Sentencia de Tutela nº 681/08 de Corte Constitucional, 4 de Julio de 2008

El señor F.R.R.V., promovió acción de tutela en septiembre 25 de 2007, contra el Seguro Social, seccional Cundinamarca, solicitando el amparo de los derechos a la dignidad humana, la tercera edad y la seguridad social en conexidad con la vida, la igualdad y el mínimo vital, según los hechos que a continuación son resumidos.

1. Hechos relevantes y narración efectuada en la demanda.

   El accionante afirmó que tiene 75 años de edad y que ha laborado en varias entidades, en las cuales siempre se le hicieron las respectivas cotizaciones al régimen pensional en el Seguro Social, además que realizó algunos aportes como independiente.

   Manifestó que en diciembre de 2004, contaba con 7141 días cotizados al Seguro Social, ''es decir, 1020.14 semanas que equivalen a 20 años y cinco meses de cotización a la seguridad social en pensiones... por lo que debía y debe aplicársele el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 739 de 2003, por contar al 2004 con 72 años de edad y mas de 1000 semanas cotizadas''.

   Agregó que en octubre de 2004, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez al Seguro Social, que fue resuelta mediante Resolución Nº 010354 de abril 5 de 2005 negando la prestación, por lo cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que fue decidido desfavorablemente en la Resolución Nº 029828 de julio 4 de 2007.

   Por último afirmó que ''no poseo bienes ni fortuna, estoy desempleado, pues a esta altura de la vida nadie me ocupa para nada... no tengo fuentes de ingreso, y vivo de la ayuda que me brinda una hija, que a duras penas me alcanza para subsistir, y ella misma me colabora para el pago de las cotizaciones a la seguridad social'' (fs. 22 a 30 cd. inicial).

   Bajo tales supuestos, solicita la protección a sus derechos fundamentales, instando ordenar al Seguro Social que ''reconozca y pague... la pensión de vejez o pensión de retiro por vejez, incluidas las mesadas adicionales, debidamente indexadas, con efectos retroactivos desde el 15 de marzo de 2002''.

2. Documentos relevantes allegados en copia.

   2.1. Partida de bautismo del actor, expedida por la parroquia San Vicente de P. de Icononzo, T. (f. 2 cd. inicial).

   2.2. Resolución Nº 054 de abril 11 de 2002 del municipio de Icononzo, donde se le liquidan unas prestaciones y consta que el actor laboró para la administración desde septiembre 24 de 1987 hasta marzo 14 de 2002 (fs. 5 y 6 ib.).

   2.3. Historia laboral de F.R.R.V. expedida en agosto 16 de 2005 por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social (fs. 7 y 8 ib.).

   2.4. Historia laboral expedida en abril 18 de 2007 por la Vicepresidencia de Riesgos Profesionales del Seguro Social (fs. 9 a 12 ib.).

   2.5 Resolución Nº 010354 de abril 5 de 2005 del Seguro Social, Centro de Atención de Pensiones, seccional Cundinamarca, por medio de la cual se resuelve la solicitud de la pensión de vejez del accionante (fs. 13 a 15 ib.).

   2.6. Resolución Nº 029828 de julio 4 de 2007 del Seguro Social, Centro de Atención de Pensiones, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que le negó la prestación económica (fs. 18 a 21 ib.).

3. Trámite procesal

   El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, por auto de septiembre 13 de 2007, admitió esta acción y concedió dos días de término a la entidad demandada para dar respuesta, pero ésta guardó silencio.

4. Sentencia de primera de instancia.

   El Juzgado mencionado, en sentencia de octubre 8 de 2007, denegó la tutela pedida al estimar que ''como lo ha señalado la jurisprudencia, por principio general, la acción de tutela no puede utilizarse como medio para formular las reclamaciones que apuntan al reconocimiento, pago y reajuste de las mesadas pensionales, porque las mismas deben plantearse ante las autoridades administrativas o judiciales competentes''.

   Agregó que cuando la pretensión del demandante en la tutela sea el reconocimiento de la pensión de jubilación, ''debe primero agotar el trámite administrativo correspondiente ante la entidad que deba resolver la solicitud y, en caso de recibir una respuesta desfavorable, interponga los recursos procedentes en vía gubernativa y, si la administración mantiene su decisión, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que sea el J. de lo Contencioso Administrativo, determine si el solicitante es o no beneficiario de la prestación que reclama, de conformidad con las normas aplicables el caso concreto''.

5. Impugnación.

   El señor F.R.R.V. impugnó la anterior decisión, en escrito del 10 de octubre de 2007, argumentando que ya se surtió el agotamiento de la vía gubernativa con las Resoluciones Nº 010354 de abril de 2005 y Nº 029828 de julio de 2007 emitidas por el Seguro Social, ''aportadas con la demanda de tutela, pero que el señor J. no dignó valoradas.''

