Sentencia de Tutela nº 268/14 de Corte Constitucional, 2 de Mayo de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 537582606

Sentencia de Tutela nº 268/14 de Corte Constitucional, 2 de Mayo de 2014

Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Fecha de Resolución: 2 de Mayo de 2014
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Salud. Se Acumulan Expedientes Por Unidad De Materia. Los Demandantes Solicitan El Amparo Constitucional Para Menores De Edad Que Presentan Una Limitación Cognitiva, Alegando Que Las E.p.s. Accionadas Vulneraron Sus Derechos Fundamentales, Al Suspender El Servicio Domiciliario De Terapias Físicas Por Razones Administrativas O, Por Cambiar De Manera Repentina E Injustificada La I.p.s. Donde Los Atendían En Virtud De La Terminación Del Contrato O, La Negativa De Autorizar El Tratamiento De Rehabilitación Integral Conformado Por Hidroterapia, Musicoterapia Y Equinoterapia, Bajo El Argumento De Ser Procedimientos Excluidos Del Pos Que No Fueron Prescritas Por Médicos Adscritos A La Respectiva Entidad. Se Reiteran Las Reglas Jurisprudenciales Relativas Al Carácter Fundamental Del Derecho A La Salud De Los Menores De Edad; El Deber De Las E.p.s. De Garantizar La Continuidad De La Prestación De Servicios; Los Límites Al Ejercicio De La Libertad Que Tienen Las E.p.s. Para Conformar Su Propia Red De Ips; La Validez Del Concepto De Un Médico Tratante No Adscrito A Una Empresa Promotora De Salud Y, Los Requisitos Jurisprudenciales Para Acceder A Terapias Alternativas Excluidas Del Pos. Se Conceden.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-268/14

Referencia: expedientes T-4162933, T- 4161036, T-4175052, T-4179400.

Acción de tutela instaurada por Y.U.T. representante legal de J. Valencia Umaña en contra de la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; F.F.C.F. representante legal de S.F.C.O. en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; C.L.E.A. representante legal designada del ICBF en contra de Ecoopsos EPS-S; J.F.C.H. representante legal de K.S.C.C. en contra de C. EPS.

Magistrado Ponente:

L.E.V.S.

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil catorce (2014)

La S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados L.E.V.S. y M.G.C. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1997, profiere la siguiente

Dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Civil Municipal de Facatativá, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cuatro Penal de Bogotá en los asuntos de la referencia.

I. ANTECEDENTES

La S. de Selección Número Doce mediante Auto del cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013), decidió acumular entre sí los siguientes expedientes: T-4162933 y T-4161036. Posteriormente esta misma S., a través del Auto del once (11) de diciembre de 2013 resolvió acumular a estos, los expedientes T-4175052 y T-4179400 para que fueran fallados en una misma providencia.

Los expedientes acumulados presentan patrones fácticos similares, en el sentido de que los demandantes solicitan el amparo del derecho a la salud de menores de edad que presentan una limitación cognitiva, y que a juicio de los accionantes fue vulnerado por sus respectivas entidades prestadoras de salud bajo las siguientes circunstancias: (i) suspensión del servicio domiciliario de terapias físicas por razones administrativas. (ii) Cambio repentino e injustificado de la IPS en razón a la terminación del contrato con la institución asignada inicialmente. (iii) Negativa de autorizar el tratamiento de rehabilitación integral conformado por hidroterapia, musicoterapia y equinoterapia” bajo el argumento de que son procedimientos que no hacen parte de la cobertura del POS y que no fueron prescritas por médicos adscritos a la respectiva EPS.

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  1. Expediente T-4162933 Y.U.T. representante legal del menor J.V.U. en contra de la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

    1.1. Y.U.T. presentó acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, con el objeto de que se amparen los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de su hijo J.V.U. y que como consecuencia, se ordene a la entidad accionada reactivar el servicio domiciliario de terapias físicas.

    1.2 Señaló la demandante que su hijo J.V.U. de 1 año de edad, presenta “Síndrome de Down”. En razón a ello, desde el 28 de agosto de 2012, el médico tratante le ordenó la práctica de “terapias físicas, de lenguaje y ocupacional” que deben ser practicadas en la Corporación Síndrome de Down.

    1.3. La actora solicitó a la entidad demandada que autorizara a la IPS practicar estas terapias en el domicilio del menor, en razón a que ella presenta una enfermedad denominada “cáncer tiroideo” que le impide trasladar a su hijo a la sede de la Corporación Síndrome de Down. Afirmó, que no cuenta con el apoyo de algún familiar en Bogotá que pueda ayudarle con el traslado de J..

    1.4. Inicialmente, el servicio de terapias en el domicilio del menor fue autorizado. Sin embargo, el 13 de junio de 2013 la Corporación Síndrome de Down le informó a la actora que la Dirección General de Sanidad Militar ordenó a esta IPS suspender dicho servicio.

    1.5. El 18 de julio de 2013, la accionante radicó una petición al Director de Sanidad del Ejército Nacional a fin de que reactivara el servicio de terapias al domicilio del menor.

    1.6. A la fecha de presentación de la tutela no había recibido respuesta a su solicitud.

    Respuesta de la entidad demandada

    1.7. El Teniente Coronel P.G.J.D., subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó desvincular a dicha entidad del trámite de la acción de tutela, tras considerar que el competente para resolver la petición del servicio médico domiciliario solicitado por la accionante es el establecimiento médico D.G.E.M..

    1.8. Explicó que las funciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional radican en: “dirigir y coordinar la prestación de un servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales como si lo efectúan los Establecimientos de Sanidad Militar, en el caso subjudice, el Dispensario Médico de la ciudad de residencia del accionante, muchas veces a través de la red externa contratada por dicho dispensario”.

    1.9. Afirmó que la Dirección de Sanidad del Ejército y los establecimientos médicos de Sanidad Militar son organismos distintos “puesto que la primera es un ente administrativo y la segunda es un ente asistencial”.

    Sentencia de primera instancia

    1.8. La Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), concedió el amparo constitucional al derecho de petición de la demandante y, como consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo resolviera de fondo la petición elevada por la accionante el 18 de julio de 2013.

    1.9. Respecto del amparo de los derechos a la salud, vida digna y seguridad social, el J. de instancia no efectuó algún análisis.

    1.10. El fallo no fue impugnado.

  2. Expediente T-4161036 F.F.C.F. representante legal de S.F.C.O. en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Regional de Medellín, el Hospital Central Militar, el Hospital San Vicente de P. y la Clínica Universitaria León XIII.

    2.1. F.F.C. solicitó el amparo del derecho a la salud de su menor hijo S.F., por cuanto considera que la entidad accionada lo vulneró al cambiar de manera injustificada e inconsulta la IPS Hospital San Vicente de P. por la clínica León XIII.

    2.2 Señaló el demandante que su hijo de 12 años de edad presenta las siguientes enfermedades: “retardo mental leve moderado, trastorno conductual, epilepsia focal sintomática, hidrocefalia comunicante, trastorno de mienización inespecífico, trastorno del lenguaje, agenesia renal izquierda”.

    2.3. Relató, que en diciembre de 2006 el menor fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar Regional de Medellín a fin de colocar una “válvula de H.”. Durante este procedimiento, S.F. adquirió la bacteria “staphylococcus epidermidis” que afectó su visión y su función renal, en consecuencia, el actor decidió trasladar a su hijo al Hospital Universitario San Vicente de P. en dónde culminó el tratamiento requerido para tratar las patologías derivadas de la infección hospitalaria.

    2.4. El demandante manifestó que su hijo continuó recibiendo atención médica en el Hospital San Vicente de P.. Sin embargo, en septiembre del año 2012 cuando pidió autorización de una cita de control ordenada desde el 20 de junio, la entidad accionada le asignó como nueva IPS la clínica universitaria León XIII.

    2.5. El 19 de diciembre de 2012, el actor elevó petición al Hospital Militar regional Medellín a fin de que autorizara la continuidad en la prestación del servicio de salud en el Hospital Universitario San Vicente de P.. A la fecha de presentación de la tutela dicha solicitud no había sido resuelta.

    2.6. Frente al silencio del Hospital Militar regional Medellín, el demandante decidió asumir de manera particular los costos de la atención médica en el Hospital Universitario San Vicente de P.. Para ello, según lo relató el actor ha tenido que acudir a préstamos, pues adicional al valor de la consulta, debe pagar el traslado Bogotá-Medellín-Bogotá.

    2.7. Según el relato del actor, actualmente el menor S.F. es atendido en el Hospital Militar regional de Medellín pero la mala prestación del servicio de salud continuó. Esta afirmación la sustenta a partir de las siguientes circunstancias: (i) cada mes cambian la especialista en hemato-oncología. (ii) el menor presenta deficiencia de inmunoglobulina A, sin que la especialista en inmuno-alergología haya explicado la causa y prescrito el tratamiento adecuado. (iii) Los resultados de los exámenes médicos practicados el 16 de julio de 2013 comprueban que S. tiene una deficiencia renal que no ha sido tratada. (iv) el 7 de agosto de 2013 el menor presentó “petequias en paladar” y sangrado nasal pero los médicos que lo atendieron no prescribieron algún tratamiento.

    Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas

    Hospital Militar Central

    2.8. D.A.O.A., jefe de la oficina jurídica del Hospital Central Militar, solicitó que se desvinculara a esta entidad del trámite de la acción de tutela. Afirmó que es una entidad prestadora de servicios de salud, en el marco de los acuerdos que suscribe con la Dirección General de Sanidad Militar y que dicho Hospital no tiene competencia para autorizar la prestación de servicios médicos con alguna IPS que no forme parte de su red hospitalaria.

    Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

    2.9. P.G.J.D., subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, afirmó que no es posible autorizar la atención médica del menor en el Hospital Universitario San Vicente de P. toda vez que esta entidad no se presentó al proceso licitatorio que se debe adelantar para contratar las entidades que conforman la red externa y que por lo tanto en la actualidad no existe contrato con dicha IPS.

