Sentencia de Tutela nº 554/08 de Corte Constitucional, 29 de Mayo de 2008

Mediante apoderado, la señora M.C.G.L. promovió acción de tutela en octubre 29 de 2007, contra la compañía F.S. en C., reclamando el amparo de sus derechos a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, según los hechos que a continuación son resumidos.

1. Hechos relevantes y narración efectuada en la demanda.

   La actora suscribió contrato de trabajo a término indefinido en marzo 1° de 2006 con la sociedad demandada, que en diciembre 20 del mismo año decidió darlo por terminarlo, ''de manera unilateral y sin justa causa de despido''.

   Manifiesta que ingresó a trabajar como ''operaria de bordado manual en diferentes prendas'' y que ''se encontraba en perfectas condiciones de salud pero a los pocos días empezó a sentir molestias en las manos, en las cuales sentía adormecimiento y mucho dolor'', por lo cual acudió al médico general de la EPS Famisanar y fue remitida al fisiatra, ''donde le ordenaron en varias oportunidades incapacidades, el uso de férula y sendas terapias, le diagnosticaron: síndrome del túnel carpiano severo, tenosinovitis de estiloides radial, síndrome de abducción dolorosa del hombro'', sometiéndosele a dos cirugías.

   Le informó a su ''jefe inmediata de los dolores que padecía, a fin de que se estudiara la posibilidad de una reubicación laboral, quien inmediatamente le contestó que ella no podía hacer nada''.

   Indica que el equipo interdisciplinario de la EPS Famisanar, calificó el origen de la enfermedad en marzo 13 de 2007 como ''profesional'', pero la ARP del ISS no emitió concepto médico, porque no aparece demostrada su afiliación a la mencionada entidad en riesgos profesionales.

   Bajo tales supuestos, considera que con la terminación del contrato de trabajo ha quedado ''totalmente desprotegida no solo en salud y pensión, sino también su familia que dependía de sus ingresos mensuales''.

2. Documentos relevantes allegados en fotocopia.

   2.1. Carné de afiliación de la accionante a la EPS Famisanar (f. 2 cd. inicial).

   2.2. Incapacidad médica general de 10 días (noviembre 2 a 11 de 2006), expedida a la accionante por la Clínica Ciudad de Roma (f. 2 ib.).

   2.3. Certificación laboral emitida en enero 9 de 2007 por el Departamento de Recurso Humano de la compañía F.S. en C. (f. 3 ib.).

   2.4. Liquidación de prestaciones sociales a nombre de M.C.G.L., por la terminación unilateral por la empresa accionada del contrato de trabajo a término indefinido, por $1'507.118 (f. 4 ib.).

   2.5. Historia clínica de la accionante (fs. 5 a 19 ib.).

   2.6. Concepto del Equipo Interdisciplinario de la EPS Famisanar, emitido en marzo 13 de 2007 (fs. 31 a 33 ib.).

3. Respuesta del Seguro Social, seccional Cundinamarca.

   El J. de la Aseguradora ATEP del ISS, en escrito presentado en noviembre 2 de 2007, informó que ''en la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensuales la empresa Fácil S en C, afilió a la señora M.C.G. a riesgos profesionales el 1° de marzo de 2006, ha realizado los pagos a la ARP pero no informa por que trabajadores''.

   Agregó que en agosto de 2007 envió comunicación a la empresa accionada, para que presentara las autoliquidaciones o medios magnéticos correspondientes al Departamento Nacional de Conciliación, para su validación y así obtener el reporte de novedades completo, pero ''a la fecha la empresa a hecho caso omiso a nuestra solicitud''.

4. Respuesta de la empresa F.S. en C.

   En escrito presentado mediante apoderada en noviembre 6 de 2007, la sociedad accionada acepta que la señora M.C.G.L. fue vinculada en marzo 1° de 2006 por contrato laboral a término indefinido, para desempeñarse como bordadora manual, el cual terminó el 20 de diciembre de la misma anualidad por ''decisión unilateral de la empresa'', que ameritó el pago de la indemnización correspondiente.

   Agrega que durante la vinculación a la empresa demandada la accionante permaneció afiliada en salud a la EPS Famisanar; en pensiones a Protección S.A.; en riesgos profesionales a la ARP del ISS y a la caja de compensación Colsubsidio. También indica que ''jamás durante el desarrollo de la relación laboral la accionante comunicó de manera verbal o escrita algún tipo de patología o enfermedad que padeciera'' ni ''para la reubicación laboral'', como tampoco ''durante el desarrollo del contrato laboral, ni al momento de la terminación y/o del pago de la indemnización, la extrabajadora o su EPS notificaron el carácter profesional de la enfermedad''.

