en su dignidad por el hecho de verse excluido en clara contradicción del artículo 13 de nuestra Constitución. Nada más falso que esto. Lo que ocurre en casos como el presente es que la violación del derecho fundamental a la igualdad sigue siendo actual y, por ello, exigible por vía de tutela.

El segundo argumento que llama la atención de la Corte es aquel según el cual el padre del menor podía acudir a las instancias de decisión de la Corporación ''Club Los Lagartos'' para modificar los estatutos, de manera que se le permitiera el ingreso a su hijo. Esta tesis aflora, para el demandado tanto como para el juez de segunda instancia, como una explicación razonable para la improcedencia de la acción de tutela. Observa la S. que aquí nuevamente -como ocurrió en el análisis de la procedencia de la acción de tutela por tratarse el demandado de un particular- el ad quem confundió quién resultaba el verdadero interesado en la acción de tutela. Es decir, al validar este argumento, ignoró que no podía oponerle al niño, titular de los derechos fundamentales cuya violación se alega, omisiones de su padre; omisiones que, por lo demás y de manera general, no están previstas como causales de improcedencia de la acción de tutela.

5.5 En síntesis, esta Corte considera que la Corporación ''Club Los Lagartos'' discriminó al menor S.L.S., violando su derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta, al aplicar en su caso, sin considerar que es una norma que resulta abiertamente inconstitucional, especialmente cuando el afectado por ella es un menor de edad, el artículo 10, literal h de los Estatutos internos de dicha corporación, negándole la calidad de hijo de socio por ser extramatrimonial. En consecuencia, esta S. revocará el fallo dictado en segunda instancia, el trece (13) de noviembre de 2007, por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, mediante el cual éste, a su vez, decidió revocar el fallo dictado en primera instancia el trece (13) de agosto de 2007 por el Juzgado 33 Civil Municipal de Bogotá concediendo el amparo en la acción de tutela interpuesta por M.L.B. en representación de S.L.S., contra la Corporación ''Club Los Lagartos. En su lugar confirmará, por las razones expuestas en esta sentencia, esta última decisión.

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,