    2.10. Sostuvo, que no se ha vulnerado el derecho a la salud de S.F.C. ya que considera que se ha garantizado la prestación del servicio de salud que ha requerido el menor a través de su red externa contratada. Por lo tanto, solicitó que se desvinculara a esta entidad del trámite de la acción de tutela.

    Hospital Militar regional Medellín

    2.11. El Teniente Coronel J.E.W.G., director del Hospital Militar de Medellín solicitó negar el amparo solicitado por el demandante ya que esta entidad ha garantizado la atención médica que ha requerido S.F., además porque no tiene la facultad para remitir usuarios a entidades que no estén contratadas “ya que para efectos de contratar con la red externa se tiene que observar los parámetros establecidos en la Ley 80 y sus decretos reglamentarios que rigen el proceso de contratación estatal, sin que legalmente nos sea permitido infringir estas normas para remitir a los pacientes a donde ellos deseen o les parezca mejor”.

    Clínica León XIII

    2.12. J.J.M.C. auditor en salud de la Clínica León XIII solicitó al J. de tutela declarar improcedente la acción de tutela respecto a esta entidad por cuanto la misma no tiene competencia para autorizar que S.F. reciba atención médica en el Hospital Universitario San Vicente de P.. Señaló que esta clínica es una IPS que de acuerdo con el convenio suscrito con la dirección de Sanidad Militar, presta los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares.

    Hospital San Vicente de P.

    2.13. Aunque el Juzgado de primera instancia notificó a esta entidad a través del oficio T-430 del 14 de agosto de 2013, no se obtuvo respuesta.

    Actuaciones judiciales de instancia

    Primera instancia

    2.14. La S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo del derecho a la salud del menor S.F.C.. Sin embargo, tuteló el derecho de petición y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Hospital Militar de Medellín resolver la petición elevada por el demandante el 19 de diciembre de 2012, en la que solicitó la autorización para la atención médica en el Hospital Universitario San Vicente de P..

    2.15. A juicio del Tribunal, con la negativa de autorizar la atención médica en el Hospital San Vicente de P., la EPS accionada no vulneró el derecho a la salud de S.F.. En concreto, adujo que: “las EPS tienen libertad de conformar su red de servicios para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren pertinentes, siempre, con la obligación de brindarle un servicio integral de salud a los afiliados y que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos”.

    Nulidad

    2.16. El demandante impugnó el fallo de tutela por cuanto consideró que el ejercicio de la libertad que tienen las EPS de elegir su red externa se encuentra limitada “a que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada y a acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida”.

    2.17. En segunda instancia, la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado durante el trámite de primera instancia, tras considerar que se debió vincular al trámite de la tutela a la Clínica Universitaria León XIII, en razón a que el actor controvierte la idoneidad de esta entidad para atender a su hijo S.F..

    2.18. En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal vinculó a la Clínica Universitaria León XIII y dentro del término de traslado contestó la demanda como ya se indicó (supra 2.12).

    2.19. Posteriormente, a través de la sentencia del 4 de octubre de 2013 la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió en los mismos términos de la decisión inicial (supra 2.14 y 2.15).

    Impugnación

    2.20. El demandante impugnó la sentencia de la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Reiteró su petición de que se revocará la decisión adoptada en primera instancia en razón a que se desconocieron los límites del ejercicio de la libertad que tienen las EPS para conformar su propia red externa, en el sentido de que la Dirección de Sanidad Militar cambió de IPS en forma intempestiva e inconsulta.

    Segunda instancia

    2.21. La S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia del 22 de octubre de 2013 resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que negó a S.F. el amparo del derecho a la salud y que en su lugar, tuteló el derecho de petición.

    2.22. Para la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se demostró que la Clínica León XIII carezca de idoneidad para prestar los servicios de salud que requiere el menor S.F.. Lo anterior, teniendo en cuenta que el menor ha sido atendido desde el mes de septiembre de 2013 en esta IPS y no se advierte alguna falla en la atención médica proporcionada.

    2.23. De la misma manera, aceptó las razones expuestas por la entidad demandada para fundamentar la imposibilidad de autorizar que se proporcione la atención médica a S.F. en la Clínica San Vicente de P., debido a que esta entidad no se presentó al proceso licitatorio, lo que generó el cambio a la Clínica Universitaria León XIII.

  3. Expediente T-4175052. C.L.E. representante legal designada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y madre sustituta de A.F.M.N. en contra de Ecoopsos EPS-S.

    3.1 C.L.E., actuando como madre sustituta del menor A.F.M.N. formuló acción de tutela en contra de Ecoopsos EPS-S tras considerar que dicha entidad vulneró el derecho a la salud de A.F. al negarle la autorización del tratamiento de rehabilitación integral prescrito por los especialistas del instituto de rehabilitación y habilitación infantil E. S.A.

    3.2. La demandante señaló que el menor tiene 6 años de edad y presenta “retardo del desarrollo del lenguaje” y que desde el 25 de marzo de 2010 se encuentra afiliado en el nivel uno del régimen subsidiado de salud.

    3.3. Desde el 4 de febrero de 2012 los médicos especialistas de E.I. determinaron que: “el menor es apto para iniciar un proceso de rehabilitación integral que permita promover habilidades físicas y capacidades para su desempeño ocupacional y social”.

    3.4. Afirmó la accionante que puso en conocimiento el dictamen de la IPS E. a los médicos adscritos a Ecoopsos EPS-S, quienes le informaron que este tipo de procedimientos no son autorizados por la dicha entidad.

    Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas

    Ecoopsos EPS-S

    3.4. M.M.F.R. representante legal de la EPS accionada, solicitó al J. de tutela negar el amparo solicitado por C.L.E., en razón a que se ha brindado la atención médica oportuna al menor. Resaltó, que esta entidad no conoció de los servicios de salud solicitados en la demanda de tutela y que teniendo en cuenta que no existe un contrato con la IPS E., procederá a autorizar dichos servicios a través de su red de IPS.

    Secretaria de Salud de Cundinamarca

    3.5. L.M.C.C. directora de aseguramiento en salud de la Gobernación de Cundinamarca, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela respecto de esta entidad. Lo anterior, por cuanto considera que es la EPS-S la que tiene el deber de asegurar la prestación de los servicios de salud que requiere A.F. a través de los trámites establecidos para la autorización de servicios de salud excluidos del POS.

    Actuaciones judiciales de instancia

    Primera instancia

    3.6. El Juzgado Único Civil Municipal de Facatativá mediante sentencia del 14 de junio de 2013 resolvió tutelar el derecho a la salud del menor A.F.M. y, como consecuencia ordenó a Ecoopsos EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo autorizara el tratamiento de rehabilitación integral solicitado por la demandante. No obstante, condicionó su decisión en los siguientes términos: “deberá realizarse previamente una valoración por parte de los médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento”.

    3.7. Adicionalmente estableció que: “las terapias físicas (hidroterapia y equinoterapia) y fonoaudiología (musicoterapia) preferiblemente deberán realizarse en el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil “EMMANUEL” que se encuentra en esta municipalidad”.

    Impugnación

    3.8. La EPS-S accionada y la demandante impugnaron la decisión de primera instancia.

    3.9. La accionante manifestó su desacuerdo con la sentencia porque considera que el J. de tutela debió ordenar a Ecoopsos EPS-S que autorizara el tratamiento de rehabilitación integral en la IPS E. sin previa valoración por parte de los médicos adscritos a dicha entidad.

    3.10. Por su parte, la EPS accionada sustentó el recurso a partir de las siguientes razones: (i) que no se ha vulnerado el derecho a la salud del menor, por cuanto se han autorizado todos los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes adscritos a su red. (ii) Para autorizar las terapias de lenguaje, el médico general debe evaluar la condición del estado de salud del menor y determinar si requiere “musicoterapia y equinoterapia”, toda vez que son procedimientos excluidos del POS. (iii) El instituto de rehabilitación y habilitación infantil “E. no hace parte de su red de IPS. (iv) El menor se encuentra inscrito en el SISBEN a través del Municipio de San Juan de Rioseco y es necesario su traslado.

    Segunda instancia

    3.11. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, a través de la sentencia del 16 de agosto de 2013 revocó el fallo de primera instancia que amparó el derecho a la salud del menor A.F. y en su lugar negó la tutela.

    3.12. Consideró que Ecoopsos EPS-S no ha negado al menor la prestación de los servicios de salud que requiere y por lo tanto no es acertado concluir que existió una vulneración del derecho a la salud. En tal sentido, señaló: “ni la EPS aquí demandada ni ninguna otra, están obligadas a autorizar los tratamientos que soliciten, motu proprium, los usuarios, ante otras entidades elegidas por ellos, porque es cierto que se trata de aquellos tratamientos que determine el médico adscrito a su entidad y en las IPS que hagan parte de la red de la misma”.

    3.13. Adicionalmente estableció que los servicios de salud solicitados por la demandante no hacen parte del POS, en razón a ello la EPS-S tiene la posibilidad de someter el criterio de los especialistas externos, al comité técnico científico a fin de descartarlo o confirmarlo.

  4. Expediente T-4179400. J.F.C.H. representante legal del menor K.S.C.C. en contra de C. EPS.

    4.1. J.F.C. presentó acción de tutela en contra de C. EPS porque a su juicio dicha entidad vulneró el derecho a la salud del menor K.S. al negarle la autorización para el tratamiento de rehabilitación integral ordenado por los médicos especialistas del instituto de rehabilitación y habilitación infantil E.S.A. y la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis que necesita el menor para el manejo de la incontinencia urinaria.

    4.2. K.S. tiene 5 años de edad, presenta “síndrome de espectro autista leve-moderado” y es beneficiario de los servicios de salud en la EPS accionada.

    4.3. El 4 de febrero de 2012, los especialistas del Instituto de rehabilitación y habilitación infantil E. concluyeron lo siguiente: “el menor presenta limitaciones a nivel cognitivo por lo cual cumple con el perfil requerido para el ingreso y atención terapéutica integral desde E.I., enfocando la atención a incrementar sus repertorios sociales con pares y adultos, tolerancia a actividades de mesa y mantenimiento de su estabilidad comportamental”.

