Auto nº 188/14 de Corte Constitucional, 25 de Junio de 2014

1. Decisiones judiciales precedentes.

   1.1. Hechos relevantes.

   1.1.1. La Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tuvo problemas de liquidez a principios de 1998, por lo que acudió al Banco de la República para que le otorgara apoyos transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y “redescuento” de documentos de crédito.

   1.1.2. Posteriormente, se presentó la devolución de algunos cheques girados contra las cuentas de la entidad financiera. Esto obligó a Granahorrar a acudir nuevamente al Banco de la República, que otorgó un apoyo financiero de $144.674’000.000 al evidenciar un flujo de caja negativo por valor de $46.769’000.000. Granahorrar también buscó apoyos brindados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), a través de operaciones de venta de documentos por valor de $383.000 millones de pesos. Se estableció que en caso de incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con FOGAFIN, la cartera documental descontada por el Banco y el Fondo pasaría a ser propiedad de ellos.

   1.1.3. No obstante los apoyos financieros, y ante el fracaso de opciones como la entrada de un nuevo socio, la situación financiera de Granahorrar persistió. Fue así como el 2 de octubre de 1998 el tesorero de Granahorrar puso de presente a la Superintendencia Bancaria (en adelante SuperBancaria) el hecho de que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”. A su vez, se comunicó al FOGAFIN y al Banco de la República que Granahorrar no tenía efectivo disponible para realizar los respectivos desembolsos.

   1.1.4. Ante la noticia de la cesación de pagos, FOGAFIN y el Banco de la República hicieron efectivas sus garantías con respecto a las ayudas otorgadas, haciéndose dueños de los documentos descontados para dar liquidez a Granahorrar y dando por terminados los acuerdos existentes para el mismo propósito. Posteriormente, se generó una situación de insolvencia en sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene la Resolución 25/1995, de la junta directiva del Banco de la República y el D.673/1994, aplicable por la superintendencia en la época.

   1.1.5. La SuperBancaria tomó medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general. El mismo viernes 2 de octubre de 1998, se decidió emplear una medida cautelar encaminada a evitar la toma de posesión de la institución financiera: emitió una orden de capitalización a Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000, a ser obtenidos máximo para el 3 de octubre de 1998 (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgánico Financiero). La medida cautelar de la orden de capitalización le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos.

   1.1.6. Al no darse el cumplimiento de la medida cautelar ordenada, el director del FOGAFIN citó a su Junta, que luego de recibir un informe por parte de la Superintendencia sobre los hechos y la falta de capitalización de Granahorrar, decidió el sábado 3 de octubre de 1998, ordenar la reducción del valor nominal de la acción, tomando posesión efectiva de la Corporación al dar por concretada la situación de insolvencia. La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y la ejecutó.

   1.1.7. FOGAFIN procedió a citar a todos los accionistas de Granahorrar a una asamblea extraordinaria, el 16 de octubre de 1998. Allí se modificó la junta directiva y se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió. Además, el gobierno nacional produjo un Decreto en el que declaró la adscripción de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   1.1.8. Pasados dieciséis meses, los socios mayoritarios de Granahorrar, presentaron peticiones de información tanto a la Superintendencia como a FOGAFIN, acerca de cómo habían notificado las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones. Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000. Posteriormente, interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de julio de 2000.

   1.2. El proceso contencioso administrativo: Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005.

   1.2.1. Pretensión: Declarar la nulidad de la orden de capitalización de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 por la SuperBancaria y la nulidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por la Junta directiva de FOGAFIN, con la cual se daba la orden de reducción del valor nominal de las acciones, argumentando que dichas decisiones (i) incurrían en falsa motivación puesto que nunca habría habido insolvencia, (ii) se daba con ella la violación del derecho de audiencia, (iii) se presentaba la desviación de las atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del FOGAFIN, y (iv) se presentaba la violación de normas legales y del derecho al debido proceso de los terceros afectados.

   1.2.2. Decisión: (i) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la SuperBancaria y el FOGAFIN, de la que destaca la de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) negar las pretensiones de la demanda por no encontrar sustento a la nulidad alegada, ni al restablecimiento solicitado.

   1.2.3. R. decidendi:

   1.2.3.1. Se estableció que era obligación de las entidades demandadas dar a conocer a los terceros afectados por sus decisiones, en contrato, las adoptadas los días 2 y 3 de octubre de 1998. Se estimó que el contenido de los actos administrativos afectaba los intereses de los demandantes, debiéndose aplicar a su situación lo dispuesto en los artículos 35, 44 y 46 del Código Contencioso Administrativo; en pocas palabras, se debía enterar a los terceros de las actuaciones administrativas y no limitarse a notificar al representante legal de la entidad financiera. Por esta razón consideró que la acción no se encontraba caduca, tomando como referencia para el cómputo de dicho término el 25 de julio de 2000, fecha en que se contestaron los derechos de petición por parte de la SuperBancaria y FOGAFIN. En el mismo sentido, se descartaron las excepciones en torno al tema de la caducidad y la legitimación, al verificarse que las sociedades demandantes estaban facultadas para interponer la acción en tanto sus intereses patrimoniales se afectaron con las actuaciones demandadas.

   1.2.3.2. Por otro lado, se encontró que las razones de fondo expuestas por los demandantes no resultaban suficientes para enervar la nulidad de los actos, en tanto se demostró que Granahorrar era insolvente al momento de toma de las medidas, a la par que estaba ilíquida: Así, las actuaciones del Banco de la República y FOGAFIN para hacer efectivas las garantías de las ayudas financieras otorgadas por ellos, se encontraban en el marco de la ley, al haberse acreditado los presupuestos de hecho para la toma de las medidas atacadas. Igualmente, y si bien se alegó la falta de notificación de los actos, tal circunstancia no implicaría la invalidez de los mismos, sino solamente darían lugar a su inoponibilidad.

   1.3. El proceso contencioso administrativo: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007.

   1.3.1. Pretensión: La parte demandante apeló el fallo del a quo, reiterando la inexistencia del quebranto patrimonial en Granahorrar. Argumentaban que las pérdidas que se imputaron a Granahorrar fueron generadas por los mismos FOGAFIN y el Banco de la República, pues se debieron a la apropiación de la cartera garantía y el cobro excesivo de intereses a raíz de ello; a su vez, como dichas circunstancias habrían servido como fundamento para el cálculo de las razones de iliquidez e insolvencia, el mismo resultaba errado y era improcedente la toma de posesión.

   1.3.2. Decisión: Revocar la sentencia apelada, y en su lugar, declarar la nulidad de la orden de capitalización, expedida por la SuperBancaria, y la Resolución por medio de la cual FOGAFIN ordenó la reducción del valor nominal individual de la acción; también, condenar a las demandadas a pagar, cada una, un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras, por un total de $226’961,237,735 pesos.

   1.3.3. R. decidendi:

   1.3.3.1. El Consejo de Estado, de oficio, se pronunció sobre algunos presupuestos procesales de la demanda, de los que resalta el tema de la caducidad de la acción. Frente a la misma, destacó que (i) las sociedades demandantes habrían sufrido un daño que las legitimaba para ejercer la acción, y que (ii) dada la afectación a los accionistas, resultaba necesario notificarlos de las decisiones administrativas atacadas. Reiteró entonces la aplicabilidad del Art. 46 CCA, según el cual “Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”, destacando que en ausencia de dicha publicación, las decisiones no podrían producir efectos. En virtud de ello, retomó el argumento del a quo frente al cómputo del término de caducidad de la acción a partir del 25 de julio de 2000, excluyendo también la aplicación de la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas.

   1.3.3.2. Encontraron probada la falsa motivación alegada por los demandantes, en tanto las pérdidas y la precaria situación de liquidez y solvencia que había servido como sustento para la toma de las medidas no había sido demostrada. Argumentaron que la situación de Granahorrar para el 2 de octubre de 1998 no era de insolvencia sino de simple iliquidez, pues no se encontró sustento en la orden de capitalización del cálculo de pérdidas por $228,726 millones, ni se verificó que se hubiera presentado en el algún momento anterior a la toma de las medidas.

   1.3.3.3. En relación con los perjuicios, consideró que debían tasarse de acuerdo con el valor intrínseco de la acción, certificado por Granahorrar para el 3 de octubre de 1998 por un valor de $5.96 pesos, porque estimó que era el monto que más se aproxima a la realidad económica y financiera de la entidad, y arribó a una condena total de $226’961,237,735, más los intereses comerciales y moratorios.

   1.4. Decisiones en sede de tutela.

   1.4.1. Pretensiones de las demandas de tutela.

   FOGAFIN y la Superbancaria solicitaron que se declarara la existencia de defectos sustantivos, orgánicos y fácticos en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007, que implicaban la vulneración del derecho al debido proceso, especialmente porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada se encontraba caduca.

   1.4.1.1. Destacaron frente al defecto sustantivo, que este se produjo cuando se dio aplicación al artículo 46 del CCA, cuando existían normas especiales tanto frente a la orden de capitalización como de reducción del valor nominal de la acción, que solamente ordenaban la notificación de la medida al representante legal de la entidad aludida. Además, porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del CCA, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) y 4° del Decreto 32 de 1986, que conducían a aplicar el Art. 136 del CCA, en el sentido de computar el término de caducidad desde el momento de ejecución de las medidas –el momento en que efectivamente se conocieron- y no de la respuesta a un derecho de petición, en tanto se establece que ambas son “de ejecución inmediata”.

