Sentencia de Tutela nº 223/14 de Corte Constitucional, 2 de Abril de 2014

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

   1.1. Manifestó el accionante que nació el veintiocho (28) de julio de mil novecientos cincuenta y seis (1956). Sostuvo que lleva aproximadamente treinta y cuatro (34) años trabajando, veintiuno (21) de ellos como funcionario de la rama judicial. A partir de mil novecientos noventa y tres (1993), fue nombrado como coordinador de los jueces regionales de Bogotá, y en mil novecientos noventa y cuatro (1994), fue posesionado como juez regional de Cali.

   1.2. El diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), fue retirado de su cargo “producto de una noticia periodística, en la que se informaba que el Dr. E.C.L. –C. de los Jueces Regionales de Cali – Había alterado un acta de reparto de un proceso adelantado contra M.R.O.” asignándoselo con número secreto 30. Por este motivo fue privado de su libertad el veintisiete (27) de marzo de mil novecientos (1995), medida que posteriormente fue revocada por la Corte Suprema de Justicia.

   1.3. Dada su declaratoria de insubsistencia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contencioso administrativo impetrando acción de nulidad y restablecimiento de derecho, a fin de declarar nulo el Acuerdo No. 07 de marzo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995), por medio del cual la S. Plena del entonces Tribunal Nacional lo declaró insubsistente.

   1.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, tras no encontrar probado el cargo de desviación de poder. Esta decisión fue apelada por el solicitante, razón por la cual, en segunda instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió las pretensiones del actor y por ello, ordenó la nulidad del demandado acuerdo y ordenó el reintegro del peticionario. En dicha providencia se condenó al Estado a título de indemnización el pago de mil ciento cincuenta y tres millones doscientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($1.153.287.500).

   1.5. La S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dio cumplimiento a la Sentencia de nulidad. En consecuencia, ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dictar “el correspondiente acto administrativo de reintegro del señor S.B.V.D. al cargo del cual era titular o a otro de igual o superior categoría cumpliendo con la obligación de hacer”. El obligado Tribunal lo reintegró al cargo de Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, en provisionalidad.

   1.6. Al encontrarse en provisionalidad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué abrió concurso de méritos a fin de llenar la plaza laboral que en el momento ocupaba el peticionario. Así, mediante Acta 024 del once (11) de abril del dos mil trece (2013), el Tribunal nombró en propiedad como Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué al señor G.L.R.S..

   1.7. Ante dicha situación, el tutelante informó en varias oportunidades al Tribunal que “había presentado la correspondiente solicitud y me encontraba realizando las gestiones administrativas tendientes al reconocimiento de mi pensión, adjuntando para tal efecto la petición y el desprendible con el respectivo radicado”. En criterio del actor, no podía desvincularse al estar próximo a pensionarse. En efecto, le manifestó al Tribunal que se encontraba cobijado por el denominado “Retén Pensional” y por tal motivo, debían abstenerse de realizar el nombramiento del señor R.S. hasta tanto no le fuera reconocida su pensión.

   1.8. Por los anteriores motivos, solicita que le sea protegido su derecho al mínimo vital y seguridad social en pensiones. De tal forma, en su escrito de tutela pretende que se suspenda el nombramiento del señor R.S. hasta tanto no se resuelva y conceda sus derechos pensionales.

2. Respuesta de las entidades vinculadas en este trámite

   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué

   Mabel M. Varón, actuando como presidenta del Tribunal, respondió la acción de tutela. En criterio de la señora M., esta entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del peticionario. En efecto, la S. Plena lo único que ha hecho es dar cumplimiento al Acuerdo 099 del 14 de septiembre de 2011 expedido por la S. Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en el cual se ordenó nombrar como Juez del Circuido Especializado de Ibagué al señor G.L.R.S.. Así, manifestó en su contestación que luego de haber estudiado el caso del señor V., “se consideró que su circunstancia no se encuentra enmarcada dentro de las condiciones que exige el retén social, toda vez que la Rama Judicial no está en proceso de restructuración o liquidación”. Adicionalmente, sostuvo que no es posible privilegiar sus intereses porque por encima priman los de aquellas personas que demostraron mediante concurso tener las calidades y aptitudes para desempeñar el cargo del cual fue retirado.