    4.4. Refiere la demandante que, aunque no le han negado la prestación del servicio de salud requerido la EPS accionada ha sometido su solicitud a distintos trámites administrativos sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela se le haya proporcionado el tratamiento de rehabilitación a su hijo.

    Respuesta de la entidad demandada

    4.5. De manera extemporánea[1], J.A.C.Q. representante legal de C. EPS contestó la demanda de tutela, solicitó al juez constitucional negar el amparo solicitado por cuanto el instituto de rehabilitación E.S.A. no hace parte de su red de IPS. Además señaló que el tratamiento prescrito por los especialistas de dicha institución se encuentran excluidos del POS y pueden ser reemplazados por terapias que proporcionan terapeutas del lenguaje, ocupacionales y físicos, inclusive “padres de familia con entrenamiento”. En esta oportunidad, la entidad demandada radicó una comunicación del 3 de julio de 2013 dirigida a la señora J.F.C. en la que le indica que: “se confirma cita en clínica Nuestra Señora de la Paz CLL 13 No 68F 25 MIERCOLES 21 AGOSTO 11:30 AM DR EDUARDO OSORIO, para ver pertinencia del servicio[2]”.

    Actuaciones judiciales de instancia

    Primera instancia

    4.6. El Juzgado Once Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá mediante la sentencia del 8 de julio de 2013 negó el amparó solicitado por la demandante, bajo el argumento de que la EPS accionada no vulneró el derecho a la salud del menor por cuanto el tratamiento integral de rehabilitación no fue prescrito por un médico adscrito a dicha entidad.

    4.7. Asimismo, señaló que no existe prueba que permita concluir que las IPS que conforman la red de C. no son idóneas para proporcionar el tratamiento que requiere K.S..

    Impugnación

    4.8. La demandante impugnó la sentencia proferida por el juez de instancia. Consideró que C. EPS vulneró el derecho a la salud de su hijo al colocar barreras administrativas que han entorpecido el proceso de autorización de las terapias que requiere el menor, aún en una de las IPS que conforma su red.

    Segunda instancia

    4.9. El Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá mediante providencia del 14 de agosto de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el amparo del derecho a la salud del menor K.S..

    4.10. Estableció que, C. EPS no ha tenido la oportunidad de revisar el dictamen médico de los especialistas de la IPS E. y por lo tanto no ha podido descartarlo o confirmarlo.

  5. Actuaciones realizadas en sede de Revisión

    Mediante Auto del 19 de febrero de 2014 el Magistrado sustanciador decretó las siguientes pruebas:

    5.1 Expediente T-4162933. Y.U.T. representante legal del menor J.V.U. en contra de la Dirección General de Sanidad Militar.

    5.1.1 OFICIAR a la Dirección General de Sanidad Militar a fin de que informara a este despacho lo siguiente: (i) el contenido de la respuesta que proporcionó a la solicitud formulada por la señora Y.U.T. el 18 de julio de 2013; (ii) las razones que fundamentan la orden impartida a la Fundación Síndrome de Down para suspender a J.V.U., la prestación del servicio de terapias a domicilio. (iii) cuál es la autoridad que vigila el servicio que prestan los “establecimientos de sanidad militar”; (iv) qué competencia tiene la Dirección de Sanidad Militar para aprobar o desaprobar una IPS con la que se contrata y, para coordinar las condiciones de la prestación de los servicios de salud que proporcionan las IPS a los beneficiarios del régimen de salud de las Fuerzas Militares; (v) cuál es el tratamiento que actualmente se proporciona a J.V.U.. Para ello, deberá indicar cuál es el IPS y las condiciones en las que se presta este servicio.

    5.1.2 OFICIAR a la señora Y.U.T., a fin de que informara a este despacho: (i) si actualmente le están practicando las terapias físicas, de lenguaje y ocupacionales prescritas por el médico tratante a J.V.U.. Para ello, debería indicar la periodicidad, el nombre de la IPS que proporciona el servicio, su ubicación y en caso de que deba trasladarse, la forma como efectúa dicho traslado; (ii) cómo está integrado el núcleo familiar de J.V.U. y cuál es la fuente que genera los ingresos económicos que permite el sustento de su hogar.

    5.1.3 El 24 de febrero de 2014, la señora Y.U.T. informó al despacho que no se ha reactivado el servicio de terapias domiciliarias. Asimismo, señaló que la fuente de los ingresos económicos del núcleo familiar es el salario que devenga el padre del menor como miembro del Ejercito Nacional.

    5.1.4 El 4 de marzo de 2014, el M. General del A.J.R.R.J. informó al despacho que el competente para atender la petición del 18 de julio de 2013 es el Establecimiento de Sanidad Militar G.E.M..

    5.1.5 De la misma manera, informó que la Dirección de Sanidad cumple funciones administrativas y no asistenciales por lo tanto la atención médica que requiere el menor está a cargo del Establecimiento de Sanidad Militar G.E.M. y que por ello remitió el Auto del 19 de febrero de 2014 a la Dirección de Sanidad del Ejército. En concreto señaló: “la Dirección de Sanidad del Ejército es la competente para suministrar la atención médica que requiere el menor J.V.U. y verificar que la misma se esté prestando en debida forma, tanto en las Unidades propias de la Fuerza como en las instituciones prestadoras de servicios de salud contratadas bien sea por la Dirección de Sanidad del Ejército o el Establecimiento de Sanidad Militar”.

    5.2. Expediente T-4161036 F.F.C.F. representante legal de S.F.C.O. en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Regional de Medellín, el Hospital Central Militar, el Hospital San Vicente de P. y la Clínica Universitaria León XIII.

    5.2.1. OFICIAR al Hospital San Vicente de P. para que informara a este despacho lo siguiente: (i) el estado de salud de S.F.C.O. y si actualmente se le está prestando algún servicio de salud. En caso de que la respuesta sea afirmativa, debería indicar en qué consiste y quién asume el pago de dicho servicio; (ii) si en alguna oportunidad ha suspendido la atención médica a S.F.. De ser afirmativa la respuesta, debería indicar las razones.

    5.2.2. OFICIAR a F.F.C.F., padre de S.F.C.O. a fin de que informara lo siguiente: (i) cuál es el lugar de residencia del menor. En caso de ser Bogotá, debería explicar la razón por la que a S.F. se le proporciona la atención médica en un Hospital ubicado en la ciudad de Medellín, Antioquia; (ii) cuál es la IPS que actualmente, atiende las enfermedades que presenta S.F.. Para ello, indicaría si la EPS está garantizando la cobertura de este servicio y si tiene alguna inconformidad; (iii) cuál era el tratamiento que se estaba adelantando a S.F. en el momento en que se suspendió la atención médica en la Clínica San Vicente de P. y, si a la fecha ya culminó.

    5.2.3. OFICIAR a la Dirección de Sanidad Ejercito Nacional a fin de que informara: (i) cuáles son las patologías que actualmente presenta S.F.C.O.. Para ello, señalaría: el tratamiento prescrito, el nombre del prestador y la periodicidad. (ii) si tiene contrato vigente con el Hospital San Vicente de P.. En caso de ser negativa la respuesta, debería indicar la fecha en que terminó el contrato con dicha IPS y las razones.

    5.2.4. M.V. reumatóloga pediatra y J.P.G. jefe del hospital infantil y ginecobstetricia en nombre del Hospital Infantil de San Vicente de P. informaron al despacho del Magistrado sustanciador que la última atención médica proporcionada por esta IPS al menor S.F.C.O. fue proporcionada el 4 de octubre de 2013 en la especialidad de reumatología pediátrica cuyo costo fue asumido por la familia del menor.

    5.2.5. Asimismo, indicó que a la fecha no se está prestando atención médica debido a que la familia ni el Ejército Nacional lo han solicitado.

    5.2.6. El 25 de febrero 2014 F.F.C.F. respondió a la S. el cuestionario formulado por el Magistrado sustanciador de la siguiente manera: (i) afirmó que su hijo vive en Bogotá, sin embargo, debido a la mala atención recibida en las IPS asignadas en esta ciudad, decidió que la atención médica se le brinde en Medellín asumiendo los gastos del traslado; (ii) actualmente el menor es atendido en el Hospital Regional Militar de Medellín. Considera que la atención no es efectiva porque los especialistas no conocen los tratamientos adelantados por los médicos que han atendido a su hijo en el Hospital San Vicente de P.; (iii) refirió que a la fecha no se ha remitido al menor al especialista en “neuroftalmología” ordenada a través de un fallo de tutela proferido por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de octubre de 2013; (iv) afirmó que cuando cambiaron de IPS a su hijo, aquel se encontraba en control médico en las especialidades de nefrología pediátrica, reumatología pediátrica, neurocirugía, neuropediatría, endocrinología pediátrica.

    5.2.7. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. Por ello, la Corte Constitucional aplicará lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

    5.3. Expediente T-4175052. C.L.E. representante legal designada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y madre sustituta de A.F.M.N. en contra de Ecoopsos EPS-S.

    5.3.1. OFICIAR a Ecoopsos EPS-S a fin de que informara a esta Corporación, si actualmente está garantizando el tratamiento de rehabilitación integral a A.F.M.N.. En caso de que la respuesta fuera afirmativa, debería indicar cuál es el prestador y la periodicidad.

    5.3.2. OFICIAR a C.L.E. madre sustituta de A.F.M.N. a fin de que informara a este despacho: (i) si al menor A.F.M. se le están practicando las terapias prescritas por los médicos adscritos al instituto de rehabilitación y habilitación infantil E.. Para ello, señalaría cuál es la IPS que proporciona este servicio y si la EPS-S accionada garantiza la cobertura. (ii) Cuáles fueron las razones que la motivaron a consultar médicos externos a la EPS-S el tratamiento para la enfermedad que presenta A.F.. (iii) Si actualmente el menor aún se encuentra bajo la custodia temporal del ICBF.

