Sentencia de Tutela nº 216/08 de Corte Constitucional, 29 de Febrero de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 51607117

Sentencia de Tutela nº 216/08 de Corte Constitucional, 29 de Febrero de 2008

Ponente:Humberto Antonio Sierra Porto
Fecha de Resolución:29 de Febrero de 2008
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud y a la libertad de decision autonoma de pensionado de la armada nacional que padece de enfermedad denominada pseudomixoma peritoneal o neoplasia (cancer) y que se niega a someterse a cirugia ordenada por el medico cirujano adscrito a la entidad demandada, en razon a que, del informe medico que contiene la descripcion del procedimiento, se establece que existe solo un 20% de probabilidades de exito en el resultado de la misma, por lo que solicito el tratamiento paliativo -paracentesis abdominal descomprensiva- el cual, pese a llevarse a cabo en el hospital departamental san juan de dios de puerto carreño, fue rechazado por la entidad al estimar que la institucion hospitalaria no cuenta con la infraestructura necesaria para la realizacion del procedimiento y sugiere que el actor sea trasladado a bogota. Para la corte, el derecho a la salud comprende la posibilidad de escoger de manera libre y autonoma si se practica o no un determinado tratamiento, lo anterior condicionado al consentimiento informado. La sala concluyo que en vista de que el paciente habia recibido la informacion suficiente sobre su patologia, en aras de proteger su derecho a la vida digna y a la libre autodeterminacion, no puede ser obligado a ceñirse a las alternativas medicas propuestas por el medico tratante. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Expediente T-1.733.975

55

Sentencia T-216/08

ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia para proteger derecho a la salud

ACCION DE TUTELA-Eventos en que procede la protección del derecho a la salud de manera urgente

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Facultades jurisdiccionales conferidas por la Ley 1122 de 2007 para dirimir controversias entre entidades promotoras de salud y los usuarios en relación con garantías de prestaciones incluidas en los planes

En relación con la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Asuntos sobre los cuales tiene facultades jurisdiccionales

La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.

DERECHOS DEL PACIENTE-Autonomía como una de las manifestaciones del principio general de libertad

DERECHO A LA SALUD-Conflictos médico paciente

RELACION MEDICO PACIENTE-Necesidad de no dejar de lado el principio de beneficencia

La Corte advirtió asimismo sobre los riesgos que en relación con el tópico tratado tiene cualquier suerte de reduccionismo y alertó sobre la necesidad de no dejar de lado el principio de beneficencia, esto es, la necesidad de que en la relación médico(a) paciente se inviertan todos los recursos posibles para obtener la curación, por cuento es una obligación del/de la médico (a) efectuar todo lo que esté a su alcance para restablecer la salud del/ de la paciente.

R.M.P.-Deber del profesional de la medicina de informar del modo mas claro, completo, detallado e integral posible sobre los procedimientos tendientes al restablecimiento de la salud

La persona profesional de la medicina esta obligada a informar del modo más claro, completo, detallado e integral posible, qué procedimientos resultan pertinentes para restablecer la salud - entendiendo la salud, claro está, como un concepto amplio que abarca tanto la salud física, como mental, social y emocional - y cuáles son los riesgos que se ligan con su aplicación.

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Elección de tratamiento más adecuado

En ejercicio del derecho a la autonomía, los/las pacientes tienen la facultad de optar por una alternativa diferente cuando ella existe o por abstenerse de aplicar el tratamiento recomendado, pues únicamente de esta forma se respetará el derecho de los/las pacientes a elegir aquello que tienen razones para valorar.

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Principios fundamentales

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Derecho a resolver -atendiendo el principio de autonomía-, si se somete o no a los procedimiento prescritos o elige una vía distinta

PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES Y CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE

PRINCIPIO DE ETICA MEDICA-Principios reguladores

El médico/la médica tiene obligación de observar los principios de: (i) Beneficencia, esto es, ha de contribuir a procurar el bienestar del/ de la paciente y, en este orden de cosas, ha de abstenerse de causarle daño. (ii) Utilidad, es decir, que el avance de la ciencia supone poner en movimiento todos los medios de investigación y de experimentación indispensables para el desarrollo de la medicina no únicamente pensando en la solución de padecimientos presentes sino reparando en la población futura. (iii) Justicia, a saber, que se debe garantizar el acceso de la población a los beneficios de la ciencia y que tal acceso ha de darse en condiciones igualitarias y equitativas. (iv) Autonomía es decir que para la práctica de cualquier procedimiento médico ha de contarse con el consentimiento del/ de la paciente.

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Intervenciones experimentales

DERECHO A LA VIDA DIGNA-Alcance

CONSENTIMIENTO CUALIFICADO-En casos de intervenciones riesgosas o invasivas o de incertidumbre sobre el mejor tratamiento o procedimiento para el paciente

INFORMACION MEDICA-Debe ser transmitida de manera profesional con respeto, consideración y compromiso social

DERECHO A LA SALUD-Autonomía del paciente para sometimiento a tratamientos médicos

JUEZ DE TUTELA-No puede ordenar la práctica de examen o tratamiento médico desconociendo los conceptos de médicos especialistas

ACCION DE TUTELA-Protección privilegiada al principio de autonomía del paciente en caso de incertidumbre respecto de cual es la mejor opción médica para tratar la enfermedad

Referencia: expediente T-1.733.975

Acción de tutela instaurada por E.C.P. v. Ministerio de Defensa Nacional y otros

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO.

B.D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada C.I.V.H. y los magistrados J.A.R. y H.A.S.P., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en primera instancia, y por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, en segunda instancia.

ANTECEDENTES

Hechos

  1. - El actor, E.C.P., de 35 años de edad, es pensionado de la Armada Nacional y padece una enfermedad denominada pseudomixoma peritoneal, la cual le fue diagnosticada el día 20 de marzo de 2003. Esta enfermedad se reconoce como una neoplasia (cáncer) y una de sus manifestaciones clínicas es la producción y acumulación de líquidos en la cavidad abdominal conocida como ascitis. (Expediente a folio 1)

  2. - Manifiesta el peticionario por intermedio de su agente oficiosa - la Defensora Pública, S.V., F.E.L.G. -, que este padecimiento afecta de modo ostensible su calidad de vida por cuanto ''causa restricción mecánica al desplazamiento de los músculos respiratorios (dificultándose la respiración).'' Expresa, que esta situación le produce, además, dolor lumbar permanente por el aumento del perímetro abdominal y por el peso que produce la acumulación de líquidos (dolor de espalda) y restringe, en suma, la realización de sus actividades cotidianas. (Expediente a folio 1).