   G.L.R.S.

   En su concepto, ni él ni la S. Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué están vulnerando los derechos fundamentales del actor. Sostuvo que su ingreso al cargo que ocupa el accionante se hizo de conformidad con las reglas preestablecidas y sin vulnerar los derechos de nadie. En efecto, lo “único que he efectuado en este caso, fue el presentarme al concurso en igualdad de condiciones, como lo hicieron miles de ciudadanos, al concurso público de méritos convocado por el Acuerdo N° 017 de 2006. Y luego de superar las pruebas académicas – examen y curso concurso – y conforme a mi hoja de vida académica y profesional, ocupar un renglón en la lista de elegibles del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué”. En ese orden, su nombramiento se dio con base en los criterios de mérito y excelencia, propios de la administración de justicia y aprovisionamiento de cargos públicos.

   S. Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima

   El Magistrado Rafael de J.V.T., solicitó que se disponga la improcedencia de la acción de tutela por cuanto “no se ha denunciado, expresado y no aparece vulnerado por acto o actuación alguna de esta S. Administrativa, un derecho fundamental de rango constitucional que haga conducente el ejercicio y la prosperidad de la acción de tutela”. Así mismo, el acuerdo 099 del 14 de septiembre de 2011, se realizó con base en las competencias y obligaciones que imponen los artículos 166 y 167 de la ley 270 de 1996. Por estas razones, considera que los actos expedidos por la S. Administrativa del Consejo, se dieron con fundamento legal y respetando todos sus procedimientos.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

   3.1. Primera instancia

   El veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, concedió el amparo constitucional. En criterio de dicho Juez, el accionante cumple con los requisitos para gozar de la estabilidad laboral reforzada que cobija a las personas próximas a pensionarse, y actuó diligentemente al avisar reiteradas veces a la entidad accionada de su situación. En todo caso, decretó la suspensión de los términos para posesionar al señor R., hasta tanto no se resolviera la pensión del accionante.

   3.2. Impugnación

   G.L.R.S.

   Según el recurrente, el juzgador de primera instancia comprendió indebidamente la solicitud que hizo en su contestación de tutela. Manifestó que su petición se dirigía a suspender los términos para tomar posesión de su cargo, pues cuenta con 15 días para hacerlo, mientras se decidiera el presente trámite. En su concepto, indebidamente el juez de instancia interpretó su solicitud, en el sentido de suspender su nombramiento hasta tanto no se resolviera la acción de tutela. Así, “una lectura simple y sencilla (…) permite concluir es que estoy pidiendo es que mientras se define la presente acción de tutela en primera y segunda instancia, se decrete la suspensión de los términos que han empezado a correr para tomar posesión del cargo de Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué”. Para el recurrente, esta mala comprensión hizo pensar al juez que aceptaba suspender su nombramiento hasta tanto se resolviera la situación del tutelante.

   Adicionalmente, dijo que el peticionario no encuentra ni vulnerados ni amenazados su derecho al mínimo vital. En efecto, “de los hechos de los numerales 7 y 8 del libelo de tutela, así como de la prueba documental anexa a la demanda de tutela vista a folios 69 – 103-, se observa que el Dr. S.B.V.D., cuando fue reintegrado en el año 2007, recibió más de novecientos millones de pesos como indemnización”. Esta situación, dijo, evidentemente no lo sitúa en condición de vulnerabilidad económica.