    5.3.3. Mediante escrito recibido en la Secretaría de esta Corporación el 20 de marzo de 2014 M.M.F.R. representante legal de Ecoopsos EPS-S relacionó las veces en que ha prestado la atención médica al menor. En concreto, relacionó cuatro citas con los siguientes especialistas: pediatría el 7 de marzo de 2012, psiquiatría el 15 de marzo de 2012, terapia del lenguaje 14 de mayo de 2012 y en medicina general el 20 de junio de 2013.

    5.4. Expediente T-4179400. J.F.C.H. representante legal del menor K.S.C.C. en contra de C. EPS.

    5.4.1. OFICIAR a C. EPS para que informara a esta Corporación la manera como ha garantizado el tratamiento de rehabilitación integral que requiere K.S.C.C., para tratar la patología “síndrome de espectro autista leve-moderado” que presenta.

    5.4.2. OFICIAR a J.F.C.H. con la finalidad de que informara a esta Corporación, si en la actualidad le están proporcionado a K.S. el tratamiento de rehabilitación integral prescrito por los médicos especialistas del instituto de rehabilitación y habilitación integral infantil E.. Para ello, deberá informar cuál es la IPS que está prestando dicho servicio de salud y si la EPS está garantizando su cobertura.

    5.4.3. Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el 27 de febrero de 2014, la señora J.F.C.H. señaló que en la actualidad el menor K.S. no está recibiendo el tratamiento de rehabilitación integral.

    5.4.4. C. EPS guardó silencio. Por ello, la Corte Constitucional aplicará lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

    5.5. Mediante Auto del 7 de abril de 2014 el despacho del Magistrado sustanciador ordenó que se estableciera comunicación telefónica con la señora J.F.C.H. con el objeto de verificar el resultado de la valoración con el psiquiatra infantil E.O., que había sido programada para el 21 de agosto de 2013.

    5.5.1. El 7 de abril de 2014 la señora C.H. informó que el 21 de agosto de 2013 llegó tarde a la cita programada y la perdió. Aunque le fue reprogramada para otro día no asistió por razones de salud.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1997 y en cumplimiento de los autos expedidos por la S. de Selección Número Doce, el 5 y el 11 de diciembre de 2013.

Problema jurídico

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la S. Novena de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron el derecho a la salud de menores de edad que presentan limitaciones cognitivas, bajo las siguientes circunstancias: (i) suspender el servicio domiciliario de terapias prescritas por el médico tratante. (ii) Cambiar de IPS bajo el argumento de que no existe contrato vigente con la asignada inicialmente. (iii) Negar la autorización para que determinada institución practique las terapias que conforman el tratamiento de rehabilitación integral, debido a que no hacen parte del POS y a que no fueron prescritas por médicos adscritos a la respectiva EPS.

Para abordar el problema planteado y teniendo en cuenta que este problema jurídico ha sido objeto de estudio en numerosos fallos por parte de esta Corporación, la S. reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) el carácter fundamental del derecho a la salud de los menores de edad; (ii) el deber de las EPS de garantizar la continuidad de la prestación de servicio de salud; (iii) los límites al ejercicio de la libertad que tienen las EPS para conformar su propia red de IPS; (iv) validez del concepto de un médico tratante no adscrito a una EPS; (v) requisitos jurisprudenciales para acceder a terapias alternativas excluidas del POS. En ese marco, se abordará el estudio de los casos concretos.

El carácter fundamental del derecho a la salud y su protección constitucional respecto de los menores de edad

El carácter fundamental del derecho a la salud se desarrolla a partir de presupuestos constitucionales (artículo 48 CP) que le otorga a la salud una doble connotación: la de servicio público cuya prestación y coordinación está a cargo del Estado en observancia a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[3] y la de derecho autónomo que se define como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser[4]” y que se garantiza bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad[5]”.

La integralidad en la prestación del servicio de salud “implica que el paciente reciba todo el tratamiento de conformidad a las consideraciones del médico sin que se tenga que acudir a diversas acciones de tutela para tal efecto”[6].

Al respecto la sentencia T-760 de 2008[7] señaló que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”.

El derecho a la salud adquiere mayor relevancia cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como es el caso de los menores de edad. De esta manera lo prescribe el artículo 44 de la Constitución Política que establece la garantía del derecho a la salud de los niños, entre otros derechos fundamentales y su carácter prevalente sobre los derechos de los demás.

La protección del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes se ha desarrollado en distintos instrumentos internacionales[8] que han sido condensados por esta Corporación[9] de la siguiente manera:

“(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.’

(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’.

(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.

(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado

(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

(6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.[339] (Al respecto, ver también el segundo anexo de la presente sentencia sobre desarrollo internacional y regional del derecho a la salud)”.

A partir de estos postulados, la Corte Constitucional[10] ha garantizado el derecho a la salud de los niños y las niñas en su condición de sujetos de especial protección constitucional bajo los principios de integralidad y continuidad y, en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad. Además, ha establecido que esta protección es mayor cuando se trata de niños que se encuentran en situación de debilidad manifiesta en razón a una situación de discapacidad física o cognitiva[11].

El deber de las EPS de garantizar la continuidad de la prestación de servicio de salud

En observancia de los postulados que conforman el principio de continuidad que rige el sistema general de seguridad social en salud, las entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud deben garantizar a sus afiliados el acceso a la atención médica en forma continúa sin que pueda ser interrumpida antes de que el paciente se recupere o se estabilice.

En reciente pronunciamiento, la S. Octava de Revisión[12] reiteró el alcance jurisprudencial de este aspecto de la siguiente manera:

“A partir del fundamento jurídico que identifica el principio de continuidad, la jurisprudencia constitucional ha definido el alcance del derecho ciudadano a no ser víctima de interrupciones injustificadas en la prestación de los servicios de salud, fijando los criterios que obligan a las entidades promotoras y prestadoras de salud (E.P.S, A.R.S., I.P.S) a garantizar y asegurar su continuidad. Sobre esa base, ha sostenido la Corte (I) que las prestaciones en salud, como servicio público obligatorio y esencial, tiene que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y de calidad; (II) que las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, y deben abstenerse de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos; (III) que los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio; y (IV) que los conflictos de tipo contractual o administrativo que se presenten con otras entidades o al interior de la propia empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos ordenados[13]”.

En relación con lo expuesto, la sentencia T-760 de 2008 estableció que una EPS no desconoce el principio de continuidad en la prestación de un servicio de salud cuando modifica las condiciones de la atención médica que viene proporcionando a un paciente siempre que acredite: “(i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el cambio no constituye una afectación injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera que impida específicamente el acceso del paciente”.

En suma, una EPS desconoce el derecho a la salud a un paciente cuando suspende o modifica repentinamente y de manera injustificada la atención médica que se le viene proporcionado, siempre que esta medida implique una barrera que impida el acceso, constituya una medida regresiva en la prestación del servicio de salud y las nuevas condiciones no garanticen “el disfrute del nivel más alto de salud posible”.

Límites al ejercicio de la libertad que tienen las EPS para conformar su propia red de IPS

En principio, los usuarios de las EPS tienen derecho a elegir libremente la IPS a través de la cual accederán al servicio de salud[14]. Sin embargo, el ejercicio de este derecho se encuentra limitado a la facultad que tienen las entidades prestadoras de salud para conformar su propia red de IPS[15].

Entonces, un paciente puede elegir la IPS según las opciones que le ofrezca su EPS sin embargo, podrá acudir a una institución externa en los siguientes eventos: “i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS[16]”.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la libertad que el legislador otorgó a las EPS para elegir las instituciones prestadoras de salud que conforman su red, se encuentra limitado. En este sentido, la sentencia T-286A de 2012[17] sintetizó los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta Corporación que deben observar las EPS al conformar su propia red, de la siguiente manera:

“Con respecto al margen de acción del derecho de la EPS de escoger con qué IPS contratar los servicios de salud, esta Corte le ha impuesto a aquella el deber de: a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir[43], b) garantizar la prestación integral[44] y de buena calidad[45] del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS[46] y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS[47]. Cuando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en la que se venían prestando los servicios de salud, tiene la obligación de: a) que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada[48], b) acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida[49], c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido[50] y d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y comprometido[51]”.

En resumen, los afiliados de una EPS pueden elegir libremente la IPS para que brinde la atención médica que requiere, siempre que haga parte de la red de prestadoras vinculadas a la respectiva entidad. Sin embargo, el paciente podrá acceder a una IPS externa cuando demuestre “la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS”.

Por su parte las EPS, pueden conformar libremente su red de instituciones prestadoras de salud sin que deba atender las preferencias de sus afiliados. Pero, este derecho no es absoluto pues se encuentra limitado a que las IPS vinculadas garanticen integralmente la prestación del servicio de salud de los pacientes.

Validez del concepto de un médico tratante no adscrito a una EPS.

El principal criterio que permite determinar cuál es el tratamiento que deben garantizar las EPS a sus afiliados, es el concepto del médico tratante adscrito a la respectiva entidad. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que existen circunstancias en las que los pacientes pueden ser valorados por médicos externos y que en ocasiones su criterio puede resultar obligatorio para la respectiva EPS.

En este sentido la sentencia T-760 de 2008[18] estableció:

“No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”.

En este pronunciamiento, la Corte definió el alcance que tiene la validez del concepto de un médico externo para una EPS, en el sentido de que la obliga “a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”.

Entonces, una entidad promotora de salud se encuentra obligada a garantizar la cobertura de un tratamiento prescrito por un médico externo cuando se verifique que: “(i) se valoró inadecuadamente a la persona o porque (ii) ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión, es decir, cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica externa debe ser tenida en cuenta por la EPS (iii) si en el pasado ha valorado y aceptado los conceptos del medico externo como médico tratante o cuando (iv) no se opone y guarda silencio cuando tuvo conocimiento del concepto del médico externo.[19]”.

Desarrollo jurisprudencial en torno al acceso de terapias no convencionales excluidas del POS (equinoterapia, acuaterapia, musicaterapia y terapia asistida con perros)

El carácter fundamental del derecho a la salud implica la garantía del acceso a los servicios médicos que requiere una persona, aspecto que desarrolló esta Corporación en la sentencia T-760 de 2008 indicando que “(…) el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal)”.