  3. - Relata que el 20 de marzo de 2003 se propone por medio de Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital Militar Central la realización de paracentesis abdominal descompresiva como alternativa terapéutica y diagnóstica. Señala que este procedimiento consiste en ''la introducción de catéter u otro elemento hueco y punzante (vgr., un trocar) a una cavidad y evacuar el líquido que en ella se encuentra.'' (Expediente a folio 1).

  4. - Sostiene que el día 7 de abril de 2003 el servicio de oncología del Hospital Militar Central emitió un concepto respecto del diagnóstico y propuso un tratamiento quirúrgico y posteriormente un tratamiento oncológico. Acentuó que él como paciente no había aceptado el tratamiento quirúrgico pues esta ''propuesta no aseguraba la resección u control de dicho tumor.'' Subraya que ''en el mismo documento firmado por el D.J.I.G., especialista en Oncología, con registro médico 5922, se establece un pronóstico de sobre vida del 20% a cinco años en tratamiento, es decir que de 100 pacientes con el mismo diagnóstico que reciben el tratamiento adecuado a los cinco años sobreviven solo 20.'' (Expediente a folios 1- 2)

  5. - Añade que en varias ocasiones ha necesitado que se le realice paracentesis abdominal descompresiva como única alternativa para evacuar los líquidos acumulados en la cavidad abdominal, procedimiento éste que ha sido efectuado por el doctor Correa en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE, con cargo a la Armada Nacional - BAFLIM No. 40 - por cuanto el Departamento de Sanidad del Batallón no cuenta con la infraestructura ni los recursos humanos para dicho procedimiento. (Expediente a folio 2).

  6. - Indica que durante el año 2007 ha acudido en varias ocasiones al servicio de urgencias del Departamento de Sanidad del Baflim No. 40 y ha solicitado autorización para la realización de paracentesis abdominal en el Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE y que tal solicitud ha sido rechazada por el Teniente de F.H.C., médico cirujano, con registro médico 607260, bajo el argumento de acuerdo con el cual ''el Hospital local no cuenta con guía ecográfica, UCI, ni banco de sangre para el tratamiento post quirúrgico, recomendando remisión al Hospital Militar Central,'' iniciativa esta que no ha sido aceptada por él por cuanto el clima frío le sienta muy mal y agrava su condición de salud. (Expediente a folio 2).

  7. - Subraya que en vista del deterioro que ha tenido su estado de salud, el día 14 de junio de 2007 acudió al Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE para que le realizaran la paracentesis abdominal y pone énfasis en que le tocó asumir el costo del servicio así como la compra del trocar para efectos de realizar el procedimiento. (Expediente a folio 2).

  8. - Señala que el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE es una institución prestadora del servicio de salud de segundo nivel de complejidad y cuenta con la habilitación ante la Secretaría de Salud del Vichada de los servicios de Cirugía General y Unidad Transfusional, servicios estos suficientes para realizar la paracentesis abdominal requerida según la Resolución 5261 de 1994 emanada del Ministerio de Salud (MAPIPOS). El Decreto 1011 de 2006 y la Resolución 1043 de 2006 emanada del Ministerio de la Protección Social. (Expediente a folio 2).

  9. Insiste, finalmente, en que se le está llenando de nuevo el abdomen de líquidos y acentúa que aún cuando no existe cura definitiva para su enfermedad, ''requiere constantemente del tratamiento paliativo que alivie su malestar, cual es la paracentesis abdominal.'' Agrega, por último, que no dispone de los ''recursos económicos suficientes para sufragar los costos de la atención cada vez que su estado de salud lo amerite.'' (Expediente a folio 2).

    Solicitud de Tutela.

  10. - Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano E.C.P. por intermedio de su agente oficiosa exigió que se garantice su derecho a la salud y a llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad y solicitó, en ese orden de ideas, que se ordene a la Armada Nacional - Sanidad Batallón Fluvial de Infantería Marina No. 40 - que autorice el servicio de paracentesis abdominal en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE cada vez que la condición de su salud lo requiera y la realización de procedimientos y tratamientos que los médicos tratantes sugieran para mejorar su estado de salud y calidad de vida.

    Pruebas relevantes que obran en el expediente.

  11. - En el expediente obran las siguientes pruebas:

    -Fotocopia de la cédula del ciudadano E.C.P.. (Expediente a folio 6)

    -Fotocopia del carné de servicios de salud de la Dirección General de Sanidad Militar. (Expediente a folio 7)

    -Fotocopias informales de la Historia Clínica del ciudadano E.C.P.. (Expediente a folios 8-33)

    -Copia de la Factura de Venta 1002 del 8 de junio de 2007 expedida por INVERSUM Ltda. Por la compra de un trocar desechable de 10/12mm. (Expediente a folio 34)

    -Copia de la Factura de Venta 554417 del 14 de junio de 2007 expedida por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE, por la realización de una paracentesis abdominal con cargo a E.C.. (Expediente a folio 35)

    -Copia de la Factura de Venta 30999 del 16 de febrero de 2005 expedida por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE, por la realización de una paracentesis abdominal con cargo a la Armada Nacional. (Expediente a folio 36)

    Respuesta de las Fuerzas Militares de Colombia. Batallón Fluvial de Infantería de Marina No 40. Establecimiento de Sanidad Militar 4030

  12. - En respuesta al Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, el J. de Establecimiento de Sanidad Militar 4030, Teniente de F., H.C.V., hizo las siguientes consideraciones sobre la tutela de la referencia.

    Dijo el J. de Sanidad, que al ciudadano E.C. se la habían brindado de manera oportuna y pertinente los servicios de salud, tal como consta en la historia clínica del paciente. Manifestó que por tratarse de una patología de IV nivel de atención, ha sido asumida por el Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá desde el mismo momento en que le fue diagnosticada su enfermedad.

    Luego de hacer una descripción del cuadro clínico del paciente (Expediente a folio 47), manifestó que hasta la fecha recibía manejo sintomático y paliativo con analgésicos y diuréticos. Señaló que en el curso del año 2007 el paciente consultó en varias ocasiones en el Establecimiento de Sanidad Militar 4030 ''por el hallazgo clínico de un aumento progresivo en el diámetro abdominal asociado a disnea de pequeños esfuerzos y dolor toráxico por fenómeno restrictivo.'' Agregó que en vista de lo anterior, se resolvió enviar al paciente de urgencia al Hospital Militar Central ''para valoración por el servicio de cirugía general y tratamiento integral.'' Aclaró que el Establecimiento de Sanidad Militar 4030 no contaba con ''la información de contrarreferencia del Hospital de IV nivel.''