   1.4.1.2. Alegaron un segundo defecto sustantivo por la tasación del valor de la indemnización, ya que en la sentencia no se estableció la relación de causalidad entre el daño supuestamente causado por las medidas y el monto de la condena. Esto es así porque se habría incurrido en un error determinante en la decisión, como fue establecer el supuesto valor del perjuicio a partir de la comparación del valor nominal de las acciones, frente al valor intrínseco de las mismas. En primer lugar, tales criterios no son equiparables ni comparables, pues uno y otro reflejan conceptos absolutamente diferentes, y en segundo lugar, porque de la mera comparación de valores no se puede establecer que haya ocurrido un daño –no se puede derivar la existencia de una pérdida o de una ganancia-, y menos asignarle valor con base en lo que constituye un simple cruce de información de imposible equiparación.

   1.4.1.3. En cuanto al defecto orgánico, destacaron que el Consejo de Estado carecía de competencia para determinar el incumplimiento contractual de parte de FOGAFIN de las obligaciones derivadas de los rescates financieros a Granahorrar.

   1.4.1.4. En cuanto al defecto fáctico, destacaron que existía un acervo probatorio suficiente para la comprobación de que las demandantes habían conocido de las medidas en octubre de 1998, es decir, a partir de la ejecución de las mismas. Igualmente, señalaron que en los balances de las demandantes se encontraban registros que daban cuenta de su conocimiento de la reducción del valor nominal de las acciones, en tanto las acciones que poseían en Granahorrar aparecían registradas con el valor reducido. Igualmente destacaron el carácter notorio y ampliamente difundido de las medidas.

   1.4.1.5. También atacaron el sustento de la declaratoria de nulidad, alegando que la falsa motivación jamás se dio, puesto que la insolvencia de la entidad se había producido efectivamente. Sustentaron que la situación se reconocía expresamente en el informe elaborado por la presidencia de Granahorrar, que analizado en conjunto con las pérdidas ocurridas con ocasión de la realización de las garantías por parte del FOGAFIN y el Banco de la República, daba como resultado la incapacidad patrimonial de Granahorrar. Había entonces evidencias del quebranto patrimonial y la valoración realizada por el Consejo de Estado fue completamente errada al llegar a conclusión distinta a la que evidencian los documentos obrantes en el proceso.

   1.4.2. Frente a la acción de tutela presentada por la Superintendencia Financiera.

   1.4.2.1. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Quinta, de abril 10 de 2008 (Primera instancia).

   1.4.2.1.1. Decisión: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la Superintendencia financiera.

   1.4.2.1.2. R.D.: Considerando la naturaleza de la acción de tutela como residual y subsidiaria, no se puede admitir su procedencia contra providencias judiciales, pues vulnera la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces.

   1.4.2.2. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, de Septiembre 4 de 2008 (Segunda Instancia).

   1.4.2.2.1. Decisión: Confirmar la Sentencia impugnada.

   1.4.2.2.2. R.D.: Reiteró la razón expuesta por el a quo.

   1.4.3. Frente a la acción de tutela presentada por la FOGAFIN.

   1.4.3.1. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Quinta, de abril 10 de 2008, (Primera instancia).

   1.4.3.1.1. Decisión: Se rechazó la acción de tutela.

   1.4.3.1.2. R.D.: La procedencia de la tutela frente a providencias judiciales no se admite, ya que atentaría contra la autonomía de los jueces y el principio de cosa juzgada.

   1.4.3.2. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, de diciembre 4 de 2008 (Segunda Instancia).

   1.4.3.2.1. Decisión: Confirmar el fallo impugnado.

   1.4.3.2.2. R.D.: No procede la acción de tutela contra decisiones judiciales dictadas en procesos en los que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten. Además indicó que las discusiones en torno a si las medidas adoptadas por las tutelantes constituyeron hechos notorios o no, se inscribió en un análisis razonable de las circunstancias del caso y de las normas aplicables al asunto que no podrían ser calificadas como arbitrarias o constitutivas de vía de hecho judicial; de ahí concluyó que la forma de cómputo de la caducidad no constituía razón suficiente para enervar la protección propia de la acción de tutela.

   1.5. Síntesis del punto.

   1.5.1. La Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar sufrió quebrantos de liquidez en 1998, que llevaron a la SuperBancaria, el 2 de octubre del mismo año, a tomar la medida cautelar consistente en la orden de capitalizar la entidad en cuantía de $157.000.000.000. La medida no fue cumplida por Granahorrar, lo que llevó a FOGAFIN el 3 de octubre de 1998, a ordenar la reducción del valor nominal de la acción para tomar posesión de Granahorrar. Se acreditó que la entidad financiera, para el momento, se encontraba en situación de insolvencia. Dieciséis meses después de tomadas las medidas, el 25 de julio de 2000, los socios mayoritarios de Granahorrar presentaron peticiones de información tanto a la Superintendencia como a FOGAFIN, relacionadas con la forma de notificación de las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones. Posteriormente se interpusieron las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de julio de 2000, solicitando la nulidad de las decisiones adoptadas por las entidades tutelantes, y el correspondiente restablecimiento del derecho alegado.

   1.5.2. El proceso contencioso administrativo en primera instancia, se surtió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. El 27 de julio de 2005, el Tribunal dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda por no encontrar sustento a la nulidad solicitada. A su vez, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la SuperBancaria y el FOGAFIN, de la que destacaba la de caducidad de la acción, pues el Tribunal sostenía que esta debía contarse desde el momento de contestación de los derechos de petición –que se dio el 25 de julio de 2000-, y aplicarse al caso los artículos 35, 44 y 46 del Código Contencioso Administrativo, que impondrían el deber de comunicar las decisiones a los terceros interesados en la orden de capitalización y en la de reducción del valor nominal de la acción. En opinión del Tribunal, solo desde el momento de la contestación se podría inferir el conocimiento de las medidas por los demandantes en su calidad de terceros, y por ende, debía establecerse como parámetro para el cómputo del término de caducidad de la acción.

   1.5.3. La decisión fue apelada por las sociedades demandantes, pronunciándose el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta mediante sentencia de 1° de noviembre de 2007. En ella, se revocó la sentencia apelada y en su lugar se declaró la nulidad de las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, condenando a las entidades a pagar, cada una, un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras, por un total de $226’961,237,735 pesos, manteniendo de paso la argumentación frente al tema de la caducidad.

   1.5.4. La condena en segunda instancia llevó a la SuperBancaria y a FOGAFIN a interponer acciones de tutela buscando la protección de su derecho al debido proceso, especialmente afectado por la aplicación indebida de las prescripciones del artículo 46 del CCA frente a las órdenes de capitalización y reducción del valor nominal de la acción, cuando su régimen excluiría tal posibilidad. El Consejo de Estado - Sección Quinta, negó los amparos en primera instancia, y la Sección Primera de la misma Corporación confirmó las decisiones, argumentándose que la acción de tutela no sería procedente contra providencias judiciales, pues se vulneraría la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces.

2. Sentencia SU 447 de 2011, proferida por la Corte Constitucional en sede de revisión.

   2.1. La decisión de la Corte Constitucional –Sala Plena-.

   2.1.1. La Sala Plena de la Corporación adoptó por unanimidad la decisión de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la SuperBancaria y el FOGAFIN, determinando “DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JURÍDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L., Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, que declaró nulas la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-”.

   2.1.2. De especial relevancia es el hecho de que se declaró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por las sociedades solicitantes, se encontraba caduca “desde el 5 de febrero de 1999”, pues debía tomarse como referencia el momento de ejecución de las medidas atacadas.

2. 2. R.D.:

   2.2.1. La Corte Constitucional consideró que se habían configurado dos causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela en la sentencia de segunda instancia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado -del 1 de noviembre de 2007-.

   2.2.2. Defecto sustantivo. A juicio de la Corte Constitucional, la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, en virtud de las siguientes razones:

   “(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al caso.

   (ii) Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986, respectivamente.

   (iii) Fundar la decisión en una interpretación no sistemática del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, omitiendo el análisis -este sí sistemático- de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables al caso.

   (iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relación con las normas generales y supletivas del Código Contencioso Administrativo”[1].

   2.2.3. Defecto procedimental. La Corte Constitucional consideró que se había incurrido en defecto procedimental por cuanto:

   “(i) La Sección Cuarta del Consejo de Estado siguió un trámite ajeno al pertinente, al tener como válida la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado ésta desde el 5 de febrero de 1999.

   (ii) Se actuó al margen del procedimiento establecido: en efecto, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tantas veces señalados normativamente está estipulado en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al no hacerlo, se actuó al margen del procedimiento debido al tomar dicho término de caducidad extendido a un año y medio aproximadamente.

   (iii) El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al debido proceso”[2].

   2.2.4. En suma, la razón de la decisión de anular la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se había declarado la nulidad de las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, consistió en hallarse vulnerado el debido proceso al aplicarse una norma inaplicable al caso -el artículo 46 del CCA-, y como consecuencia de ello, no haberse acudido al régimen pertinente, es decir, la normativa especial que regulaba la adopción de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria y el régimen de reducción del valor nominal de la acción por parte de FOGAFIN. En efecto, estos regímenes no imponen la comunicación de la decisión a terceros, en atención al carácter urgente y de aplicación inmediata de las medidas, como queda reflejado en su régimen legal obrante en los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986; de este modo, el conocimiento de este tipo de medidas ocurre, en el caso de los terceros, al momento de su ejecución, sin requerirse ni notificación ni comunicación alguna frente a ellos. Por ello, al configurarse tal defecto sustantivo, el término de caducidad debía contarse teniendo como referencia el día siguiente al de ejecución de las medidas, es decir, el 5 de octubre de 1998, y no el día de la respuesta a los derechos de petición de las sociedades accionistas (el 25 de julio de 2000), como efectivamente se hizo; (iii) Como consecuencia del defecto sustantivo, se evidenció la ocurrencia de un segundo defecto, en este caso procedimental, pues se desestimó el alegato de caducidad elevado oportunamente por la SuperBancaria y FOGAFIN, adelantándose un proceso correspondiente a una acción que se encontraba definitivamente caduca al momento de su presentación: la caducidad había ocurrido desde el 5 de febrero de 1999, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 28 de julio de 2000.