   Señala además que ''solamente hasta marzo 13 de 2007, le fue dictaminada a la demandante el carácter de enfermedad profesional, por parte de la EPS, resulta entonces irracional e ilógico que la empleadora hubiese tenido conocimiento de algún tipo de patología de la accionante, para dar por terminado el contrato, tres (3) meses antes de su diagnóstico''.

5. Fallo de primera instancia.

   El Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Bogotá, en fallo de noviembre 13 de 2007 denegó la tutela pedida, al estimar que existen otras alternativas judiciales para solucionar el problema planteado, que tampoco da lugar a medida transitoria pues si bien la enfermedad padecida por la actora fue catalogada de origen profesional, la accionada la afilió al sistema general de riesgos profesionales y realizó los respectivos aportes, tal como fue acreditado en las pruebas documentales aportadas en la contestación de la demanda.

   Indicó que ''el hecho de que la actora cuente con una efectiva afiliación al sistema general de riesgos profesionales, entendida ésta como la posibilidad de ser beneficiaria de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, supone la existencia de una garantía a favor de sus derechos más fundamentales, pues el carácter profesional de la enfermedad diagnosticada ampara el eventual perjuicio a que se vería sometida en caso de no haberse satisfecho la carga, por parte del empleador, de pagar los aportes respectivos''.

   Finalmente consideró que no existe un daño inminente, ya que ella ''cuenta con la posibilidad de tramitar y obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de la enfermedad profesional diagnosticada, de acuerdo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral''.

6. Impugnación.

   El apoderado de la demandante, en escrito de noviembre 15 de 2007, sustentó la impugnación argumentando que M.C.G.L. ''adquirió su discapacidad laboral trabajando para la sociedad Fácil S en C., no hizo nada para reubicarla, como tampoco pidió permiso ante el Ministerio de la Protección Social para su despido''.

   Agregó que ''la discapacidad se calificó como de origen profesional, el ISS ARP manifestó que nunca fue afiliada de manera inicial, surte (sic) sin embargo por que razón la ARP no le ha calificado su discapacidad laboral... La accionante debió haber sido reubicada laboralmente... ya que la empresa estaba en la obligación de reubicarla antes que despedirla sin justa causa''.

7. Fallo de segunda instancia.

   El Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de diciembre 10 de 2007, confirmó el fallo impugnado al considerar que existe otra vía judicial de defensa como la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que ''se trata de obtener el reintegro, reubicación y las remuneraciones tales como indemnizaciones y salarios dejados de devengar''.

   La actora ''no demostró que para la época en que se produjo la desvinculación, pusiera en conocimiento de la sociedad empleadora su situación de padecer una enfermedad que le impidiera desempeñar sus labores en la empresa'', ni que por ''las dolencias padecidas solicitara su reubicación laboral... así mismo, no hay prueba que el despido... fuera el resultado de una actitud discriminatoria con la accionante, para precaver una eventual merma del rendimiento laboral''.

   Además, con posterioridad a la desvinculación se produjo la calificación de la enfermedad, correspondiendo a la ARP ISS asumir las prestaciones que se deriven, tal como lo establece el parágrafo 2° de la Ley 776 de 2000.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de estudio.

La Sala determinará en el presente caso si los derechos invocados por M.C.G.L., fueron vulnerados por la sociedad demandada, presuntamente por finalizar unilateralmente, debido a su estado de salud e incapacidad, el contrato de trabajo a término indefinido que habían suscrito.

Tercera. Personas respecto de las cuales se predica la estabilidad laboral reforzada, en virtud de su estado de salud.

La jurisprudencia de esta corporación T-518 de 2008 (mayo 22), M.P.M.J.C.E.. ha establecido que el sujeto de quien se predica la estabilidad laboral reforzada no es solamente el discapacitado, identificado como tal de conformidad con lo establecido en la Ley 361 de 1997, o la persona valorada como inválida por una Junta de Calificación. También encuadra dentro de dicho concepto y se ubica bajo la protección de una estabilidad laboral reforzada, el trabajador que en desarrollo de la prestación de sus servicios ve menguados tanto su estado de salud como su capacidad de trabajo, como consecuencia, por ejemplo, de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, de forma tal que deba ser considerado como una persona puesta en condiciones de debilidad manifiesta.