Esta Corporación[20] ha garantizado el acceso a procedimientos terapéuticos no convencionales dirigidos a proporcionar la rehabilitación funcional e integral de pacientes que presentan limitaciones físicas y cognitivas, pues aunque en la mayoría de los casos este tipo de patologías no permiten una recuperación definitiva existen técnicas terapéuticas “que permiten que las personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia vida y ser más independientes[21]”.

En este sentido, la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-650 de 2009[22] resolvió el caso de dos menores a quienes médicos externos a su respectiva EPS prescribieron un tratamiento de rehabilitación integral conformado por “estimulaciones sicomotoras que son los tratamientos aplicados para ayudar y mejorar la calidad y nivel de vida de los niños que nacieron con discapacidades de cualquier índole” para tratar la enfermedad “cuadro de discapacidad psicomotora con déficit cognitivo, síndrome de Down” y “autismo”. Las entidades accionadas negaron la autorización de la prestación de estos servicios de salud, bajo el argumento de que se tratan de procedimientos excluidos del POS y que no fueron prescritos por un médico adscrito estas entidades.

En esta oportunidad, la Corte amparó el derecho a la salud de los menores y en consecuencia, ordenó a las EPS demandadas que previo a la valoración de los especialistas que deberían determinar la cantidad y periodicidad del tratamiento terapéutico, autorizara la prestación de dichos servicios de salud. Adicional a ello, advirtió que: “las terapias ordenadas preferiblemente deberán realizarse en el Centro de Capacitación Especial -CENCAES- que se encuentra en el municipio de Soledad (Atlántico), donde están ubicadas las residencias de los demandantes, con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán ser prestadas en otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o un obstáculo para acceder al servicio de salud”.

De la igual forma, esta Corporación a través de la Sentencia T-258A de 2012[23] ordenó a Comparta EPS autorizar la práctica de “hidroterapia, integración sensoriomotriz, neurodesarrollo, miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia de lenguaje y terapia ocupacional” que fueron prescritos por un médico externo a la EPS de un menor que presenta “síndrome de down”.

En este caso, la Corte determinó que estas técnicas terapéuticas no pueden ser sustituidas por otras que si están incluidas en el POS. En este sentido señaló: “De otra parte, los tratamientos prescritos que no están dentro del POS no tienen un equivalente dentro de dicho plan que pueda sustituirlos, resultando ineludible aplicarlos de acuerdo con el criterio del científico de la medicina, para paliar la situación y brindar mejor calidad de vida. Esta es la finalidad de las terapias alternativas que se están desarrollando, que arrojan como resultado creciente adaptación e integración social, con mejor desempeño físico, social, familiar y de expresión, dependiendo cada caso concreto del respectivo grado y naturaleza de la discapacidad”.

Así, la entidad demandada deberá suministrar las terapias médicamente ordenadas, encuéntrense o no dentro del POS, que no fueron aprobadas por el Comité Técnico Científico, tales como hipoterapia, integración sensoromotriz, neurodesarrollo, terapia miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia ocupacional y de lenguaje”.

Bajo esta misma línea, La S. Quinta de Revisión en la sentencia T-374 de 2013[24] ordenó a la EPS autorizar la práctica de terapias A.B.A. a un menor que presenta “epilepsia con retraso mental severo”, previa valoración del médico tratante adscrito a la respectiva entidad, para que determinara la pertinencia y la periodicidad.

En esta oportunidad, la Corte acudió a un concepto técnico emitido por el decano de la facultad de medicina de la Universidad de los Andes, del cual la S. resalta la siguiente definición: “las técnicas de (2) equinoterapia; (3) acuaterapia (hidroterapia); (4) musicaterapia (que hace parte de la llamada arte terapia); (5) terapia asistida con perros, son modalidades de intervención Terapéutica no convencionales que persiguen objetivos claros y específicos, todas estas tienen asociaciones internacionales que acreditan y garantizan estándares básicos de calidad y de seguridad en las intervenciones (en Colombia no hay una reglamentación de estas modalidades y cualquier persona puede abrir un centro para las mismas sin ningún medio de control” (negrilla dentro del texto)

De la misma manera, la Sentencia T-586 de 2013[25] expresó: “la Corte ha analizado la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica, se autoricen tratamientos que además de no estar incluidos en el POS, tienen un carácter experimental. Es el caso de las denominadas terapias ABA, tales como la animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad”.

A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Corte Constitucional ha ordenado a las EPS proporcionar procedimientos terapéuticos no convencionales como “equinoterapia, acuaterapia, musicaterapia y terapia asistida con perros” a pacientes que presenta una limitación física o cognitiva siempre que se cumplan los requisitos jurisprudenciales relativos a la inaplicación de la reglamentación del POS para autorizar servicios de salud excluidos del plan de beneficios.

Entonces, el J. constitucional podrá autorizar la práctica de dichos procedimientos siempre que verificar: “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[26]”.

Estudio de los casos concretos

Una vez analizada la jurisprudencia constitucional sobre el carácter fundamental del derecho a la salud esta S. resolverá el fondo del asunto de los expedientes revisados. Para tal fin, reiterará brevemente las reglas aplicables a los casos concretos. De acuerdo con ello, el derecho a la salud abarca la garantía integral de los servicios de salud que requiere una persona para tratar una enfermedad que presenta, esto implica, entre otros aspectos (i) que una vez iniciada una atención médica esta no sea interrumpida intempestivamente y de manera injustificada. (ii) La libre escogencia de una IPS se encuentra limitada a la facultad que tienen las EPS para conformar su propia red. (iii) La opinión de un médico tratante no adscrito a una EPS resulta obligatorio para dicha entidad cuando el mismo no sea descartado o modificado bajo razones técnicas o científicas. (iv) La autorización de los procedimientos terapéuticos no convencionales como “acuaterapia, musicoterapia y equinoterapia” que requiere un paciente, podrán ser autorizados en aplicación de las reglas jurisprudenciales relativas a la autorización de servicios de salud excluidos del plan de beneficios.

Expediente T-4162933 Y.U.T. representante legal del menor J.V.U. en contra de la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

La controversia en el presente caso surge por la suspensión del servicio domiciliario de “terapias físicas, de lenguaje y ocupacional” que se proporcionó hasta mayo del 2013, al menor J.V.U. para tratar la enfermedad que presenta “Síndrome de Down”.

En relación con este hecho, las entidades accionadas en la contestación de la demanda[27] y en la comunicación remitida a esta Corporación[28], trasladaron la responsabilidad de atender la pretensión de la demandante al Establecimiento Médico G.E.M., sin indicar la razón por la cual decidieron suspender el servicio médico domiciliario que se proporcionaba al menor J.V.U..

Frente a la garantía de la continuidad de la prestación del Servicio de Salud que se proporciona al menor, la S. estima que de acuerdo con lo expuesto por la Dirección de Sanidad Militar[29] y en armonía con lo establecido por el Decreto 1795 de 2000[30], carece de fundamento el argumento presentado por las accionadas, pues aunque dentro de la estructura del Sistema General de Salud de las Fuerzas Militares se crearon los “establecimientos médicos” a fin de que proporcionaran la atención médica de los afiliados, lo mismo no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya perdido competencia respecto de la garantía del derecho a la salud pues de los afiliados en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad.

Entonces, aunque la Dirección de Sanidad del Ejército no tenga la función de proporcionar la atención médica a los pacientes, es claro que está dentro de su ámbito verificar y corregir las faltas en las que incurran sus IPS, Establecimientos de Salud, y demás instituciones prestadoras de salud que están bajo la esfera de su autoridad.

Ahora bien, el J. de instancia amparó el derecho de petición de la demandante y en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional resolver la petición del 18 de julio de 2013 mediante la cual la señora Y.U.T. solicitó que se reactivara el servicio de terapias domiciliarias. Sin embargo, el Juzgado no incluyó un análisis respecto de la vulneración del derecho a la salud.

Respecto de esta decisión la Corte considera que se desconoció la verdadera pretensión de la demandante con la acción de tutela, pues si bien en la demanda se advierte la vulneración del derecho de petición en el sentido que no se ha resuelto la solicitud de reactivación del servicio domiciliario de terapias, el objetivo perseguido con la demanda es que desaparezca la vulneración del derecho a la salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Para ello, el J. de tutela debe adoptar medidas urgentes y prioritarias a fin de garantizar que la salud del menor no se continúe deteriorando por las actuaciones de su EPS.

A partir de lo expuesto, la S. constató que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho a la salud de J.V.U. al suspender la prestación del servicio médico domiciliario de “terapias físicas, de lenguaje y ocupacional” toda vez que no existen razones que justifiquen la suspensión de este servicio. Contrario a ello, se observa que permanece la necesidad de que la atención médica domiciliaria se le continúe proporcionando al menor, pues de acuerdo con la historia clínica[31] aportada por la accionante, la madre de J. presenta una enfermedad grave –cáncer de tiroides- que impiden que pueda trasladarlo desde su lugar de residencia hasta la Corporación Síndrome de Down.

Por lo anterior, esta S. revocará la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar concederá el amparo del derecho a la salud de J.V.U.. En consecuencia, ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia reactive la atención médica domiciliaria que venía recibiendo el menor bajo las mismas condiciones en que se prestó este servicio hasta el mes mayo de 2013.

Expediente T-4161036 F.F.C.F. representante legal de S.F.C.O. en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Regional de Medellín, el Hospital Central Militar, el Hospital San Vicente de P. y la Clínica Universitaria León XIII.

El señor F.F.C.F. presentó acción de tutela en representación de su hijo S.F.C.O. al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró su derecho a la salud al cambiar la IPS Hospital Universitario San Vicente de P. por la Clínica Universitaria León XIII, bajo el argumento de que perdió vigencia el contrato con la primera institución hospitalaria por cuanto aquella no se presentó a la convocatoria para la contratación pública que adelantó la Dirección de Sanidad del Ejército para conformar su red de IPS.