    Dijo, más adelante, que el 8 de mayo de 2007 el paciente reconsultó de nuevo al servicio de urgencias del Establecimiento de Sanidad Militar 40 30 ''por presentar Edema en miembros inferiores, aumento del perímetro abdominal, poca tolerancia a la vía oral con emesis postprandial, astenia y adinamia.'' Agregó que en el examen físico el paciente presentaba ''hipoventilación de bases pulmonares, ascitis a tensión, presencia de circulación colateral abdominal y sonda peritoneal no funcional.'' Sostuvo que en vista de lo anterior, se le realizó una impresión diagnóstica de ascitis maligna a tensión, síndrome paraneoplasico, desnutrición, síndrome anémico secundario, motivo por el cual se implementa tratamiento médico inicial y se [remitió] al servicio de urgencias del Hospital Militar Central para valoración por el servicio de cirugía general y manejo nutricional.''

    Informó el J. del Establecimiento de Sanidad Militar 4030 que en el Establecimiento de IV Nivel no se le había realizado al paciente ningún procedimiento quirúrgico del líquido ascitico abdominal por los servicios especializados tratantes, teniendo en cuenta los resultados de los exámenes imagenológicos y conclusión clínica de los mismos. Manifestó a renglón seguido, que el día 12 de junio de 2007 el paciente asistió al Establecimiento de Sanidad con su esposa y solicitó una orden de autorización para la práctica de una paracentesis decomprensiva con un TROCAR EXCEL DESECHABLE 10/12 mm. Indicó que ante esta solicitud, la Jefatura del Establecimiento de Sanidad Militar había indagado si a la fecha se contaba con el servicio de cirugía general en la red externa contratada (Hospital Regional San Juan de Dios) y señaló que el resultado había sido negativo y que el paciente había mencionado la práctica del procedimiento por parte de un médico general de planta de ese centro hospitalario.

    Añadió, que se le había explicado al paciente cómo ''por motivos de pertinencia médica era recomendable la práctica del procedimiento por personal médico especialista idóneo al igual que con guía ecográfica del mismo con el fin de disminuir las complicaciones quirúrgicas.'' Dijo asimismo que según el portafolio de servicios presentado por el Hospital San Juan de Dios, este centro hospitalario no contaba con unidad de banco de sangre ni con unidad de cuidados intensivos para el tratamiento de posibles complicaciones pos operatorias ''ya que el paciente por su patología de base [padecía] un síndrome constitucional, anémico y nutricional que aumenta la frecuencia de complicaciones en el procedimiento mencionado.''

    Sostuvo más adelante que ''con el fin de ofrecer una alternativa terapéutica de mayor seguridad y confiabilidad se propuso la remisión al Hospital Militar Central para la respectiva valoración por el servicio de cirugía general y oncología'' dado que este centro hospitalario cuenta con las instalaciones, infraestructura, recursos humanos, técnicos, administrativos y científicos necesarios para ofrecer un procedimiento quirúrgico y una recuperación pos operatoria de mayor calidad y seguridad además de ''ser el Centro de Referencia primario de IV Nivel para el Establecimiento de Sanidad Militar 4030. Indicó de inmediato que esta posibilidad había sido rechazada por el paciente.

    Según el J. del Establecimiento de Sanidad Militar 4030, la entidad ha dado cumplimiento a los protocolos de referencia y contrarreferencia y ha buscado ofrecer un mejor servicio de salud para el bienestar y mejoría clínica del paciente mencionado. No obstante lo anterior, indicó que había oficiado al Hospital San Juan de Dios para que certificara si ese establecimiento médico cumplía con los requisitos de habilitación mínimos y con la capacidad técnica, científica y administrativa para la práctica de una PARACENTESIS ABDOMINAL CON TROCAL EXCEL DESECHABLE 10-12 mm en un paciente con Ascitis Maligna Tabicada secundaria a neoplasia peritoneal y pidió que se estableciera si en esa entidad existía personal idóneo para la práctica del mencionado procedimiento y la capacidad para el tratamiento de ''posibles complicaciones pos quirúrgicas que se deriven del procedimiento mencionado, teniendo en cuenta igualmente el síndrome constitucional del paciente.''

    De esta manera, agregó, se tendrían elementos de juicio, tanto clínicos como legales para la autorización del servicio solicitado ''en vista que la pretensión de la acción de tutela incoada por [el paciente] busca la autorización del procedimiento en fechas futuras, habida cuenta que en la actualidad el procedimiento ya fue realizado en su momento, y de no ser así [se estaría] ante un hecho superado lo cual desborda la finalidad del artículo 86 de la N. Superior, que no es otra cosa que buscar la protección inmediata de los derechos fundamentales que están siendo vulnerados de manera actual o se evidencia una violación inminente de esos derechos.''

    Insistió el J. del Establecimiento de Sanidad Militar en que el régimen de referencia y contrarreferencia lo facultaba para ''que [existiera] un tránsito de pacientes de un Establecimiento de Sanidad Militar de menor Nivel de atención hacia otro de mayor Nivel de atención o grado de complejidad, según el caso.'' Subrayó que se [buscaba] siempre cumplir ''con el objeto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares el cual [era] el de brindar atención en salud a cada uno de sus afiliados y beneficiarios. Manifestó, de otra parte, que el órgano de mayor nivel y grado de complejidad del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares [era] el Hospital Militar Central e indicó que de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo 004/97 CSSMP el grado de complejidad se [definía] según las características que al interior de cada nivel de atención [pudiera] identificarse de acuerdo con la diferenciación de recursos humanos, locativos, y/o tecnológicos.'' Dijo que no menos importante resultaba ser el hecho de que las diferentes Direcciones de Sanidad Militar [debían] ceñirse ''en lo que [tenía] que ver con administración de recursos en la forma y términos contemplados por la Constitución Nacional y la Ley, esto es, [que debían] implementar y aplicar las políticas que como ente superlativo de salud en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional [estableciera] el Consejo de Salud de estas Fuerzas, en coordinación con los planes y políticas que sobre el tema de salud [contemplara] la normatividad particular para los regímenes de excepción.

