Sentencia de Tutela nº 446/14 de Corte Constitucional, 4 de Julio de 2014

Sentencia T-446/14Referencia: expedientes T-4252289

Acción de tutela instaurada por M.O.Z.H. en contra de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y Colpensiones.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREABogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados M.V.C.C., M.G.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), en el trámite de la acción de tutela instaurada por M.O.Z.H. en contra de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá y Colpensiones.[1]La señora M.O.Z.H., actuando por medio de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de las entidades de la referencia, porque considera que estas vulneraron sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, con la decisión de negarle el reconocimiento de la pensión de vejez, argumentando que aunque es beneficiaria del régimen de transición, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones no estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), razón por la cual no puede pensionarse con base en los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, y no cuenta con las semanas necesarias para pensionarse con base en los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988.

A continuación se exponen los antecedentes de la acción:

1. Hechos

   1.1. La señora M.O.Z.H. es una persona de sesenta y nueve (69) años de edad.[4] Manifiesta que laboró en la Secretaría de Educación Distrital como auxiliar de servicios generales desde el once (11) de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985) hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil uno (2001), aportando cinco mil quinientos sesenta y ocho (5568) días a Cajanal. Adicionalmente, desde el primero (1) de mayo de dos mil uno (2001) aportó en forma interrumpida doscientas dieciocho punto treinta (218.30) semanas.

   1.2. El veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005), la accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante Resolución No. 037731 del quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005), esta entidad reconoció que la señora M.O.Z.H. es beneficiaria del régimen de transición, pero concluyó que no tenía derecho a la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990 porque sus aportes no fueron hechos exclusivamente al ISS. Asimismo, consideró que la actora no tenía derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, porque no tenía más de veinte (20) años al servicio del Estado.[5]

   1.3. La señora M.O.Z., actuando por medio de apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del mencionado acto administrativo. Mediante Resolución No. 019487 del treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006), el ISS resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto administrativo impugnado. Como fundamento de su decisión, consideró que la señora M.O.Z.H. hizo aportes durante su vida laboral por novecientas veinticinco (925) semanas, equivalente a diecisiete (17) años, once (11) meses y veintinueve (29) días, y que es beneficiaria del régimen de transición. A partir de esta información, concluyó que la peticionaria no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, porque sólo trabajó al servicio del Estado quince (15) de los veinte (20) años exigidos en esa norma. Asimismo, sostuvo que no podía realizar el estudio pensional con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, porque la actora no hizo aportes al ISS antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. Finalmente, concluyó que la señora Z.H. tampoco tenía derecho a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, debido a que no había cotizado el número de semanas exigido en este régimen.[6]

   1.4. Por medio de la Resolución No. 00972 del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), la Gerente de la Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS confirmó el acto administrativo apelado. La entidad encontró que la peticionaria había cotizado al sector público y al ISS novecientas cuarenta y un (941) semanas hasta el treinta (30) de octubre de dos mil seis (2006), equivalentes a dieciocho (18) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días. Por lo anterior, concluyó que no cumplía con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993 ni acreditaba el tiempo de servicios requerido por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Asimismo, concluyó que la peticionaria tampoco cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, porque esta norma sólo permitía tener en cuenta las semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y la accionante sólo había cotizado mil veinte (1020) días en esa entidad.[7]

   1.5. En el escrito de tutela, la accionante manifiesta que solicitó el reconocimiento de su derecho pensional el tres (3) de julio de dos mil ocho (2008), pero que mediante Resolución No. 010575 del dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009) el ISS le negó nuevamente el reconocimiento del derecho.

   1.6. El veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009), la afiliada pidió que se estudiara nuevamente su solicitud pensional, argumentando que no se habían tenido en cuenta todas las semanas por ella cotizadas. Esta petición fue resuelta por el ISS mediante Resolución No. 007264 del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). La entidad accionada consideró que la accionante tan sólo había cotizado ochocientos ochenta y nueve (889) semanas, equivalentes a diecisiete (17) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días, argumentando que “existen períodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo”.[9] Adicionalmente, consideró que la afiliada no tenía derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, porque no acreditada veinte (20) años de servicios al Estado. Asimismo, indicó que la actora no tenía derecho a ser beneficiaria de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, porque no había cotizado al ISS antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. Finalmente, el ISS señaló que la peticionaria tampoco cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque no había cotizado las semanas exigidas para pensionarse.

   1.7. La señora M.O.Z.H. demandó judicialmente el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Esta demanda fue conocida por el Juzgado Catorce (14) Laboral de Descongestión de Bogotá D.C., quien negó las pretensiones de la demandante mediante sentencia del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012). En las consideraciones de la sentencia se reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pero se concluyó que no cumplió con el requisito de acreditar veinte (20) años de aportes, porque sólo acreditó aportes por mil diecisiete (1017) semanas.[10]

   1.8. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia mediante sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013). Dicha Corporación sostuvo que la actora acreditó mil dieciocho (1018) semanas de aportes, equivalentes a diecinueve (19) años, diez (10) meses y quince (15) días, razón por la cual no cumplió con los veinte (20) años de aportes exigidos en la Ley 71 de 1988.