Para abordar la problemática planteada la S. analizará de acuerdo con las reglas jurisprudenciales expuestas, si con el cambio de IPS se desconoció el principio de continuidad de la prestación del servicio de salud y si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al conformar su propia red de IPS desbordó los límites constitucionales que tiene el ejercicio de este derecho.

A partir de la respuesta proporcionada por el Hospital San Vicente de P.[32] la S. constató que dicha entidad ha prestado la atención médica a S.F. en las siguientes oportunidades:

Por autorización del Ejército Nacional

(i) El 25 de octubre de 2011: valoración por neurocirugía y endocrinología pediátrica.

(ii) El 30 de agosto de 2013 atención de urgencias.

(iii) El 10 de septiembre de 2013 evaluación nefrología pediátrica.

(iv) El 11 de septiembre de 2013 evaluación reumatología pediátrica.

(v) El 26 de septiembre de 2013 evaluación neurología pediátrica.

(vi) El 2 de octubre de 2013 evaluación nefrología pediátrica.

(vii) El 4 de octubre de 2013 evaluación reumatología pediátrica.

Por solicitud particular de la familia

(i) El 25 de octubre de 2011 evaluación nefrología pediátrica.

(ii) El 20 de junio de 2012 evaluación endocrinología pediátrica.

(iii) El 27 de septiembre de 2012 evaluación nefrología pediátrica.

(iv) El 18 de septiembre de 2013 evaluación neurocirugía.

Esto permite concluir a la Corte que la Dirección de Sanidad del Ejército a través de su establecimiento de salud Hospital Militar Regional Medellín, ha autorizado la atención médica en el Hospital Universitario San Vicente de P. aun después de la fecha de presentación de la acción de tutela.

Sin embargo, llama la atención de la S. que la entidad accionada en la contestación de la demanda sostuvo: “que en la actualidad no existe contrato de red externa entre el Hospital Regional de Medellín con el Hospital Universitario San Vicente de P. debido a que esta última entidad no se presentó en la licitación de contratación (…)”. Adicional a ello, el demandante señaló que desde el mes septiembre de 2012 el establecimiento de salud Hospital Militar Regional Medellín ha negado la autorización de la prestación del servicio de salud al menor S.F.[33]. En igual sentido se pronunció el demandante.

Frente a la inconsistencia en la información proporcionada dentro del trámite de la presente acción de tutela, para resolver el presente asunto, la S. admitirá como cierto lo expuesto por el Hospital San Vicente de P. teniendo en cuenta que la Dirección de Sanidad del Ejército se abstuvo de responder el cuestionario realizado mediante el Auto del 19 de febrero de 2014 y que en la contestación de la demanda no realizó un pronunciamiento concreto frente a la atención médica proporcionada al menor en la mencionada institución hospitalaria.

Entonces, a partir del informe presentado por el Hospital San Vicente de P.[34] es claro que hasta el 4 de octubre de 2013 el menor recibió atención médica en dicha institución en distintas especialidades, con cargo al Ejército Nacional, en otras oportunidades, el accionante asumió los costos de manera particular.

Bajo este escenario, la S. deberá establecer si desde entonces, se presentó una interrupción en el acceso a la prestación del servicio de salud que vulnere el derecho a la salud de S.F.C..

De acuerdo con lo informado por la reumatóloga pediatra M.V. y J.P.G. jefe del hospital infantil y ginecobstetricia del Hospital San Vicente de P.[35], la prestación del servicio de salud que se inició por “orden de servicios del Ejército Nacional” y que se encuentran inconclusos corresponden a las siguientes atenciones médicas:

(i) La del 26 de septiembre de 2013 en la especialidad de neurología pediátrica. Se ordenó electroencefalograma y evaluación por neuro-oftalmología.

(ii) La del 2 de octubre de 2013 por la especialista en nefrología quien ordenó “cita con revisión de exámenes”.

(iii) La del 4 de octubre de 2013 en la que se ordenó cita de control por nefrología a los tres meses, con resultados de laboratorios, del “ecocardiograma de tórax excavado”, además se remitió al gastroenterólogo pediatra para realizar colonoscopía debido a “hallazgos sugestivos de enfermedad infamatoria intestinal”.

Respecto al acceso de estos servicios de salud, a partir de la narración del actor y del Hospital San Vicente de P., la S. verificó que no han sido autorizados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que a la fecha se encuentran pendientes.

Bajo lo expuesto, la atención médica proporcionada a S.F.C. por los especialistas en neurología, nefrología y gastroenterología pediátrica se encuentra inconclusa y no autorizar los servicios de salud ordenados por estos médicos conlleva a una interrupción en el tratamiento que requiere el menor y por lo tanto, se desconoce el principio de continuidad en la prestación del servicio médico.

Ahora bien, en relación con la vigencia del contrato entre la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Hospital San Vicente de P. la Corte no encuentra que esta sea una razón que justifique la interrupción de la atención médica a S.F. pues son situaciones administrativas que no son oponibles al accionante. Además, antes de que el contrato respectivo entre IPS y EPS venciera, se debió prever al menos la forma como se garantizaría la continuidad de la prestación de los servicios de salud de los pacientes.

Además, aunque perdió vigencia el contrato entre la Dirección de Sanidad el Ejército y el Hospital San Vicente de P., la EPS demandada continuó autorizando la atención médica a S.F. en el Hospital San Vicente de P. en las especialidades en neurología, nefrología y gastroenterología pediatra, durante septiembre y octubre de 2013.

Es claro, que el cambio de IPS entorpece la continuidad de los tratamientos prescritos e inconclusos en estas especialidades. Por ello, la entidad demandada deberá adelantar las gestiones administrativas necesarias a fin de que los siguientes de servicios de salud se continúen prestando hasta que culminen logrando la estabilidad o la recuperación del menor en el Hospital Universitario San Vicente de P.:

(i) Electroencefalograma y evaluación por neuro-oftalmología, ordenado el 26 de septiembre de 2013 por la neuróloga pediatra.

(ii) Cita con la especialista en nefrología infantil, ordenada el 2 y 4 de octubre de 2013 previo a ello, deberá autorizarse la práctica del “ecocardiograma de tórax excavado” y la cita con el gastroenterólogo pediatra para realizar colonoscopía.

Ahora bien, el señor F.F.C. pretende que a través del fallo de tutela se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército que autorice la prestación de todos los servicios médicos que pudiera requerir el menor en razón de la enfermedad que presenta –retardo mental leve moderado, trastorno conductual, epilepsia focal sintomática, hidrocefalia comunicante, trastorno de mielinización inespecífico, trastorno del lenguaje agenesia renal izquierda- en el Hospital San Vicente de P..

La Dirección de Sanidad del Ejército tiene la libertad de conformar su propia red de IPS y realizar cambios, siempre que se garantice el derecho a la salud de los pacientes en condiciones de calidad continuidad e integralidad.

En el caso de S.F., con el cambio de IPS se interrumpió la atención médica iniciada desde septiembre de 2013 lo que revela una extralimitación a los límites que tiene el ejercicio de la libertad de las EPS para conformar su red de instituciones prestadoras de salud.

A partir de lo expuesto, esta S. revocará el numeral primero de la sentencia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogota el 4 de octubre de 2013, confirmada por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 22 de octubre de 2013, en su lugar concederá el amparo del derecho a la salud de S.F.C.. En consecuencia, ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia autorice la atención médica en las especialidades de neurología, nefrología y gastroenterología pediatra del Hospital Universitario San Vicente de P. a fin de que se continúe con los tratamientos prescritos el 26 de septiembre, 2 y 4 octubre de 2013. Estos servicios de salud deberán proporcionase de manera integral de acuerdo con los parámetros que establezcan los médicos tratantes.

Expediente T-4175052. C.L.E. representante legal designada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y madre sustituta de A.F.M.N. en contra de Ecoopsos EPS-S.

C.L.E. formuló acción de tutela en contra de Ecoopsos EPS-S al considerar que esta entidad vulneró el derecho a la salud del menor A.F.M.N. al negarle la autorización del tratamiento de rehabilitación integral conformado por “terapia física, hidroterapia, equinoterapia, fonoaudiología, musicoterapia, terapia cognitiva” en el Instituto de rehabilitación E. bajo el argumento de que no existe contrato vigente con esta IPS.

En primera instancia, el J. Civil Municipal de Facatativá concedió el amparo del derecho a la salud del menor A.F. y en consecuencia ordenó a la EPS-S que a través del médico adscrito a esta entidad determine “el tipo de procedimiento concreto que debe realizarse, periodicidad y cantidad”.

Asimismo, determinó que preferiblemente las terapias “hidroterapia, equinoterapia, musicoterapia” deberán realizarse en la IPS E. debido a que se encuentra ubicado en el Municipio de Facatativá, lugar de residencia del menor.

Sin embargo, esta decisión fue revocada por el J. Segundo Penal del Circuito de Facatativá y en su lugar, negó el amparo solicitado por la demandante. A su juicio no existió vulneración al derecho a la salud pues la demandante no cumplió los requisitos para acceder a los servicios excluidos del POS “musicoterapia, equinoterapia, hidroterapia” como el elevar una solicitud a la respectiva EPS. Respecto de los procedimientos terapéuticos “terapia física y terapia cognitiva”, consideró que el menor ha accedido a los mismos a través de las IPS que conforman la red de Ecoopsos EPS-S.

En este caso, la S. encuentra que el tratamiento prescrito a A.F. en el Instituto E. se encuentra conformado por procedimientos cubiertos por el POS como es el caso de la terapia ocupacional y la cognitiva y, por otros excluidos del plan de beneficios como la “musicoterapia, equinoterapia, hidroterapia”.

Frente a los procedimientos incluidos en el POS, a partir de lo señalado por Ecoopsos EPS-S en la contestación de la demanda, la S. constató que una vez conocieron de la solicitud de estos servicios médicos mediante el trámite de tutela, se autorizó la cita No 00141517750 en el Hospital San Rafael de Facatativá[36]. Por ello, la Corte concluye que estos procedimientos terapéuticos actualmente están siendo proporcionados al menor a través de la red de IPS de la entidad accionada.