   S. Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué

   Además de reiterar los argumentos señalados en su contestación de tutela, manifestó que el actor no aprobó el concurso de méritos que estaba abierto para proveer la vacante de su cargo. En consecuencia, las calidades profesionales y el mérito son pilares fundamentales en la administración pública de Colombia y por tal razón, debía privilegiarse los derechos de quienes efectivamente habían superado con mérito las pruebas. De esta manera “otorgarle las prerrogativas anotadas es darle un trato discriminatorio preferente frente a quienes habiendo optado participar en la evaluación de sus calidades para desempeñar en carrera un cargo en la rama judicial y lograron acceder al registro de elegibles (…)”

   3.3. Segunda instancia

   Mediante providencia calendada el dos (02) de octubre de dos mil trece (2013), la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó el amparo constitucional. La principal razón del juez de alzada consistió en indicar que el peticionario no es beneficiario del régimen de transición. Luego de verificar los requisitos para acceder a dicho régimen, encontró que “el accionante no es beneficiario del régimen de transición, ni por edad, ni por tiempo, y por ello, ha quedado sujeto a las reglas generales del régimen pensional de la ley 100”. Así, debería pensionarse a los 62 años de edad y con un mínimo de 1300 semanas cotizadas. En consecuencia, aún le faltan más de tres años para pensionarse. Por tal razón, no es beneficiario de la protección de los prepensionados.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto expedido el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) por la S. de Selección Número Once.

2. Problema jurídico y metodología de la decisión

   De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a esta S. resolver el siguiente problema jurídico: ¿Existe vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de un funcionario público nombrado en provisionalidad - presuntamente próximo a pensionarse - por la decisión de su empleador de declararlo insubsistente tras haberse escogido a una persona mediante concurso de méritos para posesionar el cargo que actualmente ocupa el afectado? Es preciso tener en cuenta que como resultado de las particularidades del caso y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, la S. debe previamente determinar si la tutela es procedente para que un servidor público obtenga el reintegro a su cargo. Solo si el presente caso supera dicho examen de procedibilidad, resolverá el asunto de fondo.

   Para abordar los temas descritos, la S. (i) reiterará la jurisprudencia sobre el principio de subsidiariedad en la acción de tutela. En especial, precisará la procedibilidad excepcional de dicha herramienta constitucional para obtener el reintegro a cargos públicos cuando los peticionarios son prepensionados. Seguidamente, (ii) llevará a cabo el análisis del caso concreto.

3. Principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Procedencia excepcional para solicitar el reintegro a cargos públicos cuando el solicitante es prepensionado o prepensionada.

   Tal y como se desprende de los hechos del presente trámite constitucional, el asunto bajo estudio plantea una controversia formal sobre la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral a cargos públicos de personas que presuntamente están próximos a pensionarse. Este interrogante ha sido abordado por varios fallos revisados en sede constitucional, definiendo varias subreglas plenamente definidas.

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En todo caso, solo será procedente si el peticionario cuenta con “otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En este último inciso está contenido el denominado requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

   Este requisito, en términos generales, convierte al amparo constitucional en un trámite constitucional residual. Si en el ordenamiento jurídico se encuentra que la o el peticionario cuenta con un medio de defensa para discutir los asuntos que pretende ventilar por la vía constitucional, el amparo no será procedente. Ello significa que el o la accionante tendrá que acudir a las vías ordinarias y enervar sus pretensiones a jueces distintos a los de tutela. De esta forma, se evita que la acción de tutela se convierta en un recurso principal de manera que se desnaturalice y se deje sin contenido a las demás jurisdicciones.

   Este punto ha sido resaltado por la Corte en varias oportunidades. Por ejemplo, una de las primeras sentencias en pronunciarse sobre el tema, fue la C- 543 de 1992. En aquella ocasión, la Corte manifestó que la “tutela fue diseñada para defender los derechos fundamentales de las violaciones de hecho o de derecho frente a las cuales el sistema jurídico colombiano no contara con algún mecanismo de protección. La tutela es un trámite que solo procede ante la carencia de otro recurso judicial. Por tanto, si en el ordenamiento existiera alguna herramienta judicial para ese caso en particular, el amparo se tornaría improcedente. De esa forma, el amparo, en principio, es la última opción para discutir asuntos que deberían ventilarse por otras vías. Entre otras razones, este requisito busca que el amparo constitucional no se convierta en un reemplazo ni en una alternativa paralela a las instancias ordinarias o regulares. Mucho más, teniendo en cuenta que son los jueces ordinarios los primeros llamados a proteger los derechos fundamentales”[1]

   Ahora bien, a pesar de que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario, esta Corporación ha fijado reglas adicionales al respecto. En ese sentido, si bien puede existir en el ordenamiento algún medio de defensa ordinario, de allí no se sigue, necesariamente, la improcedencia del amparo constitucional. Esta Corte ha establecido en reiterada jurisprudencia que ese mecanismo con el que cuentan los ciudadanos, debe ser eficaz e idóneo para defender los derechos fundamentales en disputa. Si no fuera de esa manera, el artículo 86 perdería sentido y la acción de tutela, normalmente, no procedería pues en abstracto los ciudadanos siempre cuentan con recursos alternos a este trámite constitucional.