   2.3. Fundamentos.

   2.3.1. Notificación de la Orden de Capitalización de la Superintendencia Bancaria (No.1998050714-1 del 2 de octubre de 1998).

   2.3.1.1. Para determinar el cumplimiento del derecho al debido proceso a la luz de las normas vigentes para el momento de ocurrencia de los hechos, debía tenerse en cuenta la naturaleza especial de la orden de capitalización como una medida preventiva y cautelar especial. Es así como en función de la preservación de la confianza pública y del orden económico-financiero, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) diseñó ‘Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública’ (Parte Tercera, Capítulo XX) y, entre ellos, las medidas cautelares administrativas específicas del sector financiero. Respecto de ellas, dijo la Corte: “Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo están destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación. En otras palabras, buscan que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defrauda el patrimonio público”[3].

   2.3.1.2. Dada esta naturaleza especial, la Corte Constitucional concluyó que “el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de medidas cautelares”[4], razón por la cual debía darse aplicación preferente a las normas del EOSF, en concreto, al numeral 10 del artículo 335, pues en dicha norma se indica y se destaca la el carácter de medida de ejecución inmediata de la medida cautelar que es la orden de capitalización:

   “ARTÍCULO 335. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el inciso 2o. del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria se sujetará a las normas especiales contenidas en los numerales siguientes:

   (…)

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo”. (subrayas fuera del texto original)

    2.3.1.3. La inmediatez en la ejecución de la medida cautelar, señaló la Corte Constitucional, es una característica esencial de tal tipo de instituciones y, por supuesto, de la orden de capitalización del sector financiero (Art. 335 num. 10 del EOSF). A su vez, la Corte precisó que, como mecanismo para salvaguardar el debido proceso en virtud de la necesidad de la inmediatez en la aplicación de la medida, se preveía la existencia del recurso de reposición, cuyos efectos no suspenderían la ejecución de la medida -EOSF, art 335.10-. En coherencia con dicha especificidad, la ejecutoriedad de dicho acto administrativo no podía ser suspendida por la interposición de recursos ni alguna otra circunstancia. Por eso se concluyó que “la medida preventiva de recapitalización, en este caso la Orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era de aplicación inmediata”, y que contra ésta “podía interponerse recurso de reposición, sin que se suspendiera su ejecutoriedad”[5].

    2.3.1.4. La naturaleza de la orden de capitalización implica que con su ejecución se produjo inmediatamente el enteramiento a los terceros de la medida preventiva y cautelar financiera de capitalización, además de la notificación propiamente dicha de la medida, al representante legal de Granahorrar[6], a través de la figura de la conducta concluyente[7].

    2.3.1.5. Es así como la Corte determinó que, por la especialidad del procedimiento administrativo que rige la imposición de medidas cautelares y considerando que este régimen no impone la publicidad de la orden de capitalización a terceros, tornando inaplicable el art 46 del CCA, se debía entender por notificada la decisión al conocerla el representante legal de la entidad financiera, cumpliéndose el principio de publicidad frente a los terceros con el hecho de su ejecución. Así, la Corte llegó a la conclusión de que “se podría señalar que cualquiera otra exigencia de comunicación o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- sería ajena a la especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto Orgánico y a la inmediatez característica de la medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultaría desproporcionada e irrazonable”[8] , conclusión plenamente válida respecto de la comunicación a los entonces socios de Granahorrar de la orden de capitalización.

    2.3.1.6. Concordante con este análisis, la Corte estableció el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tomando como fecha de referencia el 3 de octubre de 1998, por corresponder a la fecha en que se dio la ejecución de la medida cautelar. Dijo la Corte Constitucional en la Sentencia SU-447/2011: “Entiende esta Corte como fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al R.L. de la entidad mencionada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporación de Ahorro y Vivienda por él representada”.

    2.3.2. Notificación de la Resolución 002 del 3 de octubre de 1998 de FOGAFIN.

    2.3.2.1. El Decreto 32 de 1986 dispone que la reducción nominal de capital social de una entidad inscrita en FOGAFIN, como era el caso de Granahorrar, se realizaría mediante orden al R.L. de la institución financiera siendo ésta, una orden de inmediato cumplimiento[9]. Es así como la Corte Constitucional concluyó que “la decisión de reducción nominal del capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe ser ordenada y por ende notificada al R.L. de la entidad destinataria de la orden. Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgarán en el efecto devolutivo”[10]. También se precisó la improcedencia de la notificación a terceros de la Resolución 002 de 1998, dado que el procedimiento administrativo especial no lo dispone, siendo inaplicable en este caso el régimen ordinario, específicamente el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.

    2.3.2.2. En este marco, La Corte Constitucional encontró que la Resolución 002 de 1998 fue notificada de manera adecuada y ajustada al derecho al debido proceso, al representante legal de Granahorrar el 3 de octubre de 1998: en tal fecha, en las oficinas de FOGAFIN, se dio lectura a la resolución No 002 de 1998 y le fue entregada copia auténtica del acto administrativo[11]; tal conocimiento de la Resolución por el representante legal de la entidad financiera fue constatado en dicha fecha, cuando él mismo confirmó el cumplimiento de la orden de reducción del valor nominal de la acción, es decir, su ejecución. Así, siguiendo el criterio antes expuesto, la fecha de referencia para el cálculo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el 3 de octubre de 1998.

    2.3.2.3. Sobre la conclusión anterior, expresamente dijo la Corte: “…los actos administrativos atacados no debían ni publicarse, ni comunicarse y menos aún notificarse a terceros. Por ende, solamente se podría pensar que éstos podían controvertirse por terceros a partir de la ejecución de los mismos. […] Específicamente, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los recursos existentes y la administración los ejecuta sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional” (subrayas fuera del texto original)[12].

    2.4. Conclusión frente a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por medio de la cual se atacaron la orden de Capitalización No. 1998050714-1/98 y la Resolución 002/98.

    El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señalaba que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaría al cabo de cuatro meses, contados de acuerdo con la naturaleza del acto demandado:

    “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>

    […]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (subrayas fuera del texto original).

   Por ende, frente a los terceros, y teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, tanto de la orden de capitalización No. 1998050714-1 de 1998 como de la Resolución 002 de 1998, el plazo para el ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencía el 4 de febrero de 1999, término éste contado a partir del día hábil siguiente al de la ejecución de los mismos[13].

   Sin embargo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L., Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la SuperBancaria y el FOGAFIN, fue ejercida el 28 de julio de 2000[14]. Es así como la Corte Constitucional dispuso en la sentencia SU-447 de 2011, que “el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos emitidos por las entidades del Estado estaba más que vencido al momento de la interposición de la demanda, ya que pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999, lo fue el 28 de julio de 2000, un año y cinco meses aproximadamente después”. Al respecto manifestó:

   “En conclusión, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no podía ser ejercida por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad”[15].

   Se encontró entonces, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resuelta en contra de la Superfinanciera y FOGAFIN se encontraba caduca al momento de la interposición de la demanda, a la vez que los actos administrativos contentivos de las órdenes de recapitalización y reducción del valor nominal de la acción se habían notificado de manera adecuada, de tal manera que se encontraban probados los defectos sustantivos y procedimentales en la decisión judicial atacada.

   2.5. Síntesis del punto.

   2.5.1. La Sala Plena de la Corporación adoptó por unanimidad la decisión de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la SuperBancaria y el FOGAFIN, dejando sin valor y sin efectos jurídicos, la decisión del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al encontrar que habían ocurrido dos defectos, uno sustantivo y otro procedimental, que hacían necesario el amparo.

   2.5.2. El defecto sustantivo se presentó al aplicarse una norma claramente inaplicable, como lo era el artículo 46 del CCA, frente a las órdenes de capitalización y reducción del valor nominal de la acción. No era cierto que existiera un vacío normativo, ni que se necesitara aplicar la norma general del CCA, pues por la naturaleza de las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, en tanto urgentes y de aplicación inmediata, no debían ni podían ser notificadas a terceros, so pena de desnaturalizarlas y hacerlas perder su eficacia y propósito; lo procedente hubiera sido atenerse exclusivamente al régimen especial dispuesto para cada una de esas medidas, que en ningún momento obliga realizar comunicaciones o notificaciones a los terceros, y tener como fecha de enteramiento la fecha de ejecución de las mismas.

   2.5.3. La ocurrencia del defecto sustantivo antes expuesto, precipitó la configuración del defecto procedimental, pues ha debido verificarse que la caducidad de la acción había ocurrido con anterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y por lo mismo, declararse tal circunstancia y denegarse su procedencia. Es así como el término de caducidad debió contarse teniendo como referencia el día hábil siguiente al de ejecución de las medidas, es decir el 5 de octubre de 1998, y no el día de la respuesta a los derechos de petición de las sociedades accionistas (el 25 de julio de 2000), lo que da como resultado que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 del CCA, la acción se encontrara caduca desde el 5 de febrero de 1999, como en efecto se determinó por la Sala Plena de la Corporación.

   2.5.4. A raíz de la constatación de la ocurrencia de los defectos expuestos, la Corte Constitucional declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho desde el 5 de febrero de 1999.