En relación con los procedimientos excluidos del plan de beneficios de salud como es el caso de los procedimientos terapéuticos no convencionales “musicoterapia, equinoterapia y acuaterapia” la S. estima pertinente analizar si en el presente asunto se cumplen los presupuestos jurisprudenciales relativos a la inaplicación de la reglamentación del POS para autorizar tales servicios de salud. Con esta finalidad, se aplicará las reglas jurisprudenciales señaladas en las consideraciones de esta sentencia.

“Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado”

La S. evidencia que el menor A.F.M. presenta “retardo del desarrollo del lenguaje”. Por ello, los médicos adscritos a la IPS E. establecieron que “es apto para iniciar un proceso de rehabilitación integral que permita promover actividades físicas y capacidades para su desempeño ocupacional y social[37]”.

No obstante, ello no implica “prima facie” que las terapias incluidas dentro del POS y que han sido garantizadas por Ecoopsos EPS-S no sean efectivas para tratar la patología “trastorno en el desarrollo del habla y del lenguaje” que presenta A.F., por lo tanto, como acertadamente lo estableció el J. Civil Municipal de Facatativá en primera instancia, el menor debe ser evaluado por un grupo de especialistas de la EPS que determinen la pertinencia de estos servicios de salud, la periodicidad y la cantidad de los mismos.

“Que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”

De acuerdo con el Acuerdo 029 de 2011 la “musicoterapia, equinoterapia y acuaterapia” son técnicas que no están incluidas dentro del POS y de acuerdo con lo señalado por Ecoopsos EPS-S[38] no existe un procedimiento equivalente en el plan de beneficios de salud. Por lo tanto, este requisito se cumple para el presente caso.

“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

A.F. es un menor que se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud. Actualmente vive en un hogar sustituto asignado por el ICBF debido al abandono de sus padres. A partir de ello, la Corte puede concluye la incapacidad económica para acceder con recursos propios a la prestación estos procedimientos terapéuticos no POS.

“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”

La S. determinó que no existe justificación para que la demandante hubiera consultado una IPS externa, pues en la demanda no indica razones imputables a la entidad accionada que hubieran generado este hecho y que obligue a la EPS-S a aceptar el criterio de los profesionales del instituto de rehabilitación integral E.S.A. Sin embargo, a partir de la comunicación[39] radicada por Ecoopsos EPS-S en la Secretaría de esta Corporación el 20 de marzo de 2014, la S. constató que actualmente no se le está proporcionado algún tratamiento a la enfermedad que presenta A.F.M.N. “retardo del desarrollo del lenguaje”.

Ahora bien, existe un criterio médico que establece que el menor A.F.M.N. requiere de un tratamiento de rehabilitación integral para tratar su patología y el mismo no está siendo garantizado ni por Ecoopsos EPS-S ni por su familia a través de recursos propios. Por ello, la Corte estima que el derecho a la salud del menor se encuentra amenazado y, por lo tanto es necesario que se garantice de manera integral el tratamiento prescrito en la IPS E., previa valoración de los especialistas adscritos a la EPS-S quienes deberán determinar la pertinencia, periodicidad y cantidad de estos procedimientos. Estos servicios de salud, deberán proporcionarse a través de la IPS que elija la demandante dentro de su red de prestadoras.

Bajo este escenario, la S. revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá el 16 de agosto de 2013. En su lugar, confirmará el fallo de primera instancia expedido por el Juzgado Civil Municipal de Facatativá que amparó el derecho a la salud de A.F.M.N..

Expediente T-4179400. J.F.C.H. representante legal del menor K.S.C.C. en contra de C. EPS.

La señora J.F.C. presentó acción de tutela con el objeto de que se ordene a C. EPS autorice los siguientes procedimientos terapéuticos prescritos por especialistas en distintas áreas de la salud adscritos al instituto de rehabilitación integral E.: “hidroterapia, equinoterapia, terapia ocupacional, musicoterapia y terapia cognitiva”, así como la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis, que requiere su hijo K.S. para el manejo de la patología “síndrome de espectro autista leve-moderado”.

En primera instancia, el Juzgado Once Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá negó el amparo solicitado, a su juicio la EPS accionada no vulneró el derecho a la salud del menor pues no existe orden del médico tratante que prescriba los elementos de aseo solicitados, tampoco un estudio por parte de los especialistas de la EPS accionada que “convalide” el resultado de la valoración realizada en la IPS E..

Bajo las mismas razones, esta decisión fue confirmada por el J. Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá.

Advierte la S., que la solicitud de la demandante versa sobre procedimientos e insumos de salud excluidos del plan de beneficios de salud tales como los insumos de aseo y los procedimientos terapéuticos no convencionales “hidroterapia, equinoterapia, musicoterapia” y servicios cubiertos en el POS como la “terapia cognitiva”.

Bajo este escenario, la S. resolverá la problemática planteada en el presente asunto aplicando los requisitos jurisprudenciales establecidos para la autorización de servicios de salud excluidos del POS y las reglas relativas a la vinculatoriedad del criterio del médico externo respecto de una EPS.

En primer lugar, la S. analizará lo pertinente a la entrega de los pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis.

Observa la Corte que la señora J.C. ni en la demanda, ni en el escrito de impugnación, así como tampoco en la comunicación radicada en esta Corporación el 27 de febrero de 2014, aportó algún medio probatorio que permita al J. constitucional concluir que el menor presenta una patología que lo obliga a utilizar dichos elementos de aseo. Por lo tanto, es necesario que previo a la entrega de los mismos, un médico examine el estado actual de salud del menor y determine si requiere el uso de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis, y prescriba la cantidad y las características que deben tener los mismos.

En segundo término, la Corte abordará la solicitud relativa a la autorización del tratamiento de rehabilitación integral conformado por “hidroterapia, equinoterapia, terapia ocupacional, musicoterapia y terapia cognitiva” prescrito el 4 de mayo de 2013 por los especialistas en distintas áreas de la salud vinculados al instituto de rehabilitación integral E.S.A.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, previo a autorizar la práctica de procedimientos terapéuticos no convencionales como “hidroterapia, equinoterapia, musicoterapia” el juez constitucional deberá verificar los presupuestos establecidos para la autorización de procedimientos excluidos del plan de beneficios de salud. En este orden, la S. analizará dichos requisitos en lo pertinente a los procedimientos no POS, sin incluir los tratamientos que si están incluidos en el plan de beneficios como es el caso de la terapia ocupacional y terapia cognitiva, pues de ellos se ocupará más adelante.

“Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado”

El menor K.S. presenta una limitación de carácter cognitivo “síndrome de autista leve- moderado” y para tratar esta patología los profesionales de la IPS E. prescribieron un tratamiento de rehabilitación integral conformado por “hidroterapia, equinoterapia, terapia ocupacional, musicoterapia y terapia cognitiva”.

La S. advierte que previa a esta valoración, el menor era atendido a través de los médicos adscritos a C.[40] quienes proporcionaron tratamientos incluidos en el POS tales como “terapia física y de lenguaje” y aunque de aquellos no se ha demostrado una falla terapéutica para la Corte es claro que la “acuaterapia, musicoterapia, equinoterapia” son procedimientos que según el criterio de los profesionales de la IPS E., favorecen el manejo de la patología que presenta K.S..

“Que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”

De acuerdo con la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud contenida en el Acuerdo 029 de 2011 no existen procedimientos terapéuticos que puedan sustituir la “musicoterapia, equinoterapia y acuaterapia”.

Ahora bien, C. indicó que las técnicas terapéuticas convencionales y que se encuentran incluidas en el plan de beneficios de salud, pueden tener la misma efectividad que proporciona la “musicoterapia, equinoterapia y acuaterapia”.

Frente a esto, admite la S. que si bien en el caso en concreto no se encuentra demostrado que el tratamiento proporcionado a K. fracasó, el dictamen expedido por los profesionales del instituto E. debe ser revisado por los médicos de la EPS a fin de que los descarten o aprueben bajo criterios científicos de lo contrario resultará obligatorio para C..

“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.)”.

La Corte verificó a partir de la declaración rendida por la demandante en el Juzgado de primera instancia[41] y que no fue controvertida por la EPS demandada, que ni ella, ni el padre del menor tienen un trabajo estable que genere los ingresos económicos suficientes para acceder a estos servicios médicos de manera particular. Refirió, que sus padres proporcionan una ayuda económica equivalente a un salario mínimo para cubrir gastos de alimentación, salud, y vivienda para el núcleo familiar que se encuentra conformado por sus dos hijos Isabela y K. y su esposo.

“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”

Teniendo en cuenta que C. EPS ha proporcionado a K.S. un tratamiento terapéutico conformado por servicios incluidos en el POS y que no se encuentra demostrado el fracaso del mismo, estima la S. necesario verificar si en el presente caso se cumplen los presupuestos señalados por la Corte para que el criterio del médico externo resulte obligatorio para la entidad demandada.

Para este fin, la S. analizará cada requisito a partir de los hechos y medios probatorios que conforman el expediente.

Se valoró inadecuadamente a la persona o que ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión, es decir, cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio:

Se constató que el menor ha sido valorado por parte de los especialistas adscritos a C. EPS[42] y que se ha proporcionado un tratamiento a la enfermedad que presenta.

En este sentido, la demandante sostuvo que nunca le han negado la atención médica a su hijo, pero que la entidad accionada impone un “dispendioso trámite para acceder a las terapias que prescriben los médicos” y por ello acudió al instituto de rehabilitación E.S.A. Sin embargo esta afirmación no fue controvertida por entidad accionada, por lo tanto la S. admite como cierto lo dicho por la demandante en aplicación de los establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que C. EPS guardó silencio frente al requerimiento realizado por el Magistrado sustanciador mediante el Auto del 19 de febrero de 2014.