    Finalmente, se refirió a la necesidad de no incurrir en una indebida utilización de los recursos y acentuó que era indispensable utilizar los recursos asignados en el presupuesto anual para cada entidad del modo señalado en la legislación por cuanto, de lo contrario, los Establecimientos de Sanidad Militar podían verse involucrados en graves sanciones por incumplimiento de los postulados ''ya sea en materia presupuestal o penal, ambos de arraigo constitucional, razón por la cual antes de autorizar el servicio solicitado, [debía] tenerse la certeza que la entidad ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS de Puerto Carreño se [encontraba] debidamente autorizada para la realización del examen.''

    Por último, indicó los motivos por los cuales el Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Carreño no tenía competencia para fallar en el asunto sub examine. (Expediente a folios 50-51) y solicitó denegar la tutela por improcedente.

    Respuesta de la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño

  13. - En respuesta dirigida al Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Carreño, la Directora (E) de la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño, L.S.V.C., informó lo que se trascribe a continuación:

    ''La ESE Hospital Departamental San Juan de Dios en la actualidad cuenta con un equipo de Ecografía equipado (sic) con guía para la eventualidad de tener que realizar un procedimiento de precisión intraabdominal; no cuenta con UCI, ni Banco de Sangre, pero se mantienen reservas de sangre que son renovadas periódicamente para el tratamiento de urgencias que requieran este tejido. / Una vez revisada la historia clínica del señor E.C.P., identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 78.709.368 se pudo constatar que en repetidas oportunidades se le realizó en este Hospital el procedimiento denominado PARACENTESIS ABDOMINAL DESCOMPRESIVA, en los que no se presentó ninguna complicación. / En lo referente a la posibilidad de que al paciente se le realice un nuevo procedimiento en debida forma, me permito precisar lo siguiente: el procedimiento DECOMPRESIÓN ABDOMINAL del señor CORREA PÉREZ ha ido adquiriendo complejidad con el transcurso del tiempo ya que el tumor ha crecido, el líquido se hace más rico en proteínas y por lo tanto se melifica y han aparecido tabiques intraperitoneales. Todo ello ha hecho que el proceso de drenaje que inicialmente se realizaba con aguja requiera ahora de instrumental de mayor calibre como un trocar o de una mini laparotomía. Todas estas circunstancias se han explicado al paciente y se ha insistido en que por el tipo de enfermedad que presenta el proceso es irreversible, progresivo y que el tratamiento además de ser únicamente paliativo se puede ver complicado por una infección peritoneal y/o por la ausencia de cierre de las heridas debido a su estado de desnutrición, por lo que se le ha recomendado tratamiento de tercer nivel al que ha sido remitido en varias ocasiones, pero el paciente manifiesta que en el Hospital Militar Central no le han hecho drenaje arguyendo las mismas razones, por lo que finalmente continúa con su molestia, la que ha llegado a ser tan intensa que le restringe funciones como la respiración. Vista la situación en forma global y considerando que se trata de un paciente Terminal es necesario ofrecerle las condiciones de bienestar que le permitan pasar lo que reste de vida de la mejor forma posible. Nuestro Hospital está en capacidad de realizar una paracentesis guiada o no, una mini laparotomía o una laparotomía como cualquier Hospital de segundo nivel en el país. Estamos en capacidad de tratar las complicaciones que se presenten al menos en forma inicial, para que dado el caso el paciente pueda ser remitido a un nivel de mayor complejidad. Es claro para este Hospital que el paciente requiere un tratamiento integral en una institución adecuada como también es claro que en caso de que dicho tratamiento no le sea prestado nosotros debemos resolver las situaciones urgentes en las que el paciente requiera nuestra intervención y en esa medida si el señor E.C.P. requiere de la prestación de un servicio cuya complejidad esté a nuestro alcance estamos dispuestos a brindárselo y daremos trámite a la remisión respectiva cuando la situación desborde nuestra capacidad.''

    Decisiones judiciales objeto de revisión.

    Primera instancia

  14. - En sentencia emitida el día 17 de julio de 2007, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio. Sala de Decisión Civil Laboral y de Familia resolvió negar la tutela. Consideró que la entidad demandada en ningún momento había vulnerado o amenazado vulnerar los derechos constitucionales fundamentales del peticionario. Dijo que a partir de un análisis de la historia clínica allegada al expediente podía constatarse que ''el Departamento de Sanidad del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40 desde el año 2003, cuando le fue diagnosticada la enfermedad `pseudomixoma peritoneal' se dispuso, por orden del Hospital Militar Central, la realización del tratamiento médico denominado `paracentesis abdominal descomprensiva' por intermedio del Hospital Departamental San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño, el cual se le venía realizando permanentemente.

    Opinó que dado el estado progresivo de la enfermedad, el peticionario debía ser tratado en un centro hospitalario de III o IV nivel, pues los de menor nivel no contaban con la infraestructura necesaria para realizar el procedimiento por lo que le recomendaron acudir al Hospital Militar Central, alternativa esta que no fue aceptada por el actor. El a quo estimó que a partir de las pruebas que obraban en el expediente, en el caso bajo examen resultaba ''obvio que la accionada en ningún momento [había] amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del peticionario por cuanto ''en ningún momento se [había] rehusado a darle el tratamiento médico asistencial, quirúrgico que [fuera] necesario para mejorarle su calidad de vida.'' Encontró el despacho que ha sido ''el paciente quien se ha negado a trasladarse a la ciudad de Bogotá para su valoración por cirugía general y oncología en el Hospital Militar Central.'' Subrayó cómo incluso la entidad demandada estaba dispuesta a ofrecerle los pasajes aéreos para que el paciente se trasladara y estaba lista a brindarle ''el acompañamiento paramédico requerido.''

    Consideró el Tribunal que lo anterior no era óbice para advertir al Establecimiento de Sanidad Militar 4030 del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40 que en lo sucesivo le siguiera prestando al peticionario ''el tratamiento multidisciplinario (intervenciones quirúrgicas, medicamentos, procedimientos y demás) que [requiriera] para una mejor calidad de vida.''