   Agregó que ''conforme lo manifesté y demostré en la demanda, ante el ISS, realice la totalidad de los aportes a la seguridad social en pensiones, incluso tengo cotizadas un numero mayor de semanas de las que exige la ley para tener el derecho a la pensión de vejez al año 2004 alcance a cotizar 1.020 semanas, y cuento con 75 años de edad, es decir, que sin mayor esfuerzo se concluye que soy una persona de la tercera edad''.

6. Sentencia de segunda de instancia.

   En noviembre 7 de 2007 el Tribunal Administrativo del T. confirmó el fallo del a quo, al considerar que ''la accionante ha pretendido la declaración de una pensión de vejez por parte del Instituto del Seguro Social y agotó la vía gubernativa en tal sentido, dando oportunidad a la administración de expedir un acto administrativo en el cual creó una situación jurídica individual y concreta en cabeza del accionante, quien para el efecto interpuso los recursos que procedían''.

   Afirmó que en relación con el perjuicio irremediable, ''no se advierte prima facie el daño irreversible ni la amenaza seria y actual de violación grave a los derechos fundamentales del actor que justifique el amparo como mecanismo transitorio para proteger los derechos invocados en la presente tutela, púes no aportó al proceso prueba alguna que permita inferir a la Sala tal situación o perjuicio''.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

La Sala determinará si en el presente caso el Seguro Social, seccional Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del señor F.R.R.V. al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por no cumplir con los requisitos (semanas mínimas de cotización al sistema) para adquirir el derecho pensional.

Corresponde ahora a esta Sala revisar si en el caso bajo estudio procede el amparo solicitado.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

Según lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos que señale la ley. Por ello, se podrá acudir ante los jueces en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

Para reconocer las situaciones fácticas en las que se debe encontrar quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo que respecta a la solicitud de pensiones, debe observarse, en primer lugar, que la mayor parte de quienes la piden son personas de avanzada edad, que se hayan en circunstancia de debilidad manifiesta (inciso tercero del art. 13 superior), por lo cual debe otorgárseles especial protección constitucional al momento de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales suyos.

En segundo lugar, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o coloca en inminente y grave riesgo derechos fundamentales de especial magnitud, como, para el caso, la dignidad humana, la seguridad social, la salud en conexidad con la vida y el mínimo vital, a tal punto que la natural demora de los procedimientos ordinarios haría ineficaz, por tardío, el amparo específico. Sólo en tales eventos, la acción de tutela desplaza el mecanismo ordinario de defensa, por no resultar eficaz en tal medida y oportunidad, frente a las circunstancias particulares del actor en el caso concreto, por lo cual tampoco procederá como meramente transitoria, sino definitiva.

Cuando la controversia jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo aquello que permita deducir que el procedimiento ordinario no resultaría idóneo para obtener la protección de sus derechos. Así lo señaló la sentencia T-668 de 2007 (agosto 30), M.P.C.I.V.H.:

''En síntesis, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar.''

Cuarta. M. patronal en el traslado de cotización en pensión. Reiteración de jurisprudencia.

Para que surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder una pensión de vejez, deben concurrir los requisitos de edad y monto de cotizaciones previstos por la ley. Respecto de este segundo requisito, las disposiciones legales aplicables determinan que para el caso de los trabajadores dependientes, el aporte está conformado por un porcentaje asumido por el empleado y otro por el empleador, de forma tal que éste tiene la obligación de descontar del salario el monto correspondiente, sumar su porción de la cotización y reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado Cfr Ley 100 de 1993, artículos 17 y siguientes..

Para evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado T-205 de 2002, entre otras.. Los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Es así, como acerca de dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, señalan acciones para el cobro.

En la sentencia T- 668 de 2007 anteriormente citada, al analizar la mora del empleador en el traslado de los aportes en pensiones, se puntualizó que ''es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha precisado la Corporación que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.''

En efecto, habida cuenta de que el fin de la seguridad social es garantizar el sostenimiento de las personas que no pueden asumirlo por recursos propios y atendiendo al hecho de que las entidades de seguridad y el empleador son los sujetos que tienen a su cargo la consolidación de las prestaciones sociales a favor del empleado, no sería lógico que frente al incumplimiento de los deberes de cualquiera de los últimos, quien tuviera que soportar los efectos negativos del mismo sea precisamente el beneficiario de todo el sistema.

Quinta. Análisis del caso concreto.

En el asunto bajo estudio, el señor F.R.R.V. solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, que le fue negada por el ISS con el argumento de la insuficiencia en las semanas de cotización exigidas por la ley.

