Sentencia de Tutela nº 539/14 de Corte Constitucional, 18 de Julio de 2014

1. Demanda de tutela.

1.1. Elementos de la demanda.

1.1.1. Derechos fundamentales invocaos. Vida, seguridad social, mínimo vital, protección a la tercera edad, recreación, igualdad y debido proceso.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Los actos administrativos por medio de los cuales la accionada reconoció la pensión de vejez a los accionantes, pero determinó que el pago del valor del retroactivo estaría a cargo del empleador -SENA-.

1.1.3. Pretensión. Ordenar a la accionada que pague a los accionantes las mesadas reconocidas mediante las respectivas resoluciones, retroactivas de su pensión de vejez, debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1.2.1. El apoderado de los señores (as) O.O.M.R., H.M.C.R., S.C.O., J.L.J.V., L.A.C.A., E.D.P.P., J.E.G.H., S.P.M., Y.S.M., V.D.P., S.M.P. y E.D.O., informó que estos laboraron para el Servicio Nacional de Aprendizaje –en adelante SENA– durante más de 20 años de manera ininterrumpida y, que mediante resoluciones expedidas por la extinta empresa de servicios públicos de Cartagena les fue reconocida su pensión de jubilación de origen convencional.

1.2.2. Afirmó que la normatividad vigente para la época en que se concedió la pensión de jubilación era el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece que, el empleador que haya concedido una pensión de jubilación de carácter extralegal con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con fundamento en Convención Colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuaría cotizando al Seguro Social hasta que el trabajador cumpliera los requisitos mínimos exigidos por este Instituto para otorgar pensión de vejez.

1.2.3. Una vez cumplidos los requisitos de ley, los accionantes solicitaron al Instituto de Seguridad Social -en adelante ISS- el reconocimiento de la pensión de vejez; prestación que les fue reconocida a cada uno de ellos mediante las respectivas resoluciones[1], en las cuales también se determinó que el pago del retroactivo correspondía al empleador SENA.

1.2.4. Los peticionarios interpusieron acción de tutela, por intermedio de apoderado, alegando que se vulneraron sus derechos fundamentales, ya que, “como puede verse claramente en la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena, la entidad denominada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, NO EXISTE”, razón por la cual, correspondía a la accionada ordenar el pago de las mesadas retroactivas, pues no existe controversia acerca de la entidad que es responsable de asumir dicha obligación. Agregó el apoderado que se trata de personas de la tercera edad, por lo tanto son sujetos de especial protección que no pueden ser sometidos a la resolución de un proceso ordinario, además, que la omisión de la entidad accionada causa un perjuicio “que podría llegar a ser irremediable”. Finalmente, afirmó que existen casos identicos al que ahora expone, donde varios despachos de la ciudad de Cartagena han concedido el amparo deprecado, por lo que al estar los accionantes en la misma situación, se debe tutelar los derechos fundamentales lesionados.

2. Respuesta de la accionada.

2.1. C..

El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bolívar-, mediante providencia del 25 de septiembre de 2013, admitió la acción de tutela y corrió traslado a C. para que se pronunciara al respecto, sin embargo, vencido el término para hacerlo, la accionada no allegó respuesta alguna[2].

3. Decisión de tutela objeto de revisión:

3.1. Sentencia de única instancia del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco –Bolívar-, del 9 de octubre de 2013.

Tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida, seguridad social, recreación, mínimo vital y derechos de personas de la tercera edad, que fueron invocados por los accionantes y, en consecuencia, ordenó al ISS, C., Departamento de Pensiones, hacer la cancelación de los retroactivos de las mesadas pensionales retenidas, en las resoluciones que reconocieron la prestación, conforme al índice de precios al consumidor, advirtiendo que la misma deberá realizarse de acuerdo con la ecuación más favorable, de conformidad al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Por último, ordenó que se oficiara a ese despacho del cumplimiento de lo ordenado en la providencia.

Para arribar a dicha decisión, primero, precisó respecto del requisito de inmediatez: “la naturaleza del derecho fundamental invocado es de tracto sucesivo, lo cual viene acreditado de manera permanente en la mesada pensional, por lo tanto es repetitiva la acción y por ende renovadora en su derecho”.