    Impugnación

  15. - En el escrito de impugnación la ciudadana F.E.L.G., Defensora Pública, S.V., actuando en calidad de agente oficiosa del peticionario encontró que el a quo incurrió en grave yerro al concluir que en el caso examinado no se había producido una vulneración de derechos constitucionales fundamentales. En su opinión, tampoco es cierto, como lo afirmó el a quo, que el tratamiento paracentesis abdominal descompresiva hubiese sido autorizado para ser realizado en el Hospital San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño, ''pues como se expuso en los hechos que motivaron la acción y en la pruebas que obran en el expediente, la Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital Militar Central propone la realización de paracentesis abdominal descompresiva como alternativa terapéutica y diagnóstica para tratar la enfermedad del señor Correa practicándose allí mismo dicho procedimiento; luego el servicio de oncología del mismo centro de salud propone la resección del tumor y como el paciente no aceptó el tratamiento quirúrgico sugerido, es retornado a su lugar de residencia, cual es el municipio de Puerto Carreño - Vichada y cuando posteriormente a ese hecho el afectado tuvo episodios de ascitis, necesitó la práctica de la paracentesis abdominal quien da la orden al Hospital Departamental de Puerto Carreño ESE de atender al señor Correa es el servicio de sanidad del Batallón Fluvial de Infantería Marina No. 40 con sede en el municipio de Puerto Carreño, que corresponde al primer nivel de atención de los afiliados al régimen especial de seguridad social de salud de las Fuerzas Armadas, y es cierto que dicho procedimiento se venía realizando permanentemente.

    Según la ciudadana L.G., Defensora Pública S.V., de ninguna parte en el expediente resulta factible inferir que el tratamiento ofrecido al peticionario se haya vuelto más complejo - como lo afirma la entidad demandada -. Subrayó cómo en este punto era pertinente llamar la atención ''pues lo que se documenta en el expediente es que el señor Correa necesita el mismo tratamiento, o sea la paracentesis abdominal al no aceptar el tratamiento quirúrgico planteado: resección del tumor y que, de aceptarlo, es claro que no puede hacerse en un centro de II nivel sino en uno de III o IV nivel, pero se insiste: el paciente no desea el tratamiento quirúrgico porque las probabilidades de sobrevivir son mínimas.''

    En lo relativo a la afirmación según la cual el Hospital San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño no cuenta con la infraestructura indispensable para continuar realizando el procedimiento solicitado por el peticionario, esto es, la paracentesis abdominal, insistió la recurrente en que ''no se [encontraba] acreditada tal [circunstancia] y no se [podía] inferir ésta del nivel de complejidad del centro hospitalario, pues si antes era idóneo para realizar el procedimiento denominado paracentesis abdominal ¿por qué ahora no si se trata de lo mismo?'' Recalcó que era un capricho del Departamento de Sanidad del Baflim No. 40 no autorizar la práctica del procedimiento en el lugar sede de la residencia del afectado, ''pues la única alternativa que le dejan es la operación.''

    Admitió que el servicio de urgencias del Departamento de Sanidad del Baflim No. 40 había recomendado remisión al Hospital Militar Central ''iniciativa esta que'', enfatizó, ''no [fue] aceptada por el paciente PUES EL CLIMA FRÍO LE SIENTA MUY MAL, AGRAVANDO SU CONDICIÓN DE SALUD. Puso énfasis en que este aspecto no fue tenido en cuenta por el fallador, quien ''simplemente notó que el paciente se [había negado] a la remisión mas ignoró los motivos de su decisión.''

    Acentuó la ciudadana L.G., Defensora Pública S.V., que de ninguna manera se ponía en duda la capacidad tecnológica y científica del Hospital Militar Central para efectuar un procedimiento quirúrgico. Destacó, sin embargo, que lo que aquí cobraba relevancia era que ''que el paciente rechazó la alternativa quirúrgica pues, como se indicó y obra en la historia clínica, dicha propuesta no asegura la resección o control del tumor causa de su estado, estableciéndose un pronóstico de sobre vida del 20% a cinco años en el tratamiento, es decir que de 100 pacientes con el mismo diagnóstico que reciban el tratamiento adecuado a los cinco años sólo sobrevivirán 20.''

    Hizo hincapié en que la información referida, estaba contenida en documento firmado por el médico especialista en oncología, J.I.G., y destacó que el peticionario temía ''morir en el intento de resecar el tumor que le aqueja, pues existe el 80% de posibilidad de morir.'' Puso énfasis en que la solicitud de amparo perseguía que se le brindara al actor el tratamiento paliativo por el que había optado, el cual, incluso fue sugerido por la Junta Médica del Hospital Militar Central, ''dictamen éste al que'' insistió, ''ha de dársele más peso que al de un especialista o al de un médico general, toda vez que se trata de un cuerpo colegiado y multidisciplinario del más alto nivel.''

    Finalmente, reiteró que lo que pretendía el actor es que se le concediera el tratamiento paliativo en el lugar de residencia pues de esta manera se garantizaba que pese a las circunstancias que enfrenta el peticionario, dada la enfermedad terminal que padece, pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad. Llamó la atención acerca de que someterse a la intervención significaría para el ciudadano E.C.P. un riesgo que el no deseaba asumir y exigió que se le respetara su derecho a optar por preservar su vida en condiciones de calidad y de dignidad.

    Segunda instancia

  16. - En sentencia emitida el día 28 de agosto de 2007, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resolvió confirmar la sentencia proferida por el a quo. El ad quem estimó que ''de entrada se [evidenciaba] la imposibilidad para acceder a lo pretendido'' dado que, como lo había puesto de manifiesto el a quo, lo que se buscaba era proporcionar al peticionario una alternativa terapéutica de mayor seguridad y confiabilidad. Lo anterior se obtenía, a su juicio, remitiendo al actor al Hospital Militar Central, establecimiento éste que contaba ''con las instalaciones, la infraestructura, recursos humanos, técnicos administrativos y científicos necesarios para ofrecer un procedimiento quirúrgico y una recuperación postoperatoria de mayor calidad y seguridad.''

    Añadió el ad quem que el amparo no podía traducirse en una práctica encaminada a poner en tela de juicio ''los procedimientos médicos que deban dispensarse'', porque ello equivalía a ''invadir los criterios del cuerpo médico y científico tratante.'' Por las razones expuestas, decidió confirmar la sentencia proferida por el a quo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia.

  1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

    Planteamiento del caso concreto y problema jurídico objeto de estudio.

  2. - El ciudadano, E.C.P., es pensionado de la Armada Nacional y padece una enfermedad denominada pseudomixoma peritoneal o neoplasia (cáncer). Dentro de las manifestaciones clínicas de este padecimiento se encuentra la producción y acumulación de líquidos en la cavidad abdominal conocida como ascitis. Esta sintomatología afecta de manera considerable la calidad de vida del peticionario y le genera serias limitaciones de movilidad, dificultándole, de paso, la respiración. El dolor lumbar que le produce tal circunstancia es también permanente dado el aumento del perímetro abdominal y el peso producido por la acumulación de líquidos.