   1.9. El apoderado de la accionante argumenta que la señora M.O.Z.H. aportó mil veintidós (1022) semanas durante su vida laboral, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Por lo tanto, considera que los jueces de instancia vulneraron el derecho al debido proceso de su poderdante, porque no aplicaron el principio de favorabilidad, no le reconocieron la pensión de vejez establecida en la norma señalada y desconocieron precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Finalmente, argumenta que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho a la igualdad de la señora Z.H., porque “un sinnúmero de personas de la tercera edad se han pensionado con mil semanas o quinientas en otros casos y no es justo que doña M.O. no”.[11]

2. Informes presentados por las entidades accionadas.

   La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela objeto de estudio y mediante Auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Al avocar el conocimiento de la acción de tutela, ordenó la vinculación al proceso de las autoridades judiciales accionadas y del Instituto de Seguros Sociales.

   2.1. El Juez Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá presentó un informe en el que señaló que ha estado a cargo de ese despacho desde el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), que el expediente del proceso adelantado por la señora M.O.Z.H. fue devuelto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá mediante oficio del veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) y que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, porque la accionante no interpuso recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia.

   2.2. La Compañía Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), presentó un informe el seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), luego de haberse proferido sentencia de primera instancia, en el que señaló que en virtud de los establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 asumió la defensa judicial de los procesos del régimen de prima media con prestación definida.

   2.3. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

3. Sentencia de primera instancia

   La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio mediante sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), porque la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

4. Impugnación

   El apoderado de la señora M.O.Z.H. impugnó la decisión de tutela de primera instancia. En su escrito manifiesta que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, porque “es una ex trabajadora de servicios varios y su condición económica no le permite pagar a un profesional del derecho.”[14] Además, agrega que “en su momento las pretensiones no superaban los ciento veinte salarios mínimos para que procedieran” .

5. Sentencia de segunda instanciaEsta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico

   La acción de tutela instaurada por la señora M.O.Z.H. le plantea a la Corte Constitucional el siguiente problema jurídico:

   2.1. ¿Vulneran las entidades accionadas (Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá) los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, de una persona de sesenta y nueve (69) años de edad (M.O.Z.H., que no cuenta con una fuente de ingresos para suplir sus necesidades básicas, al no estudiar su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez a partir de los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, a pesar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición pero no estuvo afiliada al ISS antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones?

   Para resolver este problema jurídico, la Sala Primera de Revisión i) reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y la aplicará al caso objeto de estudio; ii) estudiará la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad; y iii) se pronunciará sobre la posible vulneración del derecho al debido proceso de la señora M.O.Z.H..

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

   La acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales cuando “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (artículo 86, C.P.). Los jueces son autoridades públicas, y algunas de sus acciones toman la forma de providencias. Por lo tanto, de acuerdo con la Constitución, si con una providencia se amenazan o violan derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente para solicitar la protección de los mismos. En la sentencia C-543 de 1992,[15] la Corporación estudió la constitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, normas que regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y las declaró inexequibles, por considerar que, tal como estaban formuladas, desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución y afectaban el principio de seguridad jurídica. Esto ha conducido a algunas autoridades judiciales a interpretar que, en Colombia, ni la Constitución ni las leyes o los reglamentos, autorizan a los jueces para emitir un pronunciamiento de fondo sobre acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales.

   La Sala advierte que una sentencia, como cualquier texto jurídico, está sujeta a diversas interpretaciones, algunas de ellas posiblemente incompatibles entre sí. Eso puede ocurrir también con la sentencia C-543 de 1992. Pero, asimismo, es necesario resaltar que en caso de discrepancias interpretativas en torno al sentido de las sentencias de la Corte Constitucional, quien tiene la competencia jurídica para interpretarlas con autoridad es la propia Corte Constitucional.[16] D. mismo modo, quien interpreta con autoridad las sentencias de la Corte Suprema es la Corte Suprema (artículo 234, C.P.).

   En consecuencia, la interpretación vinculante del sentido de la sentencia C-543 de 1992, es la que efectúa la Corte Constitucional por vía de autoridad en el control de las leyes. De ese modo, debe señalarse que –como lo ha sostenido la Corte Constitucional durante muchos años, en sentencias de control abstracto y en fallos de revisión de tutela– en la sentencia C-543 de 1992 no se adoptó una decisión sobre la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales en términos absolutos. Por el contrario, en ella quedaron previstos casos en los cuales la acción de tutela puede prosperar para cuestionar actuaciones cuya juridicidad es apenas aparente pues implican, en realidad, una ‘vía de hecho’. Al respecto, dijo la Sala Plena en la referida sentencia:

   “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.”