“La EPS no se opone y guarda silencio cuando tuvo conocimiento del concepto del médico externo”

A partir de lo señalado por C. EPS[43] la S. constató que el 3 de julio de 2013 esta entidad autorizó una cita con el psiquiatra infantil E.O. en la clínica nuestra señora de la Paz, que se llevaría a cabo el 21 de agosto de 2013. La finalidad de esta cita era que el especialista revisara el resultado de la evaluación realizada a K.S. en el instituto de rehabilitación E.I..

Esta cita fue programada en dos oportunidades, según lo manifestó al despacho la señora J.C. el 7 de abril de 2014, en la primera oportunidad llegó tarde y en la segunda no asistió por razones de salud.

Esto indica que la señora J.C. madre de K.S. no ha permitido a C. EPS estudiar el concepto de los profesionales adscritos a la IPS E., a fin de confirmar, descartar o modificar el resultado. Entonces para el caso bajo estudio este requisito no se cumple.

Por ello, la Corte considera necesario otorgar la oportunidad a la EPS accionada para que a través de un grupo de especialistas adscritos a la entidad accionada revisen el criterio de los profesionales de la IPS E. a fin de que bajo criterios técnicos lo confirmen, descarten o modifiquen.

De otra parte, en lo relativo con la terapia ocupacional y cognitiva de acuerdo con el Acuerdo 029 de 2011 son procedimientos que se encuentran incluidos en el POS y por lo tanto corresponde a la EPS continuar garantizando de manera integral su cobertura a través de la red de IPS vinculadas a C. que elija la demandante sin que se someta a la demandante a trámites administrativos que retrasan la atención médica.

En resumen, de acuerdo con lo expuesto por la madre de la menor y que no fue controvertido por C. EPS se ha sometido a la madre del menor a trámites administrativos para autorizar las terapias ordenadas por los médicos tratantes para el manejo de la enfermedad -síndrome de autista leve moderado- que presenta K.S. y a partir de ello, la Corte admite que esta fue la razón que motivó a la madre de K.S. a consultar a los especialistas del centro de rehabilitación integral E.I. quienes prescribieron un tratamiento integral que no puede ser autorizado a través de esta acción de tutela sin que la EPS bajo criterios científicos lo confirme, descarte o modifique a través de los médicos adscritos a dicha entidad quienes deberán determinar la pertinencia, cantidad y periodicidad del mismo.

Además, es preciso permitir que C. pueda proporcionar la atención médica prescrita a través de una institución que conforme su red y que sea elegida por la demandante.

Por lo expuesto, esta S. revocará la decisión adoptada por los jueces de instancia y en su lugar tutelará el derecho a la salud del menor K.S.C.C.. En consecuencia, ordenará a C. EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, (i) conforme un grupo interdisciplinario de especialistas en la salud para que valore el estado actual de K.S.C.C. y bajo criterios técnicos confirmen, descarten o modifiquen el dictamen emitido por los médicos del instituto de rehabilitación integral E.S.A. En caso de que esta valoración sea modificada o confirmada, bien porque no fue descartada por razones científicas o porque fue admitida, C. EPS deberá garantizar de manera integral la cobertura de los respectivos procedimientos terapéuticos no convencionales a través de la IPS que elija la demandante dentro de su red de prestadoras. (ii) A través de un especialista evalúe si el menor presenta alguna enfermedad que lo obligue al uso de elementos de aseo tales como pañales desechables, crema antipañalitis y pañitos húmedos y, que en caso de que sean prescritos se autorice su entrega en las condiciones que determine el médico tratante. (iii) Garantice de manera integral el acceso a la terapia ocupacional y cognitiva de acuerdo con los parámetros prescritos por el médico tratante sin que se imponga a la demandante trámites administrativos que retrasen la prestación de la atención médica a K.S..

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud del menor J.V.U.. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reactive el servicio domiciliario de “terapias físicas, de lenguaje y cognitivas” en la Corporación Síndrome de Down durante el tiempo y con la periodicidad que indique el médico tratante.

SEGUNDO: REVOCAR las decisiones proferidas por S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá y por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud del menor S.F.C.O.. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia garantice la atención médica en las especialidades de neurología, nefrología y gastroenterología pediatra en el Hospital Universitario San Vicente de P. a fin de que se continúe con los tratamientos prescritos el 26 de septiembre, 2 y 4 octubre de 2013. Estos servicios de salud deberán proporcionase de manera integral de acuerdo con los parámetros que establezcan los médicos tratantes.

TERCERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá en la tutela promovida por C.L.E.A. representante legal designada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra de Ecoopsos EPS-S, en su lugar CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado Único Civil Municipal de Facatativá que concedió el amparo del derecho a la salud del menor A.F.M.N..

CUARTO: REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Once Penal Municipal con funciones de conocimiento y por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal con funciones de conocimiento de Bogotá y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la salud del menor K.S.C.C.. En consecuencia ORDENAR a C. EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia: (i) Conforme un grupo interdisciplinario de especialistas en la salud para que valore el estado actual de K.S.C.C. y bajo criterios técnicos confirmen, descarten o modifiquen el dictamen emitido por los médicos del instituto de rehabilitación integral E.S.A. En caso de que esta valoración sea modificada o confirmada, bien porque no fue descartada por razones científicas o porque fue admitida, C. EPS deberá garantizar de manera integral la cobertura de los respectivos procedimientos terapéuticos no convencionales a través de la IPS que elijan los padres de K.S. dentro de su red de prestadoras. (ii) A través de un especialista evalúe si K.S.C.C. requiere el uso de elementos de aseo tales como pañales d esechables, crema antipañalitis y pañitos húmedos y, que en caso de que sean prescritos se autorice su entrega en las condiciones que determine el médico tratante. (iii) Garantice de manera integral el acceso a la terapia ocupacional y cognitiva de acuerdo con los parámetros prescritos por el médico tratante sin que se imponga a la demandante trámites administrativos que retracen la prestación de la atención médica a K.S..

Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1997.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria

[1] F. 36 cuaderno de primera instancia

[2] F. 23 del cuaderno de primera instancia

[3] Sentencias T-744 de 2010 MP Humberto Sierra Porto, T-1178 de 2008 MP Humberto Sierra Porto, T-770 de 2007 MP Humberto Sierra Porto, T-1026 de 05 MP R.E.G., T-544 de 2002 E.M.L..

[4]Sentencia T-597 de 1993 MP J.A.R. reiterada recientemente en las sentencias T-355 de 2012 MP L.E.V.S. y T-022 de 2011 MP L.E.V.S., entre muchas otras.

[5] Sentencia T-859 de 2003Eduardo M.L..

[6] Sentencia T-289 de 2013 MP L.E.V.S.

[7] Sentencia T-760 de 2008 MP M.J.C.E.. Reiterada en las sentencias T-289 de 2013 MP L.E.V.S., T-392 de 2013 MP G.E.M.M., T-286A de 2012 MP J.C.H.P., T-322 de 2012 MP G.E.M.M., T-392 de 2011 MP Humberto Sierra Porto, T-705 de 2011 MP J.I.P.P., T-589 de 2009 MP L.E.V.S..

[8] Es importante recordad que en virtud de la cláusula de remisión contenida en el inciso 1 del artículo 93 de la Constitución que vincula al ordenamiento jurídico del País, los instrumentos internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Gobierno Nacional, que reconocen derechos humanos.

[9] Sentencia T-037 de 2006 MP M.J.C.E. reiterada en la sentencia T-760 de 2008.

[10] Sentencias T-037 de 2006 MP. M.J.C.E., T-518 de 2006 MP M.G.M.C.T.-016 de 2007, T-760 de 2008.

[11] T-518 de 2006 MP Marco G.M.C. reiterada en la sentencia T-760 de 2008.

[12] T-057 de 2013 MP (E) Alexei Egor Julio Estrada

[13] En igual sentido ver las sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T-170 de 2002 T-380 de 2005, T-760 de 2008.

[14] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993, establece: “(...)4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”. En igual sentido el literal g) del artículo 156 prescribe lo siguiente: “g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”.

[15] Artículo 178 de la Ley 100 de 1993

[16] Sentencia T-770 de 2011 MP M.G.C.

[17] MP. J.C.H.

[18] Reiterada en las sentencias T-104/10, T-435/10, T-439/10, T-931/10, T-178/11, T-924/11, T-927/11, T-972/11, T-519/12, T-025/13, T-036/13, T-482/13

[19] Sentencia T-036 de 2013 MP J.I.P.P.

[20] Sentencias T-650 de 2009 MP Humberto Sierra Porto, T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-202 de 2004

[21] Ley 1618 de 2013

[22] MP Humberto Sierra Porto reiterada en la Sentencia T-855 de 2010

[23] MP J.I.P.C.

[24] MP J.I.P.P.

[25] MP N.P.P.

[26] Ver entre otras sentencias, T-1165 de 2008 MP J.A.R., T-700 de 2009 MP Humberto Sierra Porto, T-864 de 2010 MP J.I.P.C., T-314 de 2010 MP Humberto Sierra Porto, entre otras.

[27] F.s 48 al 54 del cuaderno de instancia

[28] F. 25 cuaderno principal

[29] F. 26 cuaderno principal

[30] “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Artículo 16 de esta disposición en establece: “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.

PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada Fuerza”.

[31] F.s 15 a 37 del cuaderno de instancia

[32] F. 32 cuaderno principal

[33] F. 4 del cuaderno de instancia

[34] F. 34 y 35 del cuaderno principal

[35] F. 35 del cuaderno principal

[36] F. 72 cuaderno de primera instancia

[37] F. 6 del cuaderno de instancia

[38] F. 69 del cuaderno de primera instancia

[39] F. 58 cuaderno principal. De acuerdo con lo señalado por la EPSS ha solicitado en cuatro oportunidades la atención médica: 07-03-2012 consulta medicina general primera vez; 15 de marzo de 2012 consulta psiquiatría primera vez; 14 de mayo de 2012 control terapia de lenguaje; 20 de junio de 2013 cita medicina general”

[40] F. 43 del cuaderno de primera instancia

[41] F. 25 del cuaderno de primera instancia

[42] F. 43 del cuaderno de primera instancia

[43] F. 23 cuaderno de instancia