    La Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital Militar Central de Bogotá le recomendó en marzo de 2003 como alternativa terapéutica y diagnóstica la realización de una paracentesis abdominal descompresiva que consiste en introducir un catéter y otro elemento hueco y punzante, por ejemplo, un trocar, a una cavidad y evacuar el líquido que en ella se encuentra. En abril del mismo año, el servicio de oncología de ese establecimiento hospitalario emitió concepto con relación al diagnóstico y le propuso al actor la realización de un procedimiento quirúrgico que debía ser complementado con un tratamiento oncológico.

    En el documento que contiene la descripción del procedimiento, firmado por el médico J.I.G., se establece que las posibilidades de que el mismo tenga éxito es del 20%, esto es, que de cada 100 pacientes con el mismo diagnóstico que se lo practican y reciben el tratamiento por cinco años, tan solo 20 sobreviven. En vista de lo anterior, el peticionario rechaza la opción de someterse a la intervención quirúrgica y solicita que se le realice el tratamiento paliativo - la paracentesis abdominal descompresiva - por ser esta la vía para controlar la acumulación de líquidos en la cavidad abdominal. Este procedimiento fue practicado en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE mejorándole la calidad de vida.

    No obstante lo anterior, la solicitud para practicarse la paracentesis en el Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE ha sido rechazada por el Teniente de F.H.C., médico cirujano, quien argumenta que dicho Hospital no cuenta con guía ecográfica, UCI, ni banco de sangre para el tratamiento post quirúrgico y recomienda una remisión del paciente al Hospital Militar Central ubicado en la ciudad de Bogotá.

    El peticionario se niega a someterse a la operación y ante los argumentos expresados por la entidad demandada insiste en que ha resuelto optar por la vida y no correr el riesgo de perderla en la intervención. Acentúa que trasladarse a Bogotá significa para él una carga adicional por cuanto el clima frío le sienta muy mal. Considera que pese a la enfermedad catastrófica que sufre tiene derecho a vivir sus últimos días en condiciones de dignidad y de calidad y para ello el tratamiento paliativo practicado en el Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE resulta indispensable. La protección de ese derecho debe ser garantizada por la entidad demandada.

    La entidad demandada sostiene que no ha desconocido los derechos constitucionales fundamentales del peticionario y aduce que lo que ha pretendido en todo tiempo es prestarle los mejores servicios en el lugar que cuenta con la infraestructura más adecuada como lo es el Hospital Militar Central de Bogotá. Advierte que los padecimientos sufridos por el peticionario son progresivos e irreversibles y requieren la atención por parte de instituciones hospitalarias de III y IV nivel.

    A solicitud del Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Carreño, la Directora del Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño, ESE, respondió que si bien era cierto el hospital que ella dirige no contaba con UCI, ni disponía de Banco de Sangre, no menos cierto era que dicha entidad hospitalaria mantenía reservas de sangre que se renovaban de modo periódico para el tratamiento de urgencias. Afirmó que una vez revisada la historia clínica del peticionario se constató que le había sido practicado en varias ocasiones el procedimiento Paracentesis Abdominal Descompresiva sin que se hubiese presentado complicación alguna.

    Subrayó que en vista del carácter progresivo e irreversible de la enfermedad padecida por el actor, se le habían explicado los riesgos que enfrentaba, a saber, que en la práctica del procedimiento podía sobrevenir ''una infección peritoneal y/o ausencia de cierre de las heridas debido a su estado de desnutrición'' y se le había recomendado acudir a un centro hospitalario de III nivel.

    No obstante lo anterior, recalcó que ''considerando que se [trataba] de un paciente Terminal [era] necesario ofrecerle las condiciones de bienestar que le [permitieran] pasar lo que [restara] de vida de la mejor forma posible'' y sostuvo que el hospital que ella dirige estaba en capacidad de realizar ''la paracentesis guiada o no, una mini laparotomía o una laparotomía como cualquier Hospital de segundo nivel en el país.'' Añadió, incluso, que podía tratar las complicaciones que se presentaran de modo inicial y remitirlo a un hospital de mayor nivel en el caso de ser ello necesario.

    Los jueces de instancia negaron el amparo invocado. Consideraron que la entidad demandada no había desconocido los derechos constitucionales fundamentales del actor sino que, por el contrario, había estado atenta a prestarle los servicios de salud por él requeridos.

    En el escrito de impugnación, la Defensora Pública S.V., F.L.G., quien obra en calidad de agente oficiosa del actor, alegó que el fallo emitido por el a quo - confirmado luego por el ad quem - había incurrido en grave yerro al tener como cierto que por orden del Hospital Militar Central el tratamiento paliativo denominado paracentesis abdominal descompresiva se estuviese efectuando por intermedio del Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE. Esto, en opinión de la recurrente, no es cierto. La solicitud de práctica del procedimiento se ha negado varias veces y el peticionario ha tenido que sufragar los costos del mismo con sus propios recursos que son escasos. Insistió el escrito de impugnación en la necesidad de proteger el derecho del peticionario a optar por no someterse a una cirugía que no le reporta sino un 20% de seguridad sobre el éxito de su resultado y exigió que se le suministrara al actor el tratamiento paliativo que le brinde la posibilidad de vivir el resto de su existencia en condiciones de dignidad y de calidad.

    Problema Jurídico.

  3. - En atención a los hechos y a los documentos que obran como medio de prueba en el expediente, esta Sala de Revisión debe verificar si una entidad prestadora de salud desconoce los derechos fundamentales constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad y de calidad de una persona que padece enfermedad terminal (cáncer) al negarle el derecho de optar por el tratamiento paliativo idóneo para aliviarle los padecimientos que desencadena su enfermedad así como el derecho a elegir el lugar en el que ha de practicarse tal procedimiento bajo el argumento según el cual dado el carácter progresivo e irreversible de su enfermedad, existe un riego alto de que se complique el procedimiento paliativo y el lugar elegido por el paciente no cuenta con la infraestructura para atender las complicaciones que eventualmente se puedan presentar.

  4. - A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) protección del derecho a la salud por acción de tutela; (ii) el derecho a la salud comprende asegurar un consentimiento informado de las/los pacientes así como la necesidad de adoptar medidas - curativas, paliativas o mitigadoras del dolor - que estén al alcance de las personas profesionales de la medicina para mejorar la calidad de vida y evitar sufrimientos y dolores excesivos. Criterios jurisprudenciales; (iii) el caso concreto

    Protección del derecho constitucional fundamental a la salud por acción de tutela

  5. - Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional fundamental y servicio público En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000..

    En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:

    ''Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

    Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.''

  6. - En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

  7. - De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

    Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

  8. - A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

  9. - Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, ''(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.'' Sentencia T-859 de 2003. De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible.