   Así lo ha mantenido la Sala Plena de la Corte Constitucional, por ejemplo, en las siguientes sentencias: C-037 de 1996,[23] C-038 de 2000, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002 y, más adelante, en la sentencia C-590 de 2005. La misma posición ha sido reiterada por las diversas salas de revisión de tutela, por ejemplo, en las sentencias T-079 y T-158 de 1993, en las cuales se estableció que por violación del derecho fundamental al debido proceso, debían ser privadas de efectos jurídicos las providencias judiciales que le ponían fin a procesos ordinarios. En esa misma dirección, en la sentencia T-173 de 1993, con ponencia del Magistrado J.G.H.G., la Corte consideró que:

   “la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.”

   En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido coherente al sostener que algunos actos judiciales, en determinadas condiciones, pueden ser cuestionados por vía de acción de tutela si violan derechos fundamentales. En cambio, debe anotarse que la magnitud del defecto judicial, que amerita una intervención del juez de tutela para proteger derechos fundamentales violados por autoridades judiciales, no ha sido valorada durante todo el tiempo con rigidez monolítica. Como lo expuso la Sala Segunda en la sentencia T-377 de 2009, al referirse a la jurisprudencia sobre tutela contra sentencias:

   “[e]sta línea jurisprudencial se conoció inicialmente bajo el concepto de “vía de hecho”. Sin embargo, esta Corporación recientemente, con el propósito de superar una percepción restringida de esta figura que había permitido su asociación siempre con el capricho y la arbitrariedad judicial, sustituyó la expresión de vía de hecho por la de “causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”[27] que responde mejor a su realidad constitucional. La sentencia C-590 de 2005 da cuenta de esta evolución, señalando que cuando se está ante la acción de tutela contra providencias judiciales es más adecuado hablar de ‘causales genéricas de procedibilidad de la acción’, que de vía de hecho.”

   Actualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige la satisfacción de un haz de condiciones para conceder la tutela contra sentencias.[32] En primer lugar, la acción de tutela debe cumplir con unos requisitos de procedibilidad –o de procedibilidad general–, que le permitan al juez evaluar el fondo del asunto. Para verificar si están dadas esas condiciones, el juez de tutela debe preguntarse, en síntesis, si: (i) la problemática tiene relevancia constitucional; (ii) han sido agotados todos los recursos o medios –ordinarios o extraordinarios– de defensa de los derechos, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el amparo pasado un tiempo razonable desde el hecho que originó la violación); (iv) en caso de tratarse de irregularidades procesales, que estas hayan tenido incidencia en la decisión que se impugna, salvo que de suyo atenten gravemente contra los derechos fundamentales; (v) el actor identifica debidamente los hechos que originaron la violación, así como los derechos vulnerados y si –de haber sido posible- lo mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso; y (vi) la sentencia impugnada no es de tutela.

   Sólo después de superados los requisitos –generales- de procedibilidad, el juez de tutela debe verificar si se configura alguna de las condiciones de prosperidad del amparo. En este plano, el juez debe evaluar si la providencia cuestionada incurrió en alguno de los defectos a que se ha referido la jurisprudencia constitucional como defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental, por error inducido, por desconocimiento del precedente, por falta de motivación o violación directa de la Constitución.[33] Además, debe verificar si haber incurrido en alguno de esos defectos, supuso la violación de derechos fundamentales.

   Con fundamento en lo anterior, debe analizarse en primer lugar si en el caso objeto de estudio se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente determinar si las decisiones acusadas de violar el derecho fundamental al debido proceso y la estabilidad laboral reforzada de la señora M.O.Z.H., incurrieron efectivamente en alguno de los defectos antes mencionados.

4. Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en el caso objeto de estudio. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1. Relevancia constitucional.

   El problema jurídico de la acción de tutela objeto de estudio tiene importancia constitucional, porque está relacionado con el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de sesenta y nueve (69) años de edad, quien no cuenta con recursos ni con una fuente de ingresos que le permitan suplir sus necesidades básicas, y aunque acudió a la jurisdicción ordinaria, no obtuvo una respuesta favorable a sus intereses.

   4.2. Agotamiento de recursos (Subsidiariedad).

   Pese a que la accionante acudió a la justicia ordinaria para solicitar su derecho, la respuesta judicial no le fue favorable. Aunque su apoderado afirma que esta no interpuso el recurso extraordinario de casación porque “es una extrabajadora de servicios varios y su condición económica no le permite pagar un profesional del derecho. Entendiéndose que es un recurso de cuidadosa aplicación y atención que obliga al usuario poseer (sic) recursos suficientes para el pago de la presentación de la demanda por parte de un abogado experto”[34].

   La Corte Constitucional ha considerado en asuntos similares, que el deber de agotar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial debe ser analizado en cada caso concreto, con el fin de determinar si los mismos resultan idóneos y eficaces.

   Por ejemplo, en la sentencia T-007 de 2014 la Sala Segunda de Revisión estudió dos (2) acciones acumuladas, una de las cuales fue interpuesta por una persona a quien el juez laboral ordinario de segunda instancia le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 71 de la Ley 71 de 1988, porque durante su vida laboral trabajó en una entidad pública que no hizo aportes a ninguna caja o fondo de previsión social, y por lo tanto, consideró que ese tiempo no podía tenerse en cuenta para acreditar el cumplimiento de los requisitos del mencionado régimen pensional.