   En ese orden, esta Corporación ha expresado que si bien la Corte

   “ha aceptado la excepcionalidad de la acción de tutela por la ausencia de mecanismos judiciales, la mera existencia de este no la torna improcedente. En otros términos, aunque la regla general se mantiene, no basta con que esa herramienta exista; debe ser eficaz e idónea[5]. En caso de no serlo, la acción de tutela es la vía más apropiada para defender las garantías constitucionales. Así lo ha dicho la Corte en varias oportunidades. Por ejemplo, en la Sentencia T-662 de 2013 esta Corporación sostuvo que “el análisis de subsidiariedad no se agota con solo verificar la existencia de otro mecanismo; este debe ser eficaz e idóneo para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En todo caso, la acción de tutela procederá transitoriamente si se constata la existencia de un perjuicio irremediable”. Aquella vez, este Tribunal dijo que de la mera existencia de otro mecanismo no se sigue la improcedencia de la acción. Así, el “requisito de subsidiariedad se cumple si el juez encuentra que el actor pese a contar con otros recursos, no son idóneos ni tienen la virtualidad de producir los efectos esperados””

   Es importante señalar que esta Corte ha manifestado que el análisis de subsidiariedad no se puede hacer en abstracto. Cada caso tendrá que ser examinado pues pueden existir elementos diferentes que hagan más o menos eficaz e idóneo un recurso judicial. Precisamente, con base en ello, es que ha admitido que respecto de sujetos de especial protección constitucional, este requisito debe ser estudiado de manera flexible. De otra manera, el artículo 86 de la Constitución dejaría sin efecto otros mandatos constitucionales.

   Así las cosas, en síntesis, el requisito de subsidiariedad implica que el juez debe verificar que (i) no existe en el ordenamiento jurídico un mecanismo para defender su derecho presuntamente vulnerado; (ii) así exista, que éste sea eficaz y/o idóneo; en todo caso (iii) es procedente si se percata la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable. Sobre este último aspecto, “cuando el juez entienda que no existe mecanismo judicial en el ordenamiento o el recurso es ineficaz y/o inidóneo, el amparo y la protección se tornará definitiva. Por el contrario, cuando encuentre probada la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela será transitoria para evitar tales daños. En esos casos, el juez adoptará las medidas necesarias para que, transitoriamente, no se causen los daños que posiblemente se pueden generar[6]”.

   Ahora bien, en relación con los temas planteados en los antecedentes del caso, es necesaria hacer una precisión adicional. Esta Corte ha concluido que, aplicando las anteriores reglas, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ventilar asuntos donde se involucren pretensiones dirigidas a solicitar el reintegro a un cargo público. Sobre este punto, por ejemplo, la Sentencia T-186 de 2013 estableció que:

   “Es claro que la remoción del cargo de los servidores que los ejercen en empleos públicos en provisionalidad, se efectúa a través de la expedición de actos administrativos que declaran la insubsistencia, merced de la obligación constitucional y legal de ingresar al cargo a quien ha superado el concurso público de méritos. Estas actuaciones son susceptibles de control judicial ante el contencioso administrativo, con el fin de lograr su declaratoria de nulidad y correlativo restablecimiento en el derecho conculcado. Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 C.P., ante la existencia de un mecanismo judicial principal para resolver la presunta vulneración de derechos fundamentales, la acción de tutela solo procederá ante la inminencia de un perjuicio irremediable”.