  10. - En relación con la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud Ley 1122 de 2007: ''Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

    Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998..

    Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.

  11. - Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define por medio de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.

  12. - No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, ''... que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)'' Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999.. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación.

    La protección del derecho a la salud comprende asegurar un consentimiento informado en tanto expresión del derecho a la libertad de decisión autónoma de las/los pacientes así como la necesidad de adoptar medidas - curativas, paliativas o mitigadoras del dolor - que estén al alcance de las personas profesionales de la medicina para mejorar la calidad de vida de los/las pacientes y evitarles sufrimientos y dolores excesivos. Criterios jurisprudenciales.

  13. - Como se verá en el desarrollo del presente acápite, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que la protección constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el derecho del/ de la paciente a obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal sentido, la necesidad de asegurar un consentimiento informado del/de la paciente así como su derecho a que - una vez determinadas las alternativas existentes para su curación, tratamiento paliativo o mitigación del dolor y explicados los riesgos que con tales alternativas se ligan -, pueda optar de modo libre y autónomo porque se le practique o no el tratamiento prescrito.

    La jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional en sede de tutela ha enfatizado asimismo la necesidad de que las personas profesionales de la medicina adopten medidas que estén a su alcance para mejorar la calidad de vida de los/las pacientes y evitar que se vean sometidos (as) a extremos sufrimientos y dolores. Un repaso de algunas de las sentencias más relevantes en torno a estos tópicos confirmará lo dicho.

  14. - En la sentencia T-401 de 1994 le correspondió a la Corte Constitucional resolver si se habían o no vulnerado los derechos constitucionales fundamentales de una persona quien a raíz de una deficiencia renal crónica había sido tratada por medio de un sistema ambulatorio conocido como diálisis peritoneal consistente en ''el intercambio de soluciones líquidas y electrólisis llevada a cabo por un dispositivo externo que se introduce en la cavidad abdominal.'' El peticionario de la tutela había sido atendido en la Clínica de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca. Allí le habían procurado el tratamiento y le habían suministrado los implementos así como los medicamentos que requería mensualmente previa autorización del médico tratante.

    En el transcurso del tratamiento se comenzó a deteriorar la relación médico paciente. El médico le reprochó al paciente el no haber sido puntual con el cumplimiento de las citas médicas y resolvió prescribirle un tratamiento más estricto ''hasta el punto de exigirle la presentación y el conteo, en la clínica misma, de los recipientes vacíos que contenían los líquidos usados en el tratamiento. En una ocasión el peticionario se negó a realizar este procedimiento, motivo por el cual el médico decidió enviarlo, sin advertirle de qué se trataba, a la Unidad de Salud Mental, para someterlo a una valoración por parte del psiquiatra y la psicóloga de la Clínica El médico no se restringió a ordenar que el comportamiento del paciente fuera valorado por un psicólogo sino que exteriorizó su inconformidad con la actitud del paciente quien a su juicio no sólo estaba poniendo en peligro su propia vida sino que ''estaba negociando con los elementos sobrantes de su tratamiento de diálisis.'' La entrevista efectuada por los psicólogos arrojó como resultado que se trataba de un "paciente negligente, que [daba] la impresión de hostilidad con sagacidad expresada principalmente contra él, contra el Dr. M. y contra el medio social en que ha vivido, aunque parece que no sean tan sinceras, su actitud y sus manifestaciones, siendo más de tipo teatrales, teniendo detrás componentes francamente sociopáticos". Concluyó el informe que el paciente padecía "de trastorno antisocial de personalidad en el que existe una historia de conducta antisocial de personalidad que va de leve a grave, y que es continua y crónica, en la que se violan los derechos de los demás". Teniendo como fundamento la valoración psicológica el médico resolvió aplicar un tratamiento más estricto consistente en una hemodiálisis, esto es, ''un filtrado externo de la sangre del paciente en forma exclusivamente intra-hospitalaria.'' El nuevo tratamiento fue rechazado por el paciente quien sostuvo que someterlo a este procedimiento significaba un cambio rotundo en su vida pues tendría que permanecer conectado a una máquina y que temía morir dado que un hermano suyo, tratado por el mismo médico había muerto precisamente cuando lo trataba el mismo médico y le practicaba hemodiálisis. .''

    El problema jurídico que se planteó la Corte en aquella ocasión fue el siguiente La Corte explicó como se transcribe a continuación las características del caso bajo revisión La desavenencia entre médico y paciente ocasionó una pérdida de credibilidad del paciente frente al galeno. La percepción del problema por parte del paciente ''puede ser expresada en cierta medida como una falta de seguridad sobre la conveniencia o inconveniencia de las decisiones tomadas por el médico, luego de la disputa acaecida a raíz del conteo de las bolsas utilizadas para mantener el líquido empleado para la diálisis. Frente a la posibilidad de que la disputa con el galeno hubiese tenido incidencia en la decisión de variar el tratamiento, el peticionario sintió temor y por ello interpuso la tutela como un mecanismo encaminado a evitar un daño. Por eso su solicitud judicial estuvo dirigida a la revisión de su caso, de tal manera que se estableciera sí la decisión del médico fue tomada, como el mismo lo señala, "por capricho como actitud más bien de castigo por su comportamiento de no contar las bolsas"./El médico, por su parte, también adoptó una postura cuyo elemento determinante provino del enfrentamiento personal con su paciente, el cual, lo explica como un resultado de los trastornos sicológicos que afectan al enfermo y que fueron confirmados por especialistas en la materia. El médico estimó que el paciente no se encontraba en capacidad mental para poder continuar con el tratamiento de diálisis. Carecía entonces del juicio suficiente para poder consentir libremente por un tipo específico de tratamiento.''. En primer lugar, consideró la Sala de Revisión que debía determinar si el paciente se encontraba en condiciones síquicas de manifestar su consentimiento sobre el tratamiento, esto es, que debía indagar sobre los alcances de la libertad y la autonomía en relación con aspectos relativos a la garantía del derecho a la salud. Luego, estimó que resultaba indispensable responder si en caso de desavenencias entre el médico y el paciente acerca del tipo de tratamiento que debe aplicarse en un caso determinado puede el médico ''decidir y prescribir el sistema que considere más adecuado, aún en aquellos casos en los cuales el enfermo no está de acuerdo con la decisión tomada.''