   El actor no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la mencionada decisión, sin embargo, la Sala de Revisión consideró que en ese caso concreto el mencionado recurso no era eficaz para garantizar la protección de los derechos del demandante, porque era una persona de sesenta y nueve (69) años de edad, que no contaba con una fuente de ingresos para sufragar sus necesidades básicas ni las de su familia, razones que la llevaron a concluir que exigir el agotamiento del recurso extraordinario de casación resultaba desproporcionalmente gravoso. Específicamente se señaló:

   “En ese sentido, en los asuntos bajo estudio, si bien existe otro medio para la protección de los derechos invocados, en virtud de que la ley consagra el recurso extraordinario de casación para resolver las controversias en materia laboral, que surgen cuando se profiere una sentencia que niega el reconocimiento de un derecho pensional, la Sala encuentra que ese medio alternativo de defensa aunque es idóneo por la especificidad del tema, no resulta ser eficaz para garantizar la prevalencia de los derechos de los accionantes, dado que: (i) se trata de personas de avanzada edad, el señor S.P. supera los 69 años de edad y el señor M.D. tiene 63 años; (ii) que no cuentan con una fuente de ingresos que les permita sufragar sus necesidades básicas y las de su familia; (iii) y que por ello, el hecho de someterlos al trámite ordinario del recurso de casación, con la demora y complejidad propia de este, resultaría desproporcionalmente gravoso pues su edad les dificultaría el acceso a la vida laboral, afectando y disminuyendo su calidad de vida.”[35]

   Los argumentos expuestos en la sentencia T-007 de 2014 llevan a la Sala de Revisión a concluir que la acción interpuesta por la señora M.O.Z.H. cumple con el requisito de subsidiariedad, porque si bien la tutelante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), este recurso no resultaba eficaz para la protección de los derechos de la actora, teniendo en cuenta su edad y sus condiciones económicas.

   Es una persona de sesenta y nueve (69) años de edad, que durante su vida laboral se desempeñó como auxiliar de servicios generales y actualmente no cuenta con ingresos que le permitan subsistir en condiciones de dignidad. En tales circunstancias exigírsele la presentación de un recurso como el de casación se constituye en una carga desproporcionada.

   Adicionalmente, en la sustentación de la impugnación del fallo de primera instancia, el apoderado de la accionante afirma que la cuantía de las pretensiones de la accionante no superaba los ciento veinte (120) salarios mínimos, razón por la cual no procedía el recurso extraordinario de casación. Por lo tanto, aunque no está claro que la afirmación del apoderado sea cierta,[36] en aplicación del principio de favorabilidad, la Sala interpretará que, en este caso, la acción interpuesta por la señora M.O.Z.H. cumple con este requisito de procedibilidad.

   4.3. Inmediatez.

   La Sala de Revisión considera que la acción de tutela interpuesta por la señora M.O.Z.H. cumple con el requisito de la inmediatez, ya que fue interpuesta siete (7) meses después de que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá profirió la sentencia que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, término que resulta razonable si se tiene en cuenta que se trata de una persona de avanzada edad, sin recursos para su sostenimiento, que pretende la protección de su derecho irrenunciable a la seguridad social.

   4.4. Identificación de los hechos presuntamente constitutivos de una amenaza o violación de los derechos fundamentales y prohibición de interponer acción de tutela contra sentencias de tutela.

   La accionante identificó los hechos que en su concepto constituyeron la vulneración de su derecho al debido proceso y a la seguridad social, sin hacer mención a la ocurrencia de irregularidades procesales. Asimismo, las providencias judiciales que presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales no son sentencias de tutela como se desprende con claridad de los antecedentes expuestos en esta providencia.

   Con fundamento en los argumentos expuestos, debe concluirse que la solicitud de amparo presentada por la señora M.O.Z.H. cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   Ahora bien, la tutelante argumenta que las providencias judiciales proferidas por la jurisdicción laboral ordinaria vulneraron su derecho al debido proceso, porque en estas no se aplicó el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad en la interpretación de las normas jurídicas para la solución de su pretensión. En consecuencia, la Sala de Revisión se concentrará en hacer unos señalamientos sobre los defectos sustantivo y por desconocimiento directo de la Constitución, para posteriormente determinar la prosperidad de la solicitud de amparo.

5. Defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia.

   Existe un defecto sustantivo en la decisión judicial, cuando la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (b) es inconstitucional,[40] (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución.

   Se considera igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación[44] que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.

6. Desconocimiento directo de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia.

   Este defecto fue concebido por la Corte, en algún momento inicial, como un defecto sustantivo. Por ejemplo, en el año dos mil (2000), al momento de dictar la sentencia SU-1722,[45] cuando estudió diversas acciones de tutela contra providencias de la justicia penal, en las cuales se les agravó la pena a apelantes únicos bajo el pretexto de que concurrían el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional “agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (art. 31, C.P.), suponía un defecto sustantivo. En palabras de la Corporación:

   “2.11. En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidentemente inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución” (S. fuera del texto).