   En el mismo orden de ideas ha considerado que,

   “el afectado debe demostrar probatoriamente que su exclusión del empleo público lo pone en una situación de extrema vulnerabilidad, generalmente relacionada con la afectación cierta y verificable de su derecho al mínimo vital. Sobre el particular, la Corte ha indicado que “…por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos, por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. || No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.”[8]”

   Lo anterior implica que, por regla general, los servidores públicos cuentan con recursos idóneos y eficaces para controvertir esas decisiones de la administración. Solo si se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, la tutela será procedente. En efecto, este trámite constitucional no puede convertirse en un remplazo de la justicia administrativa. De allí la razón de ser de esa regla. No obstante, ello sucede cuando, por ejemplo, se trata de servidores públicos sin condiciones particulares. Es decir, existen algunos servidores públicos que son beneficiarios de una protección adicional por parte del Estado. A estas personas la Corte les ha reconocido como prepensionados[9]. En términos generales, este concepto garantiza una estabilidad laboral a aquellos trabajadores que están próximos a pensionarse, a fin de evitar que sus relaciones laborales sean terminadas y no puedan cumplir con los requisitos para acceder a su pensión.

   A este respecto la corte ha sostenido que,

   “la permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. Uno de los factores que ha evaluado la jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como prepensionados. El aspecto central de este tópico consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[10].

   Respecto de estas personas, al gozar de una estabilidad laboral diferente y más intensa que los servidores públicos regulares, no es posible aplicar el mismo examen de subsidiariedad. La Corte ha sostenido que, en principio, la vía administrativa se torna ineficaz para este tipo de sujetos, pues es excesivo someterlos a esperar mucho tiempo hasta que la justicia contenciosa falle la nulidad y restablecimiento, teniendo en cuenta que necesitan su pensión y salario para sobrevivir. Ello implica que si el sujeto próximo a pensionarse cuenta con los recursos necesarios para subsistir y no ver afectado su derecho al mínimo vital, la tutela será improcedente. Si el objetivo del amparo es evitar que se lesione el mínimo vital de una persona que no recibirá su pensión hasta a que un juez administrativo falle la nulidad, evidentemente, si este mismo sujeto cuenta con suficientes recursos para no ver afectado su derecho, la tutela no será el mecanismo adecuado para ventilar esta clase de discusiones.

   En concordancia con lo expuesto, “es claro que las acciones contenciosas no se muestran idóneas para garantizar los derechos de las personas próximas a pensionarse y quienes dependen económicamente del ingreso derivado del ejercicio del cargo público. Ello debido a que la duración usual de estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios de la satisfacción del mínimo vital del afectado. Por ende, como lo ha señalado la Corte, dicha tesis de improcedencia “… se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación[12], debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término inferior a 6 meses.|| No hace falta recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría producirse en menos de 6 meses, pues esa situación puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protección de los derechos fundamentales amenazados”.”

   En síntesis, (i) la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público, pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la nulidad y restablecimiento del derecho salvo que (ii) el servidor público logre probar la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, (iii) cuando se trate de prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos.

4. Solución del Caso Concreto

   De acuerdo con los hechos del caso, el accionante solicita que se proteja su derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social, por la presunta vulneración que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué le causó al declararlo insubsistente del cargo de Juez Segundo Penal Especializado de Ibagué. Según los hechos del caso, el peticionario desempeñaba las funciones de este cargo nombrado en provisionalidad, razón por la cual, luego de realizar un concurso de méritos, fue posesionado el señor G.L.R.S.. El actor alega que está próximo a pensionarse, razón por la cual, goza de la garantía de estabilidad laboral de los prepensionados. En consecuencia, pide ser reintegrado hasta tanto no se pensione efectivamente. Dijo además que su salario es el sustento de él y de su familia.

   Por su parte, la entidad accionada manifiesta que no se le están vulnerando los derechos fundamentales al peticionario, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la normatividad vigente, la provisión de cargos públicos debe atender a criterios de mérito. En consecuencia, al encontrarse nombrado en provisionalidad y no haber obtenido puntaje necesario para ser nombrado, se decidió posesionar al ganador del respectivo concurso: al señor G.L.R.S..