En segundo lugar, determinó que aún cuando se contara con las vías ordinarias judiciales, la acción de tutela resultaba procedente, en el caso concreto, para obtener el pago del retroactivo pensional, “toda vez que se trata de una prestación, derecho, y beneficio adquirido, y que se convierte como se deja dicho, en el medio único de subsistencia, para el grupo tutelante, como personas de especial protección constitucional y legal”. En ese orden, citó in extenso jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia T-421 de 2012), que a su juicio guarda relación con el pago de retroactivos pensionales, de cualquier naturaleza, para concluir lo siguiente:

“Obsérvense pues, que en reiterada jurisprudencia, se mezclan y afincan presupuestos para la procedencia de la tutela en materia de reconocimiento prestacional, y pensional. Esto por cuanto se guarda estrecha relación de fundamentalidad con la vida, dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos los cuales, se afectan con la actuación de la administración, en cuanto a que no se reconoce ni el pago, ni en este caso el pago de retroactividad, máxime si se obliga a los tutelantes, injustamente, a acudir a vías que por su naturaleza, les impedirían gozar oportunamente de un derecho, que adquirido como está, lo estaría convirtiendo este proceder de la administración, en un discutible y azaroso objeto prestacional, siendo que ya está como se reafirma, adquirido”.

Finalmente, consideró que los fallos aportados por la parte accionante, en los que se reconoció el pago del retroactivo pensional a otras personas, revisten preponderancia al principio de igualdad invocado en el presente caso.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[3].

2. Procedencia de la demanda de tutela[4].

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Los accionantes invocaron como derechos fundamentales vulnerados: vida, seguridad social, mínimo vital, protección a la tercera edad, recreación, igualdad y debido proceso.

2.3. Legitimación activa. Los accionantes como titulares de los derechos que fueron presuntamente vulnerados con la actuación de la entidad demandada, presentaron la acción de tutela mediante apoderado[5] (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).

2.3. Legitimación pasiva. Con relación a C., al ser una entidad pública que presta el servicio público de seguridad social es susceptible de demanda de tutela. (C.P., artículos 48, 86, y 365.2 Superior, y artículo 5 del Decreto 2195 de 1994)

2.4. Inmediatez. Es un requisito para la procedibilidad de la acción, el que ésta sea interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro de un plazo razonable[6], toda vez que, busca la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza. En cuanto, a la aplicación de este requisito a las acciones de tutela en las que se pretende el reconocimiento de una pensión, la jurisprudencia constitucional ha determinado que no cabe aplicar de manera estricta y rígida este criterio, en tanto, se trata de un derecho imprescriptible del cual se puede solicitar su protección en cualquier momento, además, porque la afectación del derecho fundamental a recibir las mesadas pensionales para satisfacer sus necesidades básicas se entiende permanente en el tiempo, lo que impide en efecto la realización del derecho fundamental al mínimo vital.

No obstante, estima la Sala que en los casos donde se persiga únicamente el pago del retroactivo pensional -el cual es reconocido en sede de tutela cuando va atado al reconocimiento del derecho principal, es decir, la pensión- no puede aplicarse la regla que hace más flexible el análisis del requisito de inmediatez antes mencionada. Ello bajo el entendido que, una vez reconocido el derecho fundamental a recibir la pensión se garantiza, en principio, el derecho al mínimo vital y, por ende, a percibir un sustento digno. Así, el derecho que tiene el pensionado al pago del retroactivo pensional pasa a constituirse en un simple interés económico que no puede ser reclamado en cualquier tiempo a través de la acción de tutela, salvo que se constate que el no pago de dicho retroactivo esté impidiendo de manera continúa y permanente la concreción de otros derechos fundamentales, específicamente el mínimo vital.

En el asunto sub examine, el juez de tutela de única instancia consideró cumplido el requisito de inmediatez, argumentó que “la naturaleza del derecho fundamental invocado es de tracto sucesivo, lo cual viene acreditado de manera permanente en la mesada pensional, por lo tanto es repetitiva la acción y por ende renovadora en su derecho”. De lo anterior, considera la Sala que la precaria argumentación plasmada sobre este punto en el fallo objeto de revisión, llevaría a concluir que la reclamación del valor del retroactivo puede darse en cualquier tiempo; decisión que desconoce la razonabilidad del término que exige el ejercicio de la acción de tutela.

Además, advierte la Sala que el juez desatiende de manera abierta la fecha en la que el ISS ahora C.- reconoció el derecho a la pensión de vejez y el derecho al pago del valor del retroactivo y obvia el lapso prolongado e injustificado que dejaron pasar los accionantes para reclamar la protección de ese derecho. Las resoluciones que concedieron el derecho pensional y fijaron el pago del retroactivo fueron expedidas entre los años 2002 a 2006 y 2009, mientras que la acción de tutela fue interpuesta en septiembre de 2013, es decir, luego de haber transcurrido un tiempo desmedido que desvirtúa la urgencia del amparo o la inminencia de cualquier perjuicio irremediable, máxime, cuando no demostraron los accionantes que la supuesta omisión del pago del retroactivo pensional afectara de manera continua y permanente la realización de su derecho fundamental al mínimo vital.