   D. mismo modo, en la sentencia SU-159 de 2002,[47] la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como un ejemplo más de posibles defectos sustantivos en las providencias judiciales. Y justamente citó, para ilustrarlo, la sentencia SU-1722 de 2000, recién mencionada. Dijo la Corporación, específicamente, en la SU-159 de 2002:

   “[l]a Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[52], bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador” (S. fuera del texto).

   Posteriormente, la Corte le empezó a conferir autonomía e independencia conceptual a este defecto. Por ejemplo, en la sentencia T-949 de 2003,[53] al estudiar una tutela contra providencias expedidas en materia penal que habían condenado a una persona erróneamente, como resultado de una suplantación palmaria, esta Corporación reiteró lo dicho por la jurisprudencia en torno a los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico, pero mencionó otros defectos adicionales, entre los cuales incluyó el derivado del desconocimiento de una norma constitucional aplicable al caso:

   “todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.” (S. por fuera del texto).[54]

   Finalmente, en la sentencia C-590 de 2005,[55] al estudiar una acción pública contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra los fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional incluyó definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional en el conjunto de defectos autónomos que justifican la presentación de una tutela contra providencias judiciales. De ese modo, le confirió tanta autonomía como la que institucionalmente han tenido los defectos fáctico, sustantivo propiamente dicho, orgánico, procedimental, por consecuencia, por desconocimiento del precedente y por decidir sin motivación suficiente. Al hacerlo no modificó, por supuesto, el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció.

   En otras palabras, en la jurisprudencia se siguió sosteniendo que el desconocimiento de la Constitución es un defecto sustantivo. El cambio que se produjo fue sobre la valoración que inicialmente le confirió al defecto, ya que cuando se deja de aplicar una norma constitucional exigible en un caso concreto, ese desconocimiento merece un lugar especial en el conjunto de causales de prosperidad de la acción de tutela (art. 4°, C.P.). Este linaje del desconocimiento directo de la Constitución lo reconoció la Corte al decidir una tutela contra la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la cual condenaba a un senador de la República. En dicho fallo, esta Corporación caracterizó este defecto como un desconocimiento expreso de las normas constitucionales:

   “7.2.8. Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política. A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”.[56]

7. Jurisprudencia sobre el alcance de la expresión “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   7.1 La Sala Primera de Revisión considera que el problema jurídico que le plantea la acción de tutela interpuesta por la señora M.O.Z.H. está relacionado con el alcance de la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, se hará una revisión de la jurisprudencia que ha proferido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sobre este asunto.

   7.2 Uno de los primeros fallos en los que la Corte Constitucional abordó este tema fue la sentencia C-596 de 1996[59]. En esta providencia se estudió una demanda en contra de la expresión “al cual se encuentren afiliados”, contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes argumentaban que la norma discriminaba a los funcionarios públicos que habían trabajado al servicio del Estado, pero que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones “no tenían vinculación laboral alguna con ningún organismo o entidad pública”.

   La Corte se pronunció sobre el alcance de la expresión demandada y señaló que el régimen de transición hace parte del derecho a la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida y que este beneficio fue consagrado para aquellas personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran vigente una relación laboral.

   Respecto de la aplicación del principio de favorabilidad para interpretar el alcance del régimen de transición, la Corte señaló que este principio supone que existan dos (2) normas jurídicas vigentes que regulen una misma situación de hecho, condición que no se presenta respecto de la aplicación de regímenes pensionales anteriores más beneficiosos y los requisitos consagrados en el Sistema General de Pensiones, ya que las normas que desarrollan aquellos regímenes se encuentran derogadas.

   7.3 Posteriormente, en la sentencia C-789 de 2002[60], la Sala Plena de esta Corporación se pronunció nuevamente sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demanda, se argumentaba que el régimen de transición constituye un derecho adquirido irrenunciable de las personas que al primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) cumplieran las condiciones descritas en dicha norma, razón por la cual el legislador no podía excluir de la protección del mencionado régimen a aquellas personas que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio, aunque se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

   La Corte consideró que debía establecer si era constitucionalmente admisible que el legislador dictaminara como requisito para mantener el derecho al régimen de transición que las personas permanezcan en el régimen de prima media con prestación definida. Para resolver este problema jurídico, la Sala Plena de esta Corporación señaló que en un tránsito legislativo el acceso a un régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima. Adicionalmente, señaló:

   “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.”

   Con fundamento en esta afirmación, la Corte señaló que aunque las expectativas legítimas merecen protección, por encima de estas prevalece la potestad configurativa del legislador, lo que le permite darle prioridad a determinados intereses para cumplir adecuadamente “los fines del Estado Social de Derecho.”

   Teniendo en cuenta que el régimen de transición es un mecanismo para proteger expectativas legítimas, la Corte concluyó que el requisito de permanecer en el régimen de prima media no es contrario al artículo 58 de la Constitución Política, ya que esta norma tan sólo protege derechos adquiridos.