3. Las solicitudes de nulidad.

   3.1. Solicitud del Presidente del Consejo de Estado[16].

   La solicitud de nulidad desarrolla dos argumentos de vulneración del derecho al debido proceso: (i) por desconocimiento de la garantía de juez natural; y (ii) por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

   3.1.1. Garantía del juez natural.

   3.1.1.1. El artículo 29 de la Constitución, en el que se estipula que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, prevé la garantía del juez natural como parte del debido proceso[17]. A este respecto, afirma el H. Consejo de Estado que “resulta incontestable que se produce una flagrante violación al debido proceso, por desconocimiento del derecho/principio al juez natural, cuando el juez de tutela se arroga competencias que no le son propias y se ocupa de adoptar decisiones del exclusivo resorte de la Jurisdicción Ordinaria o de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”[18], destacando que “habida consideración de que el proceso de amparo constitucional no puede ni debe convertirse en una instancia de revisión de la actividad de valoración probatoria o de hermenéutica normativa que está llamado a desplegar el juez que ordinariamente conoce de un asunto”[19]. Desde esta perspectiva, el H. Consejo de Estado señala que se ha reconocido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que las discrepancias interpretativas respecto del alcance y el sentido de las disposiciones legales, no están comprendidas como los asuntos que deba resolver el juez de tutela, quien tiene vedado imponer su interpretación como la única válida o admisible “salvo casos de grosera y manifiesta arbitrariedad en los cuales, además, pueda identificarse una sola interpretación como la única constitucionalmente viable”[20]. Destacó el H. Consejo de Estado que:

   “[L]a Corte Constitucional desbordó sus competencias como juez de tutela en la sentencia SU-447 de 2011 y vulneró con ello el principio de juez natural, esto es, el derecho fundamental al debido proceso -así como el principio de autonomía de la Judicatura-, toda vez que en el pronunciamiento cuya anulación aquí se reclama la Corte impuso su, sin duda alguna, razonable, bien argumentado y respetable criterio respecto de cuáles habrían de ser las normas legales aplicables al presente caso para efectos de establecer de qué manera debieron comunicarse a los otrora accionistas de GRANAHORRAR los actos administrativos que ordenaron la capitalización de la sociedad y la disminución del valor nominal de las acciones de la Corporación, para con base en ello y en la fecha en la cual debía tenerse por efectuada la correspondiente notificación, computar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra las aludidas decisiones administrativas”[21]. (subrayas fuera del texto original)

   Teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-447/2011, destacó el H. Consejo de Estado que el mismo dista de ser unívoco. Señala como muestra de ello que, tanto el propio Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, justificaron de manera razonable una interpretación normativa distinta, aplicando al caso analizado el artículo 46 del CCA, teniendo a los entonces accionistas como terceros afectados por las medidas atacadas mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estableciendo con ello una forma razonable de computar el término de caducidad. Desde esta perspectiva, la sentencia de la Sección Cuarta, atacada en sede de tutela, no contiene elementos que hagan procedente el amparo, pues la decisión examinada no constituye “una flagrante violación de derechos fundamentales, que resulte arbitraria y carente de una argumentación razonable y, adicionalmente, que en el supuesto específico analizado, se concluya que sólo existe una única alternativa hermenéutica constitucionalmente admisible”[22].

   3.1.1.2. Para el H. Consejo de Estado, el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que tal tópico hubiese sido objeto del recurso de apelación formulado por las sociedades entonces accionistas de Granahorrar en el proceso contencioso administrativo, implican el desconocimiento de la garantía del juez natural: la Corte carecía de potestad para evaluar, a partir de ello, eventuales defectos o vías de hecho en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007.

   3.1.1.3. Frente al tema de la caducidad de la acción, el H. Consejo de Estado destacó que: (i) El enteramiento de los entonces accionistas de Granahorrar de los actos administrativos atacados no pudo haberse dado mediante la figura del hecho notorio, pues las notas de prensa emitidas con ocasión de los mismos no reprodujeron el contenido de los actos acusados; (ii) Si bien los accionistas pudieron haberse enterado de las medidas, no hubo certeza del momento a partir del cual dicho enteramiento ocurrió; (iii) la única fecha probada para el cómputo del término de caducidad en el expediente, aplicando la figura de la notificación por conducta concluyente, es la del 25 de julio de 2000, cuando los demandantes obtuvieron respuesta de la solicitud formulada a las entidades demandantes en tutela, luego del ejercicio del derecho de petición.

   3.1.2. Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

   3.1.2.1. El segundo de los argumentos apunta a demostrar el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional por la inobservancia de las sentencias C-252/1994[23] y C-590/2005[24]. El H. Consejo de Estado destaca que de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, y son de “obligatorio cumplimento para todas las autoridades y los particulares”[25], dando lugar a un eventual defecto sustancial, y con ello, una posible vía de hecho.

   3.1.2.2. Frente al desconocimiento de la cosa juzgada de la Sentencia C-252/1994, sostuvo que la Corte Constitucional cerró la posibilidad de expedición de normas especiales en materia de procedimientos administrativos a través de facultades extraordinarias, en tanto tales modificaciones debían realizarse por el Congreso de la República, esto por repercutir sobre los contenidos del CCA. Así, la única regla procedimental del artículo 335 del EOSF que permanecería vigente luego de la C-252/94, sería su numeral 10[26], referido a medidas cautelares, pero este nada dice sobre la notificación de las medidas. Se pregunta el H. Consejo de Estado “¿cómo se explica que la Corte Constitucional en sentencia SU-447 de 2011, estime inaplicable el procedimiento de notificación de los actos administrativos contenidos en el CCA, con el argumento de que en esta materia debe darse aplicación a normas especiales, cuando resulta palmario que la posibilidad de que fueran expedidas tales normas especiales en el concreto ámbito de la actividad de la Administración al cual se refiere este caso, fue declarada contraria a la Constitución Política mediante la citada sentencia C-252 de 1994? || La respuesta no puede ser distinta a que la Corte Constitucional optó, en la sentencia SU-447 de 2011, por desconocer el efecto de la cosa juzgada constitucional que acompaña al fallo C-252 de 1994, y por reabrir la posibilidad que este pronunciamiento expresamente había clausurado”[27].

   3.1.2.3. El H. Consejo de Estado puso de presente los que califica como “argumentos conceptualmente insostenibles y confusos”[28], a través de los cuales se habría excluido la aplicación de las normas del CCA: (i) Considera que a pesar de que se sostuvo en la Sentencia SU-447 de 2011 que no existe un régimen de medidas cautelares en el CCA, estas medidas sólo pueden adoptarse a través de actos administrativos, cuyo procedimiento de formación, comunicación y controversia si se encuentra integralmente regulado en el CCA. (ii) No se comprende por qué la aplicación de medidas cautelares por autoridades administrativas obliga a la aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil -en adelante CPC- y no al CCA; explica que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA[29], la remisión a las normas del CPC opera solamente para “las materias previstas en el libro segundo del CCA -procesos judiciales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- y no de las abordadas en el Libro Primero del mismo -actuaciones adelantadas ante la Administración Pública-”[30]. (iii) Tampoco consideran correcta la afirmación contenida en la Sentencia SU-447 de 2011, según la cual “las disposiciones que tendrían carácter supletorio respecto de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, serían aquellas contenidas en el título segundo del Código de Procedimiento Administrativo, esto es aquellas sobre vía gubernativa”; al respecto destaca que “[e]l CCA, en su Libro Primero, regula de manera integral tanto la fase previa a la expedición del acto -actuación administrativa previa- como la de su controversia ante la propia Administración una vez expedido -vía gubernativa-”[31], y que no se entiende por qué la Corte Constitucional pretende aplicar a la Superintendencia Financiera y al FOGAFIN las normas del CCA de manera tan “fraccionada y asistemática”[32].

   3.1.2.4. En cuanto a la Sentencia C-590 de 2005, el H. Consejo de Estado destacó la inobservancia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la configuración del defecto procedimental pues para la procedencia de la tutela en este caso, el defecto procedimental no debía ser atribuible al afectado, y éste debía haber alegado el defecto al interior del proceso ordinario correspondiente. Señaló el H. Consejo de Estado que “el problema jurídico relativo a la caducidad de la acción -la cual tampoco había sido declarada, previo examen sobre su improcedencia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de primera instancia- no fue materia planteada en los recursos de apelación impetrados contra la decisión del a quo, y que hubo de desatar la aludida Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia que fue dejada sin efectos mediante el pronunciamiento cuya anulación se solicita […]”[33]. Así, argumentó que la declaración del defecto procedimental solo hubiera podido ocurrir si las entidades tutelantes, durante el trámite de la segunda instancia, hubieran expuesto lo que pretendieron se declarara por el juez de tutela.

   3.2. Solicitud de las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L.. en liquidación, e I.C. Interventorías y Construcciones Ltda. en liquidación[34].

   Los argumentos de la solicitud de nulidad encaminados a demostrar la vulneración del derecho al debido proceso se clasifican de la siguiente manera:

   3.2.1. Desconocimiento de las normas jurisprudenciales relacionadas con la procedibilidad de la tutela, en especial en lo referido a la subsidiariedad.

   3.2.1.1. Lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue declarar “no probadas las excepciones propuestas por la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantía de las Instituciones Financieras”[35], dentro de las que se incluía la de caducidad, y la sentencia por medio de lo cual se declaró lo anterior no fue objeto de recursos por parte de las entidades ahora tutelantes.