La mencionada Ley 361 fue expedida con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Carta Política, en consideración ''a la dignidad que le es propia a las personas con limitación'', consagrando en el artículo 26 que ''en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar''; además, se prohibió que esas personas sean despedidas o su contrato laboral terminado por razón de su limitación, ''salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo'' Aparte en comillas declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000 (mayo 10), M.P.Á.T.G...

Igualmente, en el inciso 2º ibidem señala que aquellas personas que resultaren despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, tendrán derecho a una indemnización equivalente a los 180 días de salario, ''sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren'', inciso que fue declarado condicionalmente exequible por esta corporación en la referida sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido de que en dichos eventos el despido o la terminación del contrato de trabajo por razón de la limitación del trabajador ''no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización''.

En este sentido en la sentencia T-1040 de 2001 (septiembre 27), M.P.R.E.G., se dejó establecido:

''Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución.

...En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.''(N. fuera de texto).

La acción constitucional ante tales eventos, supera al mecanismo ordinario de defensa judicial, siempre que el juez constitucional encuentre que, por sus particulares condiciones deben ser considerados como personas en estado de debilidad manifiesta. En cada caso en concreto debe evaluarse si por su estado de salud el trabajador se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, sin que tenga el juez de tutela que estar atado a una calificación de su estado de invalidez o a su reconocimiento como trabajador discapacitado.

Cuarta. Deber de reubicación de trabajadores que ven disminuida su capacidad laboral.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada así como el respeto de la dignidad humana, generan para el trabajador con limitaciones en su estado de salud un derecho a la reubicación en espacios en los que pueda desarrollar labores que no atentan contra su integridad, ''De conformidad con el artículo 8 de la Ley 772 de 2006 `Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios'.'' siempre que el empleador se encuentre en capacidad de hacerlo o no se afecten de manera excesiva el desarrollo de su actividad y la realización de sus intereses.

En la sentencia T-062 de 2007 (febrero 1°), M.P.H.A.S.P., señaló: ''Como corolario del notable propósito por garantizar el bienestar y la estabilidad del trabajador que desde el texto constitucional irradia la regulación sobre seguridad social, la Ley ha dispuesto que en los eventos en los cuales el empleado se alivie de su dolencia y, en consecuencia, recupere su capacidad laboral, el empleador está en la obligación de reubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro para el cual esté capacitado, asegurando en este último evento la conservación de la categoría inicial que tenía el trabajador.'' T-1183 de 2004 (noviembre 24), M.P.M.J.C.E.; T-661 de 2006 (agosto 10), M.P.Á.T.G.; T-198 de 2006 (marzo 16), M.P.M.G.M.C.; T-434 de 2008 (mayo 7), M.P.J.C.T., entre otras.

De igual manera, el derecho a la reubicación se somete a la verificación de una posibilidad física de lograrlo y que no resulte excesivamente onerosa para el desarrollo de la empresa. Además de ello, existe un deber de informar oportunamente al trabajador de la imposibilidad de reubicarlo, para que pueda objetar tal conclusión o encontrar soluciones razonables.

Al respecto en la mencionada sentencia T-1040 de 2001 se estableció que:

''El alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.''

A la luz de las consideraciones precedentes, procede esta Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual fue promovida la acción de tutela de la cual ahora se ocupa.

Quinta. Análisis del caso concreto.

En el asunto estudiado, la señora M.C.G.L. considera que la sociedad demandada le ha vulnerado los derechos a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, con la terminación unilateral de su contrato de trabajo, presuntamente debido a su estado de salud e incapacidad.

Esta Corporación ha considerado que el despido sin justa causa de un discapacitado no es, en sí mismo un asunto de relevancia constitucional, pero lo que resulta inadmisible es que este despido obedezca a la utilización abusiva de una facultad legal, para esconder un trato discriminatorio hacia un empleado, ya que de acuerdo con el principio de igualdad, no puede darse un trato igual a una persona sana que a una que se encuentra en condición de debilidad manifiesta.

La comprobación de una discriminación como la indicada depende de tres aspectos: (i) que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y, (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social.