A partir de lo anterior, es claro que el amparo deprecado resulta improcedente por incumplir el requisito de inmediatez. Empero, y aunque lo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, la Sala considera prudente analizar el requisito de subsidiariedad y la forma en que éste fue abordado por el juez de tutela que conoció del caso.

2.5. Subsidiariedad. En nuestro ordenamiento jurídico existen mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de los intereses y protección de los derechos de los ciudadanos, sin embargo cuando de cara a la situación especial del demandante estos mecanismos resulten ineficaces, inexistentes, o se configure un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente de forma excepcional como mecanismo de protección principal o transitorio de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que por regla general la acción de tutela es improcedente para reconocer y pagar un derecho de naturaleza pensional, debido a la existencia de otros medios de defensa judicial que en principio se presumen idóneos y eficaces para solucionar el asunto. Empero, constatada la afectación de un derecho fundamental y la inminencia de un perjuicio irreparable que se deriva de esta afectación, el conflicto que en principio podría ser resuelto por la jurisdicción ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional al estar en juego la satisfacción de un derecho fundamental que hace imperiosa la intervención del juez de tutela, más aún cuando se trata de la afectación a un sujeto de especial protección.

La Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones del sistema general de seguridad social, cuando en el caso concreto se demuestre el cumplimiento de los siguientes requisitos[7]: (i) la existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado y; (iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional.”

En aplicación de los anteriores presupuestos, esta Corporación ha determinado que procede excepcionalmente la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales, como la pensión de vejez, incluso ha ordenado en esos casos, el pago de las mesadas retroactivas, con el fin de restablecer los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social que hayan sido vulnerados con la acción u omisión del ente accionado.

No obstante, cuando lo pretendido se circunscribe al reconocimiento único de las mesadas retroactivas de la pensión reconocida, la jurisprudencia constitucional ha precisado que no es factible a través de este mecanismo de protección residual, reclamar el pago de tales prestaciones económicas, en tanto, la concesión de tales derechos legales son de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria o de la contencioso administrativa, dependiendo del caso concreto; salvo que se encuentre la afectación del derecho fundamental al mínimo vital. Demostración que debe ser clara por la parte demandante, bajo el entendido que con el reconocimiento de la pensión se protege el derecho a recibir un sustento digno, requerido para satisfacer la necesidades básicas del pensionado. Sobre el particular, la Corte en la sentencia T-280 de 2010, estableció lo siguiente:

12. El asunto del reconocimiento del retroactivo pensional resulta todavía más inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestación económica, lo que hace menos probable la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Ésa es la razón que invisibiliza a la tutela, respecto de los medios ordinarios en tales eventos.

Criterio que tiene como fundamento lo que sobre en este tema de las mesadas retroactivas precisó la Corte en pasadas ocasiones[8], así:

“En cuanto al pago del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el reconocimiento y la cancelación de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta la normatividad que regula la materia”.

De conformidad con lo anterior, cuando la pretensión del accionante vaya encaminada a obtener el pago de las mesadas retroactivas de la pensión reconocida, la acción de tutela se torna improcedente para conceder lo pedido, debido a que, por mandato del legislador fueron dispuestas en la jurisdicción ordinaria laboral y contencioso administrativa, las acciones idóneas y eficaces para reclamar ese derecho, excepto, cuando se constate en el caso concreto que el no pago del valor del retroactivo vulnere el derecho fundamental al mínimo vital.

En el caso sub exámine, los accionantes, por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra C., buscando que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se “ORDENE a la accionada, pague a mis mandantes las mesadas reconocidas mediante las resoluciones (…) retroactivas de su pensión de vejez injustamente retenidas en las resoluciones debidamente indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE”.

Al respecto, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bolívar-, que avocó conocimiento de la presente acción constitucional, mediante sentencia del 9 de octubre de 2013, amparó los derechos invocados y ordenó a la accionada la “cancelación de los retroactivos de las mesadas pensionales retenidas”. Lo anterior, con base en que a pesar de que existen mecanismos ordinarios de defensa judicial para reclamar esta prestación económica, la misma puede ser concedida a través de la acción de tutela porque esta se constituye “en el medio único de subsistencia, para el grupo tutelante, como personas de especial protección constitucional y legal”. Unido a ello, citó la sentencia “T-421 de 2012” para concluir que los presupuestos ahí expuestos confirman la procedencia de la tutela en materia prestacional y pensional. Sostuvo que resultaba injusto imponer a los accionantes la carga de acudir a vías “que por su naturaleza, les impedirían gozar oportunamente de un derecho, que adquirido como está, lo estaría convirtiendo este proceder de la administración, en un discutible y azaroso objeto prestacional, siendo que ya está como se reafirma, adquirido”