De conformidad con las reglas jurisprudenciales, debe resolverse la procedencia de la acción impetrada, atendiendo que el actor es un adulto mayor de 75 años, edad de difícil vinculación laboral. De otro lado, dentro del expediente no concurre elemento probatorio alguno que permita concluir que ha contado con algún otro ingreso distinto del salario que devengó como trabajador, ya que según afirma en su escrito de tutela y no ha sido refutado, depende económicamente de su hija y nada distinto puede inferirse a que su subsistencia depende de la pensión de vejez reclamada.

El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 dispone:

''REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

2. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.''

De conformidad a los documentos que anexó el actor, la Sala encuentra:

1. Resolución Nº 29828 de julio 4 de 2007 que señala expresamente:

   ''...Que en documento radicado el 17 de junio de 2005, el asegurado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación... Que por haber sido interpuestos los recursos dentro del término legal y con el lleno de requisitos establecidos en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, se procede a analizar de fondo la solicitud incoada.

   Que ha presentado el documento idóneo, partida de bautismo, para demostrar que nació el 14 de abril de 1032, deduciendo que a la fecha cuenta con 75 años de edad.

   Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicio al Sector Público no cotizado al ISS, así:

   Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nomina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 por cuanto existen períodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, se estableció que el asegurado cotizó a este Instituto 4063 días.

   Que el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector publico y el cotizado al SEGURO SOCIAL, permite cumplir 18 años, 10 meses y 13 días, representado en 970 semanas, que equivalen a 6793 días.

   ...

   Que el solicitante cumple con el requisito de la edad, pero no acredita las 1100 semanas cotizadas como mínimo para el año 2007, según lo exigen las normas legales vigentes para el derecho a la pensión.''

2. Historia laboral de F.R.R.V. expedida en agosto 16 de 2005 por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social, de la que se desprenden los siguientes datos (fs. 7 y 8 cd. inicial.):

4. Reporte de pagos para trabajadores independientes, de la Gerencia de Recaudo y Cartera del Instituto de Seguro Social, realizado en junio 7 de 2006, donde se resumen los siguientes aportes:

3. Resolución Nº 054 de abril 11 de 2002 del municipio de Icononzo, donde se liquidan unas prestaciones y consta que el actor laboró para la administración desde septiembre 24 de 1987 hasta marzo 14 de 2002 (fs. 5 y 6 ib.), con los siguientes datos relevantes:

   ''... Que el señor F.R.R.V., identificado con la cédula... prestó sus servicios al Municipio durante el tiempo comprendido del 24 de Septiembre de 1997 al 14 de marzo de 2002, que corresponde a 14 años, 5 meses y 21 días o sea 5.211 días, por lo que se hace necesario reconocer y ordenar pagar las prestaciones a que tiene derecho.''

   Tomando los anteriores datos, tenemos que el señor F.R.R.V. tiene en la actualidad 75 años de edad, es decir que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 61 años y para el 31 de diciembre de 1994 tenía más de 500 semanas de cotización.

   Así las cosas, en los datos y documentos existentes en el expediente consta que el actor trabajó y cotizó de la siguiente manera:

   La Sala encuentra que la Resolución Nº 29828 de julio 4 de 2007 expedida por el Instituto de Seguro Social, seccional Cundinamarca, la cual negó el reconocimiento de la pensión de vejez por presentar algunos ''períodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo'', desconoció las normas legales y la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que la ley obliga a las entidades administradoras de pensiones, realizar el recaudo de las cotizaciones por ser la parte dominante y contar con mecanismos jurídicos establecidos en la ley para lograrlo.

   De esa forma, no se puede alegar la propia negligencia como excusa para no reconocer un derecho, que para el caso concreto y las características que presenta, resulta del tipo fundamental, pues existe una conexidad entre el derecho a la pensión y la afectación al mínimo vital del señor F.R.R.V. quien tiene 75 años, además carece de recursos económicos para subsistir.

   Por todo lo anterior, se dejarán sin efecto las resoluciones Nº 010354 de abril 5 de 2005 y la Nº 029828 de julio 4 de 2007. En consecuencia se ordenará al Instituto de Seguro Social, seccional Cundinamarca expedir nuevamente el acto administrativo que decida sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los meses que figuran como no cancelados y los cancelados extemporáneamente.

   En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el fallo objeto de estudio y en su lugar concederá a F.R.R.V. el amparo solicitado, en cuanto a sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, ordenando al Instituto de Seguro Social que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, revoque sus anteriores determinaciones negativas y expida una nueva resolución, reconociendo la pensión de vejez del actor, tomando en cuenta para su liquidación las 1.071 semanas cotizadas y acreditadas.

   Las resultantes sumas que no se le han cubierto desde la fecha en que adquirió el derecho le serán pagadas dentro de ese mismo lapso de diez (10) días y en lo sucesivo, se seguirá erogando a su favor las mesadas respectivas

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,