(i) Sobre el primer punto, de acuerdo a las pruebas obrantes dentro del expediente, la señora M.C.G.L. al momento de su despido se encontraba en condición de debilidad manifiesta por haber sufrido un menoscabo en su estado de salud, ya que después de varias consultas con el fisiatra de la EPS Famisanar, le ordenaron el uso permanente de una férula, la realización de terapia física y finalmente algunos exámenes que arrojaron un diagnóstico de ''síndrome del túnel carpiano, tenosinovitis de estiloides radial y síndrome de abducción dolorosa del hombro'' (f. 18 cd. inicial).

(ii) En cuanto al conocimiento del empleador de su estado de salud, existe una controversia, pues la accionante asegura que informó a la ''jefe inmediata de los dolores que padecía, a fin de que estudiara la posibilidad de una reubicación laboral'', además aporto documentos que demuestran el estado de su enfermedad antes del despido, como la incapacidad médica de noviembre 2 de 2006 por 10 días, otra de noviembre 29 de la misma anualidad por 5 días y después del retiro una de 30 días en marzo 23 de 2007 (fs. 19, 27 y 28 ib.).

Igualmente la accionante presentó órdenes de servicio para la realización de dos cirugías de ''descompresión de nervio en túnel del carpo con neurólisis''; una en diciembre 22 de 2006 de la mano derecha (f. 8 ib.) y de la mano izquierda en agosto 24 de 2007 (f. 20 ib.).

En relación con este hecho, la empresa demandada asevera que tuvo conocimiento directo y claro del estado de salud de la señora M.C.G.L. al momento de su despido, ya que solo 3 meses después de su desvinculación Famisanar EPS, le comunicó el carácter profesional de su enfermedad.

La Sala considera que la empresa tenía conocimiento de su situación, ya que la demandante había recibido el pago de las incapacidades y además su tratamiento incluyó la implantación de una férula de ''uso bilateral en forma permanente'' desde noviembre 2 de 2006 (f. 19 ib.), resultando evidente que la empresa conocía que tenía esa afección (diagnóstico de síndrome de túnel carpiano).

(iii) El último requisito consiste en que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud de la paciente. Así las cosas, se parte de la presunción de que ello sucede así cuando el empleador conoce de la situación y no solicita la autorización legal requerida. Es decir, el hecho se encuentra probado, en buena medida, a partir de lo expuesto en el punto (ii).

La Sala de Revisión observa que en el presente caso la desvinculación de la accionante tuvo como causa su estado de salud, con lo que se vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Esto, por cuanto la empresa demandada conocía la condición de discapacidad de la trabajadora y no cumplió con el procedimiento establecido en el inciso 1° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que dispone que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. Tal requerimiento tiene como fin que la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo corrobore la situación fáctica que describe la causa legal de despido y proteger así al trabajador.

En consecuencia, se revocará el fallo proferido en diciembre 10 de 2007 por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el que adoptó en noviembre 13 del mismo año el Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Bogotá; en su lugar, se concederá la tutela para proteger los derechos a la igualdad y al trabajo de la demandante M.C.G.L..

De tal manera, se ordenará a la empresa F.S. en C., por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que, si aún no lo ha efectuado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a reintegrar, sin solución de continuidad y en iguales o superiores condiciones, con el pago retroactivo de los salarios y todas sus prestaciones sociales dejadas de percibir, a la señora M.C.G.L., a la labor que venía desempeñando al momento de darse unilateralmente por terminado el contrato referido, o a otra similar, donde pueda desarrollar funciones al alcance de su capacidad manual.

Esa actividad que se le encomiende a la reintegrada, deberá ser evaluada por los respectivos médicos de salud ocupacional, para lo cual el representante legal de la empresa accionada adoptará las medidas necesarias y cumplirá las recomendaciones de capacitación y adecuación que sean indicadas. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 54 superior, que ''impone al Estado y a los empleadores la obligación de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a los trabajadores que la requieran, con miras a hacer posible la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud''. T-661 de 2006 (agosto 10), M.P.Á.T.G..

La Sala puntualiza que el valor de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la actora, que deba ser pagado en cumplimiento del presente fallo, será objeto de compensación con el monto de la indemnización recibida por ella como consecuencia del despido sin justa causa.

A su vez, atendiendo lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la compañía F.S. en C. deberá pagarle a la señora M.C.G.L., en un término máximo de diez días, contados a partir del mismo acto de notificación y si no lo ha realizado, el equivalente de 180 días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, traído a valor presente, por el hecho de haberla despedido sin la autorización del Ministerio de la Protección Social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,