   Respecto del argumento de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vulneraba el derecho al trabajo al permitir la renuncia a un derecho laboral mínimo, la Sala Plena de la Corte señaló que el cambio en las condiciones para pensionarse no puede considerarse un derecho laboral mínimo, porque las personas que no han adquirido una pensión no tienen derecho a que se les mantengan las condiciones para acceder a esa prestación. Esta afirmación la fundamentó señalando que condiciones como la edad, el tiempo de servicio o de aportes y el monto de la mesada pensional, son variables fundamentales en la configuración de un sistema de pensiones, lo cual hace que sea necesario que estas condiciones puedan ser modificadas por el legislador en forma razonable y proporcional, teniendo en cuenta los cambios en las circunstancias sociales del país.

   Finalmente, la Corte sostuvo que el requisito de permanecer en el régimen de prima media para acceder al régimen de transición no fue asignado expresamente por el legislador a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran más de quince (15) años cotizados. Por lo anterior, y en desarrollo de los principios de favorabilidad y proporcionalidad, concluyó que el mencionado requisito tan sólo es exigible para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran más de treinta y cinco (35) años de edad si son mujeres o cuarenta (40) años de edad si son hombres.[61]

   7.4 El análisis de las sentencias reseñadas muestra que, en concepto de la Corte Constitucional, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un mecanismo para proteger las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse de hacerlo con base en los requisitos establecidos en el régimen pensional al que se encontraban afiliadas al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.

   7.5 Esta posición fue reiterada recientemente en la sentencia T-080 de 2013[62]. En esa oportunidad se estudió la acción de tutela interpuesta por un beneficiario del régimen de transición que reclamaba el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez que cobija a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, a pesar de que no había estado afiliado a dicho régimen antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. La Corte consideró que al actor no se le habían vulnerado sus derechos al negarle la prestación reclamada, porque el régimen de transición protege a las personas que antes del tránsito legislativo tuvieren una expectativa legítima de pensionarse con base en determinados requisitos. En concreto señaló:

   “Esta Sala […] entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas. En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador.

   […]

   [U]na interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior. La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.”

   Por lo anterior, la Sala de Revisión concluyó que aunque el actor era beneficiario del régimen de transición, el estudio del reconocimiento del derecho no podía hacerse con base en los requisitos establecidos en el régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, porque al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones no estaba afiliado a dicho régimen, y por lo tanto, no tenía ninguna expectativa de pensionarse con base en los requisitos del mismo.

   7.6 Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado de otra forma la expresión “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En concepto de esa Corporación, dicha expresión implica que los beneficiarios del régimen de transición deben haber estado afiliados a un régimen pensional antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, aunque no estuvieran haciendo aportes efectivos el primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

   7.7 Esta posición ha sido planteada, por ejemplo, en la sentencia No. 13410 proferida por la Sala de Casación Laboral el veintiocho (28) de junio de dos mil (2000)[63]. En esa oportunidad se estudió el caso de una persona que nació en mil novecientos treinta y ocho (1938), se afilió al ISS en mil novecientos setenta y ocho (1978) y cotizó más de quinientas (500) semanas antes de cumplir sesenta (60) años de edad. El afiliado solicitó el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 12, literal b, del Decreto 758 de 1990, la cual le había sido negada por el ISS argumentando que no tenía derecho al régimen de transición ya que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones el demandante no estaba afiliado a esa entidad. El Tribunal Superior de Medellín ordenó al ISS que reconociera la pensión de vejez, porque consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición y cumplía con los requisitos del Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.

   El ISS interpuso recurso de casación en contra de esta decisión, porque consideró que se fundamentaba en una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, en su concepto, en esa norma se establecía que el régimen de transición sólo beneficia a las personas vinculadas laboralmente al primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

   La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia, porque consideró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tan sólo establece la edad o el tiempo de servicio cotizado como requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Respecto del alcance de la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, esa Corporación sostuvo que tiene una finalidad aclaratoria, necesaria por la diversidad de regímenes pensionales que existían antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, y que no puede considerarse que en ella se consagre un requisito adicional para acceder al régimen de transición. En palabras de la Corte:

   “No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se incluye una alusión al “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían. No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior. Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad.

   Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación.”

   7.8 Esta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sirvió de fundamento para que algunas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones cumplían con el requisito de la edad para acceder al régimen de transición, pero que no habían estado afiliadas a ningún régimen pensional antes del primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), solicitaran el reconocimiento de la pensión de vejez con base en los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990.

   Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia aclaró que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exigía que la persona estuviera vinculada a un régimen pensional al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, la finalidad del régimen de transición es la de proteger las expectativas de las personas de pensionarse con base en determinados requisitos. Por lo anterior, concluyó que si antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones una persona no estaba afiliada a ningún régimen pensional, esta persona no tendría ninguna expectativa de pensionarse con base en determinados requisitos.