   El juez de primera instancia concedió el amparo constitucional. En criterio de dicho Juez, el accionante cumple con los requisitos para gozar de la estabilidad laboral reforzada que cobija a las personas próximas a pensionarse, y actuó diligentemente al avisar reiteradas veces a la entidad accionada de su situación. El juez de segunda instancia, indicó que el peticionario no es beneficiario del régimen de transición y por tal motivo, negó el amparo de tutela. Luego de verificar los requisitos para acceder a dicho régimen, encontró que “el accionante no es beneficiario del régimen de transición, ni por edad, ni por tiempo, y por ello, ha quedado sujeto a las reglas generales del régimen pensional de la ley 100”. Así, debería pensionarse a los 62 años de edad y con un mínimo de 1300 semanas cotizadas. En consecuencia, aun le faltan más de tres años para pensionarse. Por tales circunstancias, no es beneficiario de la protección de los prepensionados.

   Luego de realizar las anteriores precisiones, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia del amparo constitucional para el caso de los prepensionados, esta S. advierte que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En efecto, esta Corte ha establecido que este trámite no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la nulidad y restablecimiento del derecho salvo que el servidor público logre probar la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, cuando se trate de prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos.

   Vistos los hechos del caso y revisadas las pruebas que reposan en el expediente, este Tribunal advierte que el peticionario no cumple con los anteriores requisitos. En efecto, como primera medida, al ser un funcionario público, la única posibilidad con la que cuenta para que este trámite constitucional prospere, es probar la existencia de un perjuicio irremediable. Como se puede apreciar de los hechos y el expediente, el actor tan solo afirma que su familia depende económicamente de él y que su salario es indispensable para subsistir. No obstante, este hecho carece de fundamento pues a través de las pruebas aportadas por él mismo a este trámite[14], se logra demostrar que su salario no es su única fuente de ingresos y por tanto no es indispensable para sobrevivir. Así las cosas, el señor V. recibió título de indemnización por la nulidad y restablecimiento del derecho que prosperó a su favor, mil ciento cincuenta y tres millones doscientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($1.153´287.500). Esta suma la recibió entre el año dos mil seis (2006) y dos mil siete (2007). Ello indica que no existen razones para considerar que efectivamente su familia y él no cuentan con recursos necesarios para subsistir. En otros términos, no existen razones para considerar que existe un perjuicio irremediable.

   Ahora bien, admitiendo la presunta condición de prepensionados, hecho que no corresponde a la S. revisar resolviendo aspectos de procedibilidad, tampoco es una razón suficiente para que esta tutela prospere. En efecto, la Corte ha dicho que el amparo constitucional es, en principio, el mecanismo adecuado para estas personas pues cuando la pensión se convierte en su única fuente de ingresos, es desproporcionado exigirles que acudan a las vías administrativas para recibir dicha prestación ya que tendrían que esperar mucho tiempo sin percibir ingresos. De esta manera, si el sujeto cuenta con rentas adicionales que no pongan en riesgo su mínimo vital, deberá entonces formular sus pretensiones en vías ordinarias en razón a que la acción de tutela no será, entonces, el mecanismo principal para la defensa de sus derechos.

   Pues bien, reiterando lo dicho en el punto anterior, el accionante cuenta con recursos económicos que no ponen en riesgo su derecho al mínimo vital ni el de su familia. Se recuerda que el peticionario recibió a título de indemnización mil ciento cincuenta y tres millones doscientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($1.153´287.500) entre el año dos mil seis y dos mil siete. Esta razón, lleva a considerar a la S. que si bien el señor V. tiene a su cargo la manutención de su familia, no existen pruebas suficientes que la lleven a pensar que los emolumentos anteriormente referidos son insuficientes para sufragar dichos gastos. Por tanto, la discusión sobre su pensión deberá ser resuelta en la jurisdicción ordinaria.

   A partir de las anteriores consideraciones, esta S. reitera que el asunto examinado no supera el examen de subsidiariedad. En consecuencia, revocará el fallo de segunda instancia, toda vez que la acción de tutela fue resuelta de fondo por los jueces de instancia. En su lugar, la Corte declarará improcedente el amparo. Por tal motivo, no estudiará el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,