Una vez revisado el fallo objeto de revisión, en primer lugar, la Sala advierte que el juez incurrió en un error al citar la sentencia “T-421 de 2012”, pues confrontado esa sentencia con la base de datos de la Relatoría de esta Corporación, se tiene que dicho fallo no existe, y que por el contrario la sentencia correcta es la T-421 de 2011, la cual si bien menciona en algunos apartes el pago del retroactivo pensional, aborda la solución del siguiente problema juridico: “si el ISS ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del [accionante], al negarse a reconocerle la pensión de invalidez so pretexto de que el accionante no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 al momento de la fecha de estructuración de la invalidez”; problema constitucional totalmente distinto al que ahora ocupa a la Corte, es decir, determinar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones economicas.

Hecha la precisión anterior, considera la Sala que el juez de tutela adoptó la decisión sin atender a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional en lo relativo al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, cuando lo que se reclama es una prestación económica; que si bien puede ser parte de un derecho pensional, no se estructura por si sola en una garantía fundamental que sea procedente conceder por este medio excepcional. Por lo que se revocará la providencia en mención.

De las pruebas que reposan en el expediente, no se puede constatar la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, puesto que, a cada uno de los accionantes les fue reconocida la pensión de vejez mediante los actos administrativos que expidió el ISS. Ello significa que el no pago de la suma correspondiente al retroactivo al que se refiere en las resoluciones que concedió el derecho pensional, no se convierte en el único medio de subsistencia con el que cuentan los tutelantes. Por lo tanto, no le asiste la razón al juez de tutela de instancia, en cuanto, consideró que la acción de tutela era procedente, ya que, las mesadas retroactivas pretendidas no son la única fuente de ingresos que podría cubrir las necesidades basicas de los accionantes.

De conformidad con lo anterior, la controversia que ahora se estudia sobre a quién le corresponde pagar el valor del retroactivo, escapa de la competencia del juez de tutela, en tanto, (i) no está demostrada la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital; y (ii) existen mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces que no han sido agotados en el caso concreto, sin que medie razón alguna que justifique por qué no acudieron antes a reclamar esa prestación economica ante la jurisdicción correspondiente.

Por otro lado, si bien es cierto los accionantes alegaron que son personas de la tercera edad y que por lo tanto la acción de tutela era procedente, cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la tercera edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la tutela. De forma concreta, en la sentencia T-923 de 2008, la Corte señaló que esa condición “constituye un parámetro válido para estimar la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que las personas en situación de debilidad manifiesta, entre ellas las pertenecientes a la tercera edad, son beneficiarias de una discriminación positiva en lo que tiene que ver con el acceso a los medios y recursos judiciales ordinarios”. En razón a ello, no basta para el caso concreto, indicar que los accionantes son sujetos de edades avanzadas para declarar procedente la acción, pues como se definió con antelación el no pago del valor del retroactivo no constituye per se un perjuicio irremediable, más aún, cuando a los mismos demandantes les fue reconocido, entre los años 2002 y 2009, su pensión de vejez.

Con todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia de única instancia del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco –Bolívar-, del 9 de octubre de 2013, que concedió los derechos fundamentales invocados, y en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por las razones expuestas en esta providencia.

III CONCLUSIÓN.

1. Síntesis del caso.

1.1. En el caso concreto, los accionantes interpusieron acción de tutela en contra de C., alegando que sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, protección a la tercera edad, recreación, igualdad y debido proceso, fueron vulnerados por los actos administrativos en los que se reconoció su pensión de vejez, pero se determinó que el pago del valor del retroactivo estaría a cargo del empleador -SENA-.

Estima la Sala que el amparo deprecado no procede, en razón a que, (i) no se cumplió con el requisito de inmediatez, al haber interpuesto después de un término no razonable y excesivo la acción de tutela; y (ii) no se acreditó el requisito de subsidiariedad, en tanto, (i) no se demostró la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital; y (ii) existen mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces que no fueron agotados por los accionantes para reclamar la prestación económica, que ahora pretenden les sea reconocida mediante la presente acción de tutela.

2. Razón de la decisión.

La acción de tutela es improcedente, por regla general, para ordenar el pago de mesadas retroactivas, puesto que, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos ordinarios de defensa judicial que son idóneos y eficaces, para conseguir el reconocimiento de esa prestación económica. Ello, salvo que en el caso concreto se demuestre que el no pago del valor del retroactivo constituya una afectación del derecho fundamental al mínimo vital.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,