   3.2.1.2. De otro lado, en el trámite de la segunda instancia no se expuso por parte de las entidades accionantes objeción alguna relacionada con la caducidad, pues ni siquiera interpusieron recursos contra la sentencia del a quo. Concluyen entonces la falta de utilización de los mecanismos ordinarios de defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que desconoce el requisito de subsidiariedad de la tutela.

   3.2.1.3. Se resaltó igualmente que no se presentaron situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que explicaran la omisión en el alegato del tema de la caducidad por parte de las entidades accionantes en el proceso contencioso. Esto implica que la Corte habría errado en tanto se desestimó el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en la interposición de la acción de tutela, cuestión trascendental y de repercusión directa en la manera de decidir el caso.

   3.2.2. Omisión de análisis de hechos fundamentales para la decisión.

   Este cargo de nulidad es nominado por el solicitante como ‘tercera instancia’, y destaca que la Sentencia SU-447 de 2011 “con base en los supuestos que plantea, presenta un caso totalmente diferente al debatido. En efecto, toma unos fundamentos fácticos que no son relevantes y deja de lado los hechos fundamentales que sirvieron de base a la sentencia proferida por la SECCIÓN CUARTA del CONSEJO DE ESTADO […]”[36].

   3.2.2.1. En concreto, señala que la orden de capitalización de Granahorrar de más de $157,000,000,000, se notificó realmente al representante legal de la entidad -y no a los socios- el 3 de octubre de 1998 a la 1:30 am[37], dando 14 horas a los socios para la capitalización, condición que era imposible de cumplir pues se hubiera necesitado convocar una asamblea general de accionistas, que mínimo se debe citar con 15 días hábiles de antelación, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio. Aun así, si no se valorara la imposibilidad de cumplimiento de la orden de capitalización, la orden ha debido informarse a los socios o bien notificándolos en su domicilio, o una publicación en un periódico de amplia circulación.

   3.2.2.2. La base fáctica que se le da a la orden de capitalización en la Sentencia SU-447 de 2011, se dice, proviene de un estudio del 15 de septiembre de 1998, que es contrario a otro emitido por el Banco de la República el 1° de octubre de 1998, que indica que la relación de solvencia de Granahorrar era adecuada, llegando al 10.38%, superior al límite legal del 9%. Señala, cómo los fundamentos para la orden de capitalización son diferentes entre la sentencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado, cuestión que no puede darse, pues el fallo de la Corte se limitó a dilucidar el asunto de la caducidad, no siendo procedente que entrara a valorar y modificar los sustentos de una decisión judicial que se presume adecuada al debido proceso, a menos que se demuestre lo contrario.

   3.2.2.3. Señala el solicitante que “[l]a tergiversación de los hechos, su omisión y la inclusión de otros tienen graves y trascendentes efectos en la decisión tomada […] por cuanto los hechos presentados en la providencia hacen creer como algo posible y cierto que el representante legal pudiera comunicar la Orden de Capitalización a los accionistas, lo que no resulta viable, ni posible, por cuanto la relación que tienen el representante legal y los accionistas se realiza única y exclusivamente a través de una Asamblea General, organismo que, sobra anotar, no es un órgano de carácter permanente […]”[38] situación que obliga a su citación con 15 días de antelación.

   3.2.2.4. A partir de los hechos del caso, se señala que en realidad la orden de capitalización no era una medida cautelar, sino que se enmarcaba en un conjunto de acciones destinadas a oficializar a Granahorrar, de acuerdo con lo cual, ha debido aplicarse el CCA.

   3.2.3. Desconocimiento de la cosa juzgada de la Sentencia C-252 de 1994.

   3.2.3.1. La única consecuencia posible de sentencia C-252/1994, es que el texto declarado inexequible no podría ser retomado en normas posteriores, así hubiese cambiado la línea jurisprudencial trazada inicialmente. Partiendo de ello, considera el apoderado que el efecto de la aludida sentencia es la proscripción de cualquier procedimiento administrativo especial que regulara la situación de Granahorrar, y por ende, la necesidad de aplicar el CCA. A su juicio, el alcance de la Sentencia C-252 de 1994 consiste en la proscripción de los procedimientos administrativos especiales, en tanto “el procedimiento especial de la SUPERBANCARIA reformaba el Código Contencioso Administrativo en lo referente a los procedimientos administrativos, de lo que se infiere que no existiendo las normas, quedaban rigiendo las normas del Código Contencioso Administrativo, esto es, el procedimiento ordinario, hasta tanto el legislador no expidiera un procedimiento administrativo especial que, se reitera, para la época en que fue oficializada GRANAHORRAR no existía”[39].

   3.2.3.2. Considera el solicitante que “según la providencia impugnada, la jurisprudencia posterior puede desconocer la cosa juzgada contenida en un fallo de inexequibilidad y que en razón de lo anterior se deben aplicar para el caso de la una sanción o de una medida preventiva las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”[40]. Como conclusión destacan que “no queda duda de la trasgresión que se realiza, al artículo 243 de la Constitución Nacional, por cuanto teniendo la obligación de aplicar el Código Contencioso, por haber sido retirado [del ordenamiento jurídico] el procedimiento especial para efectos de los actos y notificaciones de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, no lo aplica y en su lugar crea un procedimiento ad hoc diseñado para este caso, tomando una norma de carácter especial que dispone que debido a la ejecución inmediata de las órdenes impartidas por el SUPERINTENDENTE BANCARIO, el recurso de reposición no impide la ejecución (Artículo 335, numeral 10, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)”[41]. Se señala igualmente que “la creación del procedimiento administrativo especial, con base en las normas resulta a todas luces inconstitucional, pues desconoce los precedentes jurisprudenciales que indican como los procedimientos administrativos especiales se integran con el Código Contencioso Administrativo y que la creación o la excepción de alguna norma relacionada con el debido proceso tiene reserva de ley, por lo que el intérprete, por muy encumbrado que sea, no la puede crear”[42].

   3.2.4. Aplicación retroactiva de sentencias de la Corte Constitucional.

   Se aduce la aplicación retroactiva de las sentencias de la Corte Constitucional, vulnerando con ello los artículos 58 y 29 de la Constitución Política, en tanto para el 2 de octubre de 1998, la única sentencia de constitucionalidad que se había dictado en la materia era la C-252 de 1994[43], que excluyó la posibilidad de crear procedimientos administrativos especiales por medio de facultades extraordinarias, obligando a aplicar los artículo 45 a 48 del CCA a la situación analizada. Se argumenta por el solicitante que el otro precedente jurisprudencial al respecto se dio en 2003, y que al emplearse en este caso concreto -por haber ocurrido en 1998-, se estaría dando aplicación retroactiva de dichas sentencias, violando el debido proceso de las sociedades.

   3.2.5. Indebida remisión normativa a reglas del CPC y no del CCA.

   3.2.5.1. Se alega también la indebida integración de normas para la publicidad de actuaciones administrativas, al remitir a las normas del CPC en lugar del CCA, cuando las primeras solo son supletorias para los procedimientos judiciales que se tramiten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 267 CCA). Así, serían las normas del CCA las que deben ser aplicadas en caso de vacíos en un determinado régimen de procedimiento administrativo especial. Igualmente considera que se señala equivocadamente que las normas supletorias del EOSF serían aquellas contenidas en el título segundo del CCA, es decir, las referentes a la vía gubernativa, cuando serían las del título primero, y en concreto el artículo 46 del CCA, las que debían aplicarse. Finalmente, desestimó el argumento según el cual el artículo 61 del CCA, al no disponer la aplicación específica del artículo 46, no ordenaría la notificación a terceros, pues esta interpretación desconoce el carácter sistemático de dicho Código. En la misma medida, indicar que dado que el artículo 80 del CCA no remite al artículo 46 del CCA y por ende no se requeriría la notificación a terceros, sería desconocer el carácter sistemático del CCA: en todos los casos debe disponerse de un mecanismo para el enteramiento de los socios como terceros que, además, no han de considerarse notificados a través de la comunicación al representante legal de una persona jurídica.

   3.2.5.2. Se opuso también a darle a la publicidad frente a terceros el carácter de eventual y no obligatorio, pues asumirlo así se opondría a lo dispuesto en el artículo 209 Constitucional. Carecería de base el ‘procedimiento ad hoc’ plasmado en la Sentencia SU-447/2011, según el cual por el carácter de aplicación inmediata y recursos en el efecto devolutivo, no debían notificarse las medidas a terceros.

   3.2.6. Desconocimiento del principio de legalidad en el caso de la notificación de los actos administrativos, con vulneración del derecho al debido proceso.

   3.2.6.1. El desconocimiento de la legalidad se da en tanto la Corte Constitucional, en su providencia, establece procedimientos administrativos ad hoc para la orden de capitalización y la de reducción del valor nominal de la acción, de la siguiente manera: los artículos 13, 326 num 5, lit. c y el art. 74 del EOSF constituyen el marco normativo para la notificación de la orden de capitalización y los Arts. 3 y 4 del Decreto 32 de 1986, junto con el art. 80 del CCA, constituyen el marco normativo para la notificación de las órdenes de reducción del valor nominal de la acción. Destaca el accionante que, curiosamente, ninguna de estas normas siquiera menciona la palabra ‘notificación’, ni dispone procedimiento alguno para realizarla: “en la providencia SU-447 de 2011 se ha inventado un procedimiento que priva a los accionistas de GRANAHORRAR del derecho fundamental de acceso a la justicia, (artículo 229 de la Constitución Nacional) por cuanto a quien no se le notifica un acto se le limita el mencionado derecho fundamental”[44].