    Para resolver estos interrogantes dividió la Sala en cuatro partes sus consideraciones: ''el supuesto fáctico del estado psíquico del peticionario. Posteriormente se analizará el tema de la autonomía en la relación médica, como el asunto esencial llamado a resolver. Un tercer punto tratará los antecedentes jurisprudenciales relativos a la relación médico paciente y, finalmente, en un último apartado se analizará el caso concreto a la luz de las postulados obtenidos en el desarrollo previo.'' Dado que en el caso sub examine tiene un particular interés el tema relativo a la autonomía del/de la paciente y al deber de apoyo, comunicación, información y asistencia en la relación médica, esta Sala de Revisión hará una síntesis de los principales puntos tratados por la Corte en la referida sentencia y en otras sentencias que se mencionarán a continuación.

    De una parte, destacó la Corporación la importancia de garantizar una comunicación fluida entre médico (a) y paciente, algo que, insistió, se resalta de modo especial en los manuales de ética médica así como en los textos de bioética. Destacó que los tratamientos para recuperar la salud debían ser considerados como globales y complejos y recalcó la importancia que adquiere el elemento discursivo en la relación médico (a) paciente. Dijo al respecto que:

    ''la comunicación entre médico y paciente no sólo es importante desde el punto de vista del respeto de la dignidad humana, sino también desde la perspectiva terapéutica. El [la] paciente necesita, además de querer la curación, creer en [el/] ella y en la capacidad de la medicina y de su agente para lograrla. (...) En la sociedad secularizada actual, los médicos cumplen una labor que antes correspondía en buena parte a los sacerdotes: la función de escuchar, comprender, aconsejar y aliviar. Por eso su tarea es integral. No se reduce al conocimiento instrumental, de tipo clínico, sino que debe tener en cuenta el ser humano, con sus vicisitudes, en su contexto social y familiar.''

    Señaló que si bien era cierto en el momento de adoptar decisiones en torno a cuáles eran lo medios indispensables para recuperar la salud - lo que durante mucho tiempo se creyó no era del resorte de los(as) pacientes - en las tiempos actuales tal visión, paternalista en exceso, ha sido reemplazada por otra en la que los valores relacionados con la autonomía personal del paciente cobran particular relevancia al estar estos valores conectados con los principios de dignidad y autodeterminación de las personas.

    En la referida sentencia T-401 de 1994, hizo alusión la Corte al concepto de autonomía como una de las manifestaciones del principio general de libertad consignado en la Constitución Nacional (artículos 13, 16 y 28) y sostuvo en esta misma línea de orientación que ''el derecho específico de la autonomía del/de la paciente que lo/la faculta a adoptar decisiones relativas a su salud, emanaba precisamente del principio general de libertad.

    Admitió la Corte no obstante, que esta era una afirmación general y no resolvía, por tanto, todas las dificultades presentes en cada caso concreto. Dependiendo de las circunstancias de cada asunto específico surgían interrogantes adicionales que no podían ser subsumidos bajo una regla general y debían ser estudiados de modo concreto: ¿cuáles son, por ejemplo, los alcances que debe dársele a la autonomía de personas con limitaciones psíquicas o mentales cuando se trata de adoptar decisiones sobre su propia vida? ¿Es factible que el Estado imponga decisiones que restringen la autonomía de las personas bajo el argumento de evitarles que incurran en actuaciones ''que objetivamente perjudican su salud o integridad física?''

    La Corte hizo un recuento de los enfoques más representativos y analizó, de una parte, el punto de vista que denominó autonomista, esto es, aquella óptica orientada a defender ''las decisiones personales incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud.'' Manifestó en relación con lo anterior lo siguiente:

    ''Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un derecho de intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que el paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía permanece incólume aún cuando la persona elige de manera consciente un camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en filosofía se conoce como "voluntad débil". El derecho de los fumadores, por ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza del mal que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la autonomía está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción escogida. /Según esta tesis, no es necesario, por lo menos en principio, que la persona tenga conciencia exacta de cuáles son sus mejores intereses y que tenga claridad sobre los riesgos que acarrea la decisión que toma.'' ''

    Explicada la autonomía en esos términos, acentuó la Corte, resulta factible que cada quien pueda hacerse responsable de su vida de conformidad con su propia personalidad. Permite que las personas guíen sus propias vidas y puedan optar por aquello que tengan razones para valorar. Con ello no se pasa por alto que en ocasiones las personas podrán incluso tomar decisiones que reflejen ''su debilidad, indecisión, capricho, o simple irracionalidad.'' Lo que se logra es, más bien, independizar ''el valor de la autonomía, de las consecuencias que produce su ejercicio en una situación específica.''

    La perspectiva que la Corte denominó paternalista, se encamina, por el contrario, a considerar al paciente como un objetivo del aparato hospitalario que se puede instrumentalizar para obtener un resultado ''eficiente'' determinado. La Corte advierte sobre los peligros que una óptica así puede llegar a representar cuando enfatiza: ''[e]l desarrollo de la tecnología y la capacidad de prolongar la vida por medio de la implantación de máquinas que sustituyen funciones vitales'' conduce a prolongar en el tiempo situaciones que terminan desconociendo de manera fragante el derecho a la dignidad humana de las/los pacientes. Así recordó la Corte el caso ''de la niña A.K.Q., presentado en los Estados Unidos, cuya vida biológica fue prolongada artificialmente durante años, no obstante su muerte cerebral, es un buen ejemplo para mostrar la incapacidad e inutilidad de una perspectiva exclusivamente asistencialista.''

    Ahora bien, la Corte advirtió asimismo sobre los riesgos que en relación con el tópico tratado tiene cualquier suerte de reduccionismo y alertó sobre la necesidad de no dejar de lado el principio de beneficencia, esto es, la necesidad de que en la relación médico(a) paciente se inviertan todos los recursos posibles para obtener la curación, por cuento es una obligación del/de la médico (a) efectuar todo lo que esté a su alcance para restablecer la salud del/ de la paciente.

    En tal sentido, la persona profesional de la medicina esta obligada a informar del modo más claro, completo, detallado e integral posible, qué procedimientos resultan pertinentes para restablecer la salud - entendiendo la salud, claro está, como un concepto amplio que abarca tanto la salud física, como mental, social y emocional - y cuáles son los riesgos que se ligan con su aplicación. Pero debe igualmente entender que en ejercicio del derecho a la autonomía, los/las pacientes tienen la facultad de optar por una alternativa diferente cuando ella existe o por abstenerse de aplicar el tratamiento recomendado, pues únicamente de esta forma se respetará el derecho de los/las pacientes a elegir aquello que tienen razones para valorar.

    A partir de lo expuesto resalta la importancia que en relación con esta temática adquiere el consentimiento informado.