   7.9 Este argumento ha sido desarrollado, por ejemplo, en la sentencia No. 43181 del catorce (14) de junio de dos mil once (2011)[64]. En esa oportunidad la Corte Suprema de Justicia estudió una demanda interpuesta por una persona que cumplía con el requisito de la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, y que reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990. El Tribunal Superior de Medellín le negó el reconocimiento de esa prestación argumentando que el actor no había estado afiliado a ningún régimen pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

   Esta decisión fue recurrida en casación por la parte demandante argumentando que la misma se fundamentaba en una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, debía entenderse como una referencia a algún régimen pensional que estuviera vigente antes de la creación del Sistema General de Pensiones y no como la consagración del requisito de estar afiliado a un régimen pensional.

   La Sala de Casación Laboral no casó la sentencia impugnada, porque consideró que la interpretación del régimen de transición hecha por el juez de segunda instancia era correcta. Al respecto, sostuvo:

   “[…] al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia.”

   7.10 En el mismo sentido, en la sentencia No. 38476 del trece (13) de marzo de dos mil doce (2012)[65], la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de una mujer que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía más de treinta y cinco (35) años de edad, pero que para esa fecha no había estado afiliada a ningún régimen pensional. Esta persona se afilió al régimen de prima media con prestación definida el seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) e hizo aportes por más de quinientas (500) semanas. Posteriormente, demandó el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 12, literal b, del Decreto 758 de 1990, argumentando que había aportado más de quinientas (500) semanas en los veinte (20) años anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse. Sin embargo, en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería concluyó que a la demandante no le era aplicable el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, porque aunque tenía más de treinta y cinco (35) años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, antes de esa fecha no había estado afiliada a ningún régimen pensional, y por lo tanto, su solicitud pensional debía estudiarse con base en los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.

   Esta sentencia fue recurrida en casación, argumentando que la decisión se había fundamentado en una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, en su concepto, los únicos requisitos para acceder al régimen de transición son la edad o el tiempo de servicio, y que la remisión a un régimen anterior consagrada en esa norma debía entenderse como una alusión a uno de los regímenes vigentes antes de la creación del Sistema General de Pensiones.

   La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no acogió los argumentos de la recurrente, porque consideró que:

   “[…] los estados de transición buscan paliar los efectos negativos que puede generar todo cambio de legislación, frente a determinadas personas que por largo tiempo han venido reuniendo las condiciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión bajo una determinada legislación, que, de forma abrupta, viene a ser remplazada por una nueva, con exigencias diferentes, en muchos casos, más gravosas que las anteriores que está próximo a cumplir el afectado, mediante la conservación ultractiva de normas y requisitos previstos en el régimen derogado, no se ve cómo pueda verse afectada una persona por una variación legislativa, cuando su derecho pensional apenas ha comenzado a consolidarse en el nuevo ordenamiento.”

   7.11 Con fundamento en la jurisprudencia expuesta, la Sala Primera de Revisión debe concluir que aunque la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional tengan interpretaciones distintas sobre el alcance de la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ambas posiciones concuerdan en que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 busca proteger las expectativas legítimas de la persona que cumpla con los requisitos de edad o tiempo de servicio de pensionarse con base en determinados requisitos, lo que supone que esta persona hubiera estado afiliada al régimen pensional que consagra esos requisitos al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (interpretación de la Corte Constitucional) o en un momento anterior a la misma fecha (interpretación de la Corte Suprema de Justicia).

8. Las autoridades judiciales accionadas no vulneraron el derecho al debido proceso de la señora M.O.Z.H., porque su interpretación del régimen de transición no es irrazonable ni vulnera el principio constitucional de la favorabilidad laboral.

   8.1. La señora M.O.Z.H. considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho al debido proceso, porque le negaron el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que, en su concepto, tiene derecho a esa prestación económica porque es beneficiaria del régimen de transición y ha hecho aportes por más de mil (1000) semanas.

   8.2. Los jueces laborales no se pronunciaron sobre el derecho de la señora M.O.Z.H. a pensionarse con base en los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990[66], a pesar que la demandante solicitó en el proceso ordinario que se le reconociera la pensión de vejez con base en el requisito de aportar mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

   La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá asumió que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión con base en los requisitos establecidos en el texto original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, sostuvo:

   “corresponde aclarar que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, contempló el cumplimiento de las mil semanas hasta el año 2004, puesto que, a partir del 1° de enero de 2005 dispuso el incremento del requisitos de densidad de semanas en un número de 50 y a partir del 1° de enero de 2006, estableció un incremento de 25 por cada año hasta llegar a 1300 en el año 2015, por lo tanto, tampoco procede el reconocimiento de la prestación bajo la citada regulación, pues no cumplió la actora con la densidad de cotizaciones exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ni siquiera, con las semanas cotizada cumple con las 1050 semanas exigidas para el año 2005.”

   Por su parte, el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá tan sólo estudió la solicitud pensional de la señora M.O.Z.H. a la luz de los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988[67].

   8.3. Aunque el apoderado de la accionante no lo manifiesta expresamente, la Sala Primera de Revisión infiere de los antecedentes de la acción de tutela, que el primer argumento para sostener que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de la actora es que sus decisiones se fundamentaron en una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que constituiría un defecto sustantivo.