   3.2.6.2. Destacó además que el conocimiento de un acto administrativo no significa de manera alguna su notificación, situación que se daría, por ejemplo, cuando en el fallido acto de notificación no se mencionen los recursos procedentes contra la decisión, o no se entregue copia del acto notificado, caso en el cual esa actuación no produce efectos de verdadera notificación.

   3.2.6.3. De igual manera, frente a la supuesta notoriedad de los hechos ocurridos en el caso Granahorrar, destacan que en ninguno de los sustentos probatorios expuestos por la Corte Constitucional en su providencia se puede verificar que el contenido de los actos administrativos hubiese sido citado o transcrito.

   3.3. Solicitud de las sociedades Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación e Inversiones Lieja S.A. en liquidación[45].

   3.3.1. Para los solicitantes, la Corte confunde los defectos sustantivo y fáctico, “hasta el punto de inferir que, como no era indispensable comunicarle a los terceros la ejecución de las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia Bancaria y el FOGAFIN, los accionistas tenían conocimiento de las mismas desde el momento de la ejecución”[46], desconociendo el hecho de que si bien es posible que no fuera obligación de las entidades notificar a los terceros, esto no implica que efectivamente estos se hubieran enterado de las medidas. Es así como un punto meramente probatorio -el del conocimiento de los actos administrativos-, fue establecido por la Corte Constitucional a partir de una interpretación normativa, situación que desconoce además que en el momento procesal adecuado, las demandantes de la nulidad y restablecimiento del derecho comprobaron el momento para el cual se enteraron de las decisiones administrativas adecuadas, sin que dicha acreditación hubiese sido cuestionada, incluso manteniendo su valor probatorio durante el trámite de las dos instancias.

   3.3.2. A pesar de que la Corte Constitucional en la parte considerativa de la Sentencia SU-447/ 2011 expone con claridad que las normas de la parte primera del CCA debían aplicarse de manera supletoria, es decir, en lo no regulado por los procedimientos administrativos especiales, no aplica luego dicho criterio cuando se verifica que las normas procesales especiales nada dicen sobre temas como la publicación y la comunicación de las decisiones administrativas cuando afecten un tercero. “Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo no consagra ningún artículo referido a la ejecución de medidas cautelares, no lo es menos, que si contiene artículos en donde se reglamentan las decisiones de la administración que terminan afectando de manera directa e inmediata a terceros verbi gratia accionistas de un Banco intervenido”[47].

   3.3.3. Destacaron además que a pesar de que las medidas preventivas aplicadas por FOGAFIN y la SuperBancaria se consideran en la SU-447/2011 ‘vía gubernativa’, pueden generar una afectación para los terceros, por lo que de aplicarse el criterio de la providencia atacada, se forjaría un desconocimiento absoluto de los derechos de los terceros frente a las mismas. Adicionalmente señala que al darle el carácter de vía gubernativa a las medidas cautelares, estas no podrían encuadrarse como actos de trámite o preparatorios, sino como actos administrativos de carácter definitivo, pues la vía gubernativa solo aplica para estos últimos.

   3.3.4. La Corte se aparta de su precedente relacionado con las causales genéricas de procedibilidad y con los procedimientos administrativos especiales, sin exponer razones para hacerlo, pues en ninguno de los fallos de constitucionalidad mencionados en la Sentencia SU-447/2011 “se habla de aplicación preferente de las normas que regulan procedimientos administrativos especiales frente a normas del CCA; todo lo contrario”[48], pues se destaca la aplicación supletoria de las mismas. Se incurrió en un error al confundir el principio de especialidad de la norma y el concepto de integración normativa. Es así como en lugar de presentarse un conflicto de normas entre el CCA y los procedimientos especiales, debían comprenderse en conjunto, en especial por el hecho de la afectación de terceros por las actuaciones de las entidades tutelantes. Se argumenta en definitiva, que el fallo es anfibológico por reconocer en un principio la posibilidad de complementar el régimen de los procedimientos administrativos especiales con el CCA, y luego retractarse de lo anterior al concluir que las normas especiales se aplican de manera preferente y excluyente frente a dicha compilación normativa.

   3.3.5. El solicitante destacó la asistematicidad en la aplicación de las normas del procedimiento contencioso, culminando este defecto en la declaratoria de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El criterio de la SU-447/2011 implica además, fundar la ocurrencia de unos defectos en una simple divergencia interpretativa sobre la norma[49], que desconoce la jurisprudencia sobre procedencia de la tutela contra providencias judiciales y la autonomía judicial.

   3.3.6. Falta de análisis sobre aspectos constitucionales con relevancia significativa para el sentido del fallo: inmediatez, improcedencia, acceso a la justicia, confianza legítima y temeridad.

   3.3.6.1. Para el solicitante, faltó el análisis del requisito de inmediatez, cuestionando el hecho de que 4 meses y 4 días hubiera sido considerado como razonable en la Sentencia SU-447 de 2011. Adicionalmente, señaló que en grave error incurrió la Corte Constitucional al haber admitido la acción de tutela contra la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, cuando lo correcto hubiera sido atacar el “auto que resolvió el recurso de apelación de la providencia que rechazó ab initio la demanda, y no, contra la decisión que resolvió de fondo la controversia”[50]. Así, “la Corte al declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de las medidas administrativas tomadas por el FOGAFIN y la Superfinanciera, desde el 5 de febrero de 1999, vulneró todos los mandatos de optimización recién citados, en especial, por haber declarado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, casi once años después de que el Consejo de Estado dijera que la demanda no había sido presentada de manera extemporánea[51]. En opinión de los solicitantes, la cuestión de la caducidad habría sido definida por el Consejo de Estado al “revocar el auto que rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por los socios mayoritarios de la extinta GRANAHORRAR (providencia del 10 de diciembre del 2000)”[52].

   3.3.6.2. Frente al derecho de acceso a la administración de justicia, consideran que el retardo injustificado en la determinación de si ocurrió o no la caducidad, de más de 11 años, implica el desconocimiento de los derechos de los accionantes de Granahorrar al cercenar la posibilidad de incoar una acción por los mismos hechos.

   3.3.6.3. Se desconoce el principio de confianza legítima por la contradicción que se aprecia entre las sentencias del Consejo de Estado y la Sentencia SU-447 de 2011. Sostiene que la decisión del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa generó en las sociedades solicitantes “la firme convicción de que les iban a reparar de manera integral los perjuicios que les fueron causados por las decisiones equivocadas del FOGAFIN y de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera)”[53]. Afirma que “es totalmente irrazonable declarar la caducidad de la acción, después de más de once años de proceso, pese a existir una sentencia proferida por el órgano de cierre de lo Contenciosos Administrativo que resuelve de fondo la controversia”[54].

   3.3.6.4. Finalmente argumenta que existió “temeridad constitucional”, puesto que FOGAFIN y la Superfinanciera presentaron dos tutelas por separado, el mismo día, a pesar de que ambas versaran sobre los mismos temas. Al respecto se dice que “si bien es cierto que la temeridad se configura cuando la misma acción constitucional es presentada varias veces por la misma persona ante varios jueces o tribunales, no lo es menos, que una estrategia como la ideada y desarrollada por los accionantes atenta contra el espíritu de la norma, es decir evitar que exista pluralidad de acciones por los mismos hechos y derechos, como sin duda ocurrió aquí”[55].

   3.4. Síntesis del punto.

   3.4.1. El Consejo de Estado, en cabeza de su Presidente, y las sociedades accionistas Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación e Inversiones Lieja S.A. en liquidación y Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L.. en liquidación, e I.C. Interventorías y Construcciones Ltda. en liquidación, solicitaron a la Corte que se declarara la nulidad de la Sentencia SU-447 de 2010, argumentando el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, y la afectación grave para las sociedades de su derecho al debido proceso.

   3.4.2. En cuanto al desconocimiento de la cosa juzgada, argumentaron la incompatibilidad de la Sentencia SU-447 de 2010 con lo decidido en la Sentencia C-252 de 1994, en tanto aquella habría supuestamente proscrito la existencia de procedimientos administrativos especiales, especialmente frente a la orden de capitalización. Igualmente, sostienen que se desconoció la cosa juzgada constitucional en tanto en la Sentencia SU-447 de 2010 se estaría tratando una diferencia de interpretación de una norma como un defecto sustantivo, cuando la sola divergencia en este aspecto no implica una vulneración del derecho al debido proceso.

   3.4.3. Se atacó igualmente el hecho de que se negara la aplicabilidad de las normas generales del CCA al tema de la notificación de los terceros, reiterando sus consideraciones precedentes acerca de la existencia de un vacío normativo y el carácter supletorio que asumiría dicha normativa frente a normas que regulan situaciones administrativas especiales, pero que no contemplan regulaciones expresas frente a la notificación de las decisiones a terceros interesados en las actuaciones administrativas. Señalaron igualmente frente al tema del enteramiento de los terceros, que no podía considerarse que se hubieran enterado de las medidas ni por conducta concluyente, ni por constituir las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, hechos notorios, y que mucho menos podían considerarse notificadas en debida forma, pues nunca habrían conocido el contenido preciso de los actos administrativos, y mucho menos los recursos procedentes en su contra.

   3.4.3. Igualmente se atacó la base fáctica de la sentencia SU-447 de 2010, reiterando argumentos expuestos en sede ordinaria, según los cuales la situación de insolvencia habría sido causada artificialmente, por la ejecución de las garantías ante el advenimiento de la iliquidez, y no porque la entidad financiera se encontrara realmente en una situación de precariedad patrimonial. Esto implicaría que la motivación para la adopción de las medidas a cargo de la SuperBancaria y FOGAFIN fuera falsa.

   Adicionalmente alegan el desconocimiento de circunstancias fácticas en cuanto a la eventual existencia de temeridad en la interposición de la acción, y del incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, por ser el fallo de 2010 mientras que las actuaciones administrativas se produjeron en 1998, y por pronunciarse la Corte sobre una materia que no correspondía en su trámite a la acción de tutela.

   3.4.4. También se cuestionó la decisión de la Corte por desconocimiento del principio de juez natural, al sostenerse que el tema de la caducidad no habría sido ventilado en el trámite de la segunda instancia ante el Consejo de Estado, y que por dicha consideración, no podría abordarse cuando no hizo parte de la sentencia atacada en sede de tutela.

1. Competencia de la Corte Constitucional.

   1.1. Si bien el Decreto 2067 de 1991 en el artículo 49[56], establece que “[c]ontra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”, la jurisprudencia constitucional ha admitido la alegación de nulidades sobre las sentencias de la Corte, siempre y cuando se haga evidente que ha tenido lugar una “ostensible, probada, significativa y trascendental”[57] violación del derecho al debido proceso[58], en cuanto tenga repercusiones directas y sustanciales en la decisión o en sus efectos[59].

   1.2. El trámite de la nulidad, sin embargo, “no constituye un recurso contra las providencias de esta Corporación. Por ende, al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso”[60].

   1.3. En este sentido debe reiterarse “que cualquier inconformidad con la argumentación que sustenta una sentencia y con los criterios utilizados en ella, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo del solicitante con la decisión”[61]. Así, la solicitud de nulidad no ha de concebirse como una nueva oportunidad para reabrir debates o proponer controversias ya zanjados, pues solo ante situaciones jurídicas excepcionales de vulneración probada y cierta del derecho al debido proceso, puede prosperar[62].

   1.4. Por lo dicho, la Corte Constitucional ha establecido ciertos requisitos que debe cumplir la solicitud de nulidad. Así, “únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y si el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla”[63].

2. Requisitos de formales de procedencia de la solicitud de nulidad.

   2.1. Requisitos formales.

   La Corte ha establecido tres requisitos formales de procedencia, caracterizados de la siguiente manera:

   “Temporalidad: De acuerdo a esta condición, la solicitud de nulidad debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia. Vencido tal término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de nulidad[64], salvo que la proponga un tercero interesado que no hubiera sido parte del proceso de tutela.

   Si el vicio se funda en situaciones ocurridas con anterioridad a la adopción del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la solicitud de nulidad deberá presentarse antes de que sea proferida la sentencia.

   - Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quien haya sido parte en el trámite de tutela, o en su defecto, por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas por la Corte en sede de revisión, resultando viable interponer la solicitud en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.[65]

   - Deber de argumentación: Quien pretenda la nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa seria y coherente, señalando de manera clara y expresa la causal de nulidad invocada, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada, no siendo de recibo razones que manifiesten simple disgusto o inconformismo por la decisión[66].

   Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad, debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se fundaría la pérdida de efectos de la sentencia[67]”[68].

   2.2. Temporalidad.

   2.2.1. Frente a la solicitud de nulidad formulada por el Consejo de Estado, se argumentó el cumplimiento del presente requisito destacando que la notificación de la sentencia SU-447 de 2011 se habría realizado el 6 de diciembre de 2011, tal como lo sostuvo el solicitante en el escrito radicado ante esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, los tres días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia habrían sido el 7, el 9 y el 12 de diciembre -por haber sido el 8 festivo, y el 10 y 11, sábado y domingo-.

   Sin embargo, de acuerdo con los oficios de notificación expedidos por la Secretaría General del Consejo de Estado, las notificaciones de la sentencia SU-447 de 2011 se habrían surtido el 5 de diciembre de 2011[69] -de conformidad con las certificaciones aportadas al expediente de la solicitud de nulidad el 7 de febrero de 2012[70], adjuntas al Oficio No. 0027 del 20 de enero de 2012, suscrito por el S. General del Consejo de Estado-. Así, los tres días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia habrían sido el 6, el 7 y el 9 de diciembre -por haber sido el 8 festivo-. De esta manera, la solicitud de nulidad presentada por el Presidente del Consejo de Estado, radicada el 12 de diciembre de 2011, fue extemporánea, con lo cual se incumple el primer requisito formal. Forzoso es declarar improcedente la solicitud.

   2.2.2. En todo caso, las razones en que se funda la solicitud de nulidad presentada a nombre del Consejo de Estado no quedarán pretermitidas, ya que coinciden con las formuladas por los apoderados de las sociedades accionistas de Granahorrar.

   2.2.3. Respecto de la solicitud formulada por el apoderado de las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L.. en liquidación, e I.C. Interventorías y Construcciones Ltda. en liquidación, se verificó que la notificación personal de la sentencia SU-447 de 2011 se realizó por parte de la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2011[71], tal como lo sostuvo el solicitante en el escrito radicado ante esta Corporación. Los tres días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia habrían sido el 12, el 13 y el 14 de diciembre -por haber sido sábado y domingo el 10 y 11 de diciembre-, de manera que la presentación de la petición de nulidad el 14 de diciembre de 2011 fue radicada en el término debido. Con lo anterior, se cumple el primer requisito formal para la procedencia del análisis de las solicitudes de nulidad.

   2.2.4. En cuanto a la solicitud formulada por el apoderado de las sociedades Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación e Inversiones Lieja S.A. en liquidación, se verificó que la notificación personal de la sentencia SU-447 de 2011 se realizó por parte de la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2011[72], aportándose como prueba “[c]opia informal de la constancia de notificación de la tutela SU-447”[73]. De tal manera, los tres días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia habrían sido el 12, el 13 y el 14 de diciembre -habiendo sido sábado y domingo el 10 y 11 de diciembre-. Así, esta solicitud de nulidad fue radicada en el término previsto, con lo que también se cumple el primer requisito formal para la procedencia del análisis de las solicitudes de nulidad.

   2.3. Legitimación en la causa por activa.

   2.3.1. La solicitud formulada por el apoderado de las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.L.. en liquidación, e I.C. Interventorías y Construcciones Ltda. en liquidación se hace a manera de parte en el proceso, cumpliéndose el requisito de legitimación por activa para la formulación de dicha solicitud.

   2.3.2. La solicitud formulada por el doctor el apoderado de las sociedades Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación e Inversiones Lieja S.A. en liquidación, se hizo en tanto existe un interés jurídico para formular la solicitud de nulidad, pues la decisión de la Corte Constitucional afecta a sus representadas. Al respecto, y al igual que frente a la solicitud anterior, se considera que procede a título de parte, encontrándose cumplido el segundo requisito formal para la procedencia de la solicitud de nulidad.

   2.4. Deber de argumentación.

   Tal como quedó plasmado en los antecedentes del presente auto (Supra I.3.), se aprecia que las solicitudes de nulidad se apoyan en una carga argumental suficiente.

3. Requisitos de materiales de procedencia de la solicitud de nulidad.

   3.1. Requisitos materiales.

   En segundo lugar, se han establecido requisitos materiales de procedencia, tipificados de la siguiente manera[74]:

   (i) “El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

   (ii) La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la Sala Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión que profirió el fallo respectivo. En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

   (iii) La afectación del debido proceso por parte de la Sala de Revisión tiene naturaleza cualificada. Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”[75]”[76].

   3.2. Agrupación de cargos de nulidad.

   Con el fin de determinar el cumplimiento de los citados requisitos, se agruparán los argumentos de los apoderados de las sociedades accionistas - que subsumen los del Presidente del Consejo de Estado-, en los siguientes ejes temáticos:

   3.2.1. No aplicación del régimen del CCA en las comunicaciones de las medidas adoptadas por la Superbancaria y FOGAFIN, en especial frente a terceros.

   3.2.2. Desconocimiento de la cosa juzgada, en especial de la Sentencia C-252 de 1994.

   3.2.3. Falta de conocimiento de las medidas por las sociedades accionantes que hacía imposible el ejercicio de las acciones judiciales.

   3.2.4. Desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre vías de hecho y los defectos sustantivo y procedimental.

   3.2.5. Omisión de consideración de circunstancias fácticas del fallo.

   3.2.6. Desconocimiento del principio de juez natural.

   3.2.7. Aspectos que sostienen los accionantes se dejaron de considerar en la sentencia analizada: temeridad en la interposición de la acción y desconocimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

   A continuación se desarrollarán y analizarán los cargos de nulidad.

4. Examen de los cargos de nulidad.

   4.1. Nulidad por violación del debido proceso en virtud de la inaplicación del régimen general de notificación de actos administrativos del CCA.

   4.1.1. Concepto de nulidad en las solicitudes.

   4.1.1.1. Los solicitantes consideran vulnerado su derecho al debido proceso por el desconocimiento del principio de legalidad frente a la notificación de actos administrativos. En opinión de los solicitantes, la Corte estableció procedimientos administrativos ad hoc para decidir el presente caso, recurriendo a la aplicación de normas que no mencionan ‘notificación’ ni disponen procedimiento alguno para realizarla frente a terceros. El silencio de estas normas frente a la notificación de terceros impide el acceso a la administración de justicia, y con ello, da al traste con el derecho al debido proceso, pues a quien no es notificado de un acto administrativo no podría concurrir a defenderse frente a los efectos del mismo.

   4.1.1.2. Por esta circunstancia, los solicitantes argumentan que para la decisión habría debido recurrirse a la aplicación de las normas generales del CCA en relación con la comunicación de actos administrativos a terceros, especialmente de los artículos 46 y 48 del CCA, que disponen lo siguiente:

   “ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

   […]

   ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

   Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.

   4.1.1.3. Expresan los solicitantes que, a diferencia de las normas aplicadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-447/2011, aquellas cuya aplicación ellos echan de menos si disponen un mecanismo de notificación para los terceros y por lo mismo garantizan su defensa adecuada, considerando que tal situación configura una causal de nulidad por afectación ostensible de su derecho al debido proceso.

   4.1.2. La orden de capitalización de la Superbancaria.

   4.1.2.1. La Corte encontró que “el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de medidas cautelares”[77]. Así, la Corte Constitucional determinó que sólo sería aplicable la normatividad especial sobre medidas cautelares del sector financiero, a este acto administrativo que ordenó la capitalización de la entidad. Dicha determinación de la Corte Constitucional no vulnera el derecho al debido proceso de los solicitantes, por lo siguiente:

   4.1.2.2. En primer lugar, el Código Contencioso Administrativo no regula, en ninguna de sus disposiciones, los procedimientos a cumplir en el evento de que una autoridad administrativa tome una medida preventiva o cautelar, guardando silencio sobre la oportunidad para dictarlas, su aplicabilidad, la comunicación o publicidad de la misma. La norma especial, por otro lado, si bien no determina cuestión alguna frente a notificación a terceros, si determina su regla de ejecución, destacando que las medidas cautelares dictadas por la SuperBancaria, son de aplicación inmediata[78]:

   “10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3. del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo”[79].

   Este último elemento, relacionado con la aplicación inmediata de la medida cautelar y la no suspensión de la ejecutoriedad de las mismas en caso de interposición de recursos, hace que los regímenes general y especial de la actuación administrativa sean incompatibles, y el marco general del CCA, inaplicable al caso concreto.

   4.1.2.3. El artículo 48 del CCA dispone que como consecuencia de la desatención de lo dispuesto en el artículo 46 del CCA, en concreto, en lo relativo al mandato de publicación del acto “en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”, cuando se considerara que la decisión afectara a terceros, el respectivo acto administrativo no produciría efectos legales.

   4.1.2.4. Estas características de las disposiciones del CCA se oponen directamente al carácter de aplicación inmediata de las medidas cautelares financieras a cargo de la SuperBancaria, pues si se utilizara frente a estas, se tendría que aguardar a agotar las respectivas publicaciones y notificaciones para su efectividad, perdiendo con ello la calidad de medidas de aplicación inmediata. Esta circunstancia conlleva la inaplicabilidad de las normas del CCA como normas supletivas, y con ello, la inconducencia del cargo de nulidad expuesto por los solicitantes: en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de aquel Código[80], las normas de la parte primera del CCA solo serán supletorias frente a los procedimientos administrativos regidos por leyes especiales, cuando “sean compatibles” con los mismos.

   4.1.2.5. Analizando el argumento de los solicitantes, se aprecia una contradicción irresoluble entre la norma que manda la aplicación inmediata de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria y el artículo 46 del CCA, de carácter general, que dispone que dichas medidas carecerán de efectos mientras no se realicen publicaciones frente a terceros. Esta incompatibilidad entre la naturaleza misma de las medidas cautelares y la norma cuya aplicación pretenden los solicitantes, hacen inviable considerar, y menos disponer, su aplicación concomitante.

   4.1.2.6. Desde esta perspectiva, la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia SU-447 de 2011, en el sentido de no tener como marco supletivo las normas del CCA, no afecta el derecho al debido proceso de los solicitantes, pues el propio CCA dispone la aplicación supletiva de las normas de su parte primera, exclusivamente cuando resulte compatible con las situaciones reguladas por leyes especiales –como es el caso de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria-, escenario que en el caso concreto no se verifica: el carácter de aplicación inmediata de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria, excluye la aplicabilidad de una norma que difiere sus efectos a la realización de publicaciones, por ser contradictorios los dos presupuestos normativos.

   4.1.2.7. Adicional a la contradicción entre el carácter de ejecución inmediata de las medidas preventivas cautelares a cargo de la SuperBancaria y las normas del Título 1º del CCA, el propósito de la existencia de medidas cautelares en el régimen propio del sistema financiero, reafirma la incompatibilidad de las normas echadas de menos por los solicitantes. Es así como siendo las medidas preventivas, actuaciones de policía administrativa, cautelares del orden económico y de la confianza pública en el sistema financiero, tienen en la inmediatez de su aplicación su característica principal, no pudiendo extenderse su implementación en el tiempo, so pena de malograr el fin preventivo y protectivo perseguido con las mismas. De este modo, el procedimiento de notificación se agota con el enteramiento de la decisión a la entidad objeto de la medida, es decir, su representante legal, situación que es compatible no solo con el régimen administrativo especial contemplado en el numeral 10 del artículo 335 del EOSF sino con el artículo 74 del mismo estatuto, en tanto dispone que el representante legal de la entidad “tendrá la personería para todos los efectos legales”[81]. A este respecto, destacó la Corte Constitucional que “se podría señalar que cualquiera otra exigencia de comunicación o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- sería ajena a la especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto Orgánico y a la inmediatez característica de la medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultaría desproporcionada e irrazonable”[82]. De otro lado, la ejecución de las medidas cautelares, brindarán a terceros afectados el conocimiento de la existencia de las mismas, y permitirán el ejercicio de los recursos y acciones procedentes, en caso de ver afectados sus intereses.

   4.1.2.8. Igualmente, cabe destacar que la Corte Constitucional indicó que “el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares – ; situación normativa independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado”[83]. Explicó la Corte que el hecho de que no se dispusiera un mecanismo de publicación o comunicación a terceros de las medidas cautelares a adoptar por la Superbancaria, no es una evidencia de un vacío normativo a llenar por el intérprete, sino la inequívoca intención de excluir tal posibilidad del régimen especial administrativo contenido en el EOSF.

   4.1.3. La reducción del valor nominal de las acciones, dispuesta por FOGAFIN.

   4.1.3.1. El Decreto 32 de 1986 establece que, dadas determinadas situaciones relativas al capital y la situación financiera de la entidad y el informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el FOGAFIN podrá ordenar al representante legal de la institución financiera la reducción nominal del capital social, estando este obligado a dar inmediato cumplimiento a esta orden[84]. De otro lado, el Decreto indica que las actuaciones administrativas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 80 del CCA y normas concordantes.[85] El mencionado artículo dispone:

   “ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO. Las instituciones financieras con participación mayoritaria de capital público que actúen como ejecutoras directas de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias, desempeñando facultades de naturaleza única o diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las demás instituciones del mismo género, se sujetarán a las siguientes reglas en los procedimientos relativos a aquellos actos que sean administrativos:

   (…)

3. Los actos serán de ejecución inmediata y los recursos se concederán en el efecto devolutivo”

   4.1.3.2. Como en el caso del procedimiento administrativo especial dispuesto para las medidas cautelares de la Superbancaria, antes esbozado, también los actos administrativos de competencia del FOGAFIN se hallan sujetos a reglas de procedimiento administrativo especial. En concreto, la orden de reducción del valor nominal de las acciones de la entidad financiera, se rige por normas especiales: (i) son actos de ejecución inmediata, (ii) los recursos solo proceden en el efecto devolutivo, y (iii) sólo se dispone su notificación obligatoria a la entidad financiera, en cabeza de su representante legal.

   4.1.3.3. Estos tres elementos fundamentales, similares a los analizados anteriormente, llevaron a la Corte Constitucional a concluir que:

   “La no aplicación de los postulados generales de Código Contencioso Administrativo así como la no exigencia -en el procedimiento administrativo referido a la reducción nominal del capital social- de comunicar la decisión a terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con anterioridad, donde se establece la primacía de las normas especiales. Por tanto, el artículo 46 del anotado código no era aplicable al presente caso, al existir un procedimiento específico y determinado de publicidad de la decisión y un sujeto específico a notificar”[86].

   4.1.3.4. Al igual que se consideró anteriormente, la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia SU-447 de 2011, en el sentido de no tener como marco supletivo las normas del CCA frente a la orden de reducción del calor nominal de la acción, no afecta el derecho al debido proceso de los solicitantes, pues como se vio anteriormente, el propio CCA dispone esta aplicación frente a actuaciones administrativas reguladas por leyes especiales, exclusivamente cuando resulten compatibles con las mismas, situación que en el caso concreto no se verifica: el carácter de aplicación inmediata de reducción del valor nominal de las acciones a cargo de FOGAFIN, excluye la aplicabilidad de una norma que difiere sus efectos a la realización de publicaciones, por ser absolutamente contradictorios ambos presupuestos normativos.

   4.1.4. Improcedencia de la aplicación del régimen general a estas actuaciones administrativas y carencia de sustento de las solicitudes de nulidad.

   4.1.4.1. Para la Corte Constitucional, las objeciones expuestas por los solicitantes frente al régimen normativo de las comunicaciones de las medidas adoptadas por la Superbancaria y FOGAFIN, en especial frente a terceros, no conducen a la nulidad de la sentencia.

   4.1.4.2. Las consideraciones expuestas por los solicitantes de la nulidad de la Sentencia SU-447 de 2011, se encaminan a mostrar que debían aplicarse las normas generales del CCA, en especial del enteramiento de terceros, para la realización del derecho al debido proceso de los terceros. Sin embargo, la aplicación del régimen del Título 1º del CCA resultaba inviable en el caso concreto, pues la naturaleza de las medidas de ejecución inmediata de los procedimientos administrativos especiales excluye (i) la posibilidad de demorar la ejecución de las medidas para la realización de publicaciones en el caso de