   En efecto, si el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá omitieron hacer el estudio del derecho a la pensión de vejez de la señora Z.H. a partir de los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, es porque consideraron que la demandante no podía pensionarse con base en los requisitos establecidos en dicha norma, ya que antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones no estuvo afiliada al ISS. Por lo anterior, para establecer si las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de la accionante, la Sala Primera de Revisión debe establecer si la omisión de las autoridades judiciales accionadas se fundamenta en una interpretación irrazonable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   8.4. En desarrollo de lo anterior, debe empezar por señalarse que no existe duda sobre el derecho que le asiste a la señora M.O.Z.H. de beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía cuarenta y ocho (48) años de edad. Sin embargo, el problema que se debe resolver es si la condición de beneficiaria del régimen de transición le da el derecho a pensionarse con base en el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990[68], a pesar de que no estuvo afiliada a ese régimen pensional antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.

   Al respecto, es pertinente reiterar los argumentos expuestos en el numeral 7 de esta sentencia sobre la interpretación que han dado la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional a la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Por una parte, la Corte Suprema de Justicia sostiene que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se protejan sus expectativas legítimas de pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, consagrados en alguno de los regímenes a los que hubieran estado afiliados antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. Por otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido que el régimen de transición les da derecho a sus beneficiarios a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, consagrados en el régimen al cual hubieran estado afiliados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.

   Sin embargo, las dos Corporaciones coinciden en señalar que el régimen de transición protege expectativas legítimas. Por esta razón, se ha concluido que tal régimen no le da el derecho a sus beneficiarios a pensionarse con base en los requisitos establecidos en cualquier régimen existente antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, sino de pensionarse con base en los requisitos consagrados en un régimen al cual hubieran estado afiliados en esa fecha o antes de la misma, porque la primera interpretación no estaría protegiendo ninguna expectativa. En efecto, si una persona no estaba afiliada a determinado régimen pensional antes del primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), no puede afirmarse que tuviera una expectativa legítima de pensionarse con base en los requisitos establecidos en dicho régimen.

   En aplicación de la anterior interpretación a la solicitud pensional de la señora M.O.Z.H., la Sala Primera de Revisión debe concluir que las autoridades judiciales accionadas no vulneraron su derecho al debido proceso, ya que antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones la accionante no estuvo afiliada al ISS, y por lo tanto, no tenía una expectativa legítima de pensionarse con base en el número de semanas de cotización establecidas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

   Aunque los jueces laborales no estudiaron la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez de la señora M.O.Z.H. a la luz del Decreto 758 de 1990, esta omisión no implica una vulneración a los derechos al debido proceso y a la seguridad social de la accionante, porque, como ya se indicó, al no haber estado afiliada al ISS antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, no tenía derecho a pensionarse con base en los requisitos establecidos en las normas que regían a los afiliados a esa entidad.

   8.5. Por otra parte, el apoderado de la señora Z.H. considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron del debido proceso de su poderdante, porque no aplicaron el principio constitucional de favorabilidad laboral, lo que constituiría un defecto por desconocimiento directo de la Constitución. El apoderado argumenta que el régimen de transición le da derecho a sus beneficiarios a pensionarse con base en cualquiera de los regímenes pensionales existentes antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad laboral, sostiene que la señora Z.H. tiene derecho a que se aplique la interpretación más favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a que se le reconozca la pensión de vejez con base en el número de semanas establecido en el Decreto 758 de 1990, aunque no hubiera estado afiliada al ISS antes del 1° de abril de 1994.

   La Sala Primera de Revisión no comparte esa posición, porque, como ya se indicó, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coinciden en afirmar que el régimen de transición protege expectativas legítimas. En consecuencia, debe concluirse que las autoridades judiciales accionadas no vulneraron el derecho al debido proceso de la señora M.O.Z.H. al no aplicar el principio de favorabilidad, porque no existe una duda razonable sobre el alcance del régimen de transición en la solicitud pensional de la demandante.

   8.6. Sin embargo, la Sala Primera de Revisión revocará la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del presente proceso, en las que se declaró la improcedencia de la acción de tutela porque la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, y en su lugar, negará la tutela de los derechos de la señora M.O.Z.H., teniendo en cuenta que no se acreditó que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas hubieran vulnerado su derecho al debido proceso.

   8.7. Sin embargo, es pertinente indicarle a la señora M.O.Z.H. que, tal como lo reconoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, su condición de beneficiaria del régimen de transición le da derecho a pensionarse con base en los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En esta norma se establece la denominada pensión de jubilación por aportes, a la cual se accede con veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo.[69] Por lo anterior, si se tiene en cuenta que la señora Z.H. ha hecho aportes durante diecinueve (19) años, diez (10) meses y quince (15) días, como lo estableció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), debe concluirse que a la accionante le hace falta un (1) mes y quince (15) días de cotizaciones para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

   Por lo tanto, si la señora Z.H. aporta este número de días antes del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), fecha en la que finaliza el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, Colpensiones deberá reconocerle la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, sin que pueda reabrir el debate sobre el número de años de aportes acreditados por la accionante, por tratarse de un asunto amparado por el fenómeno de la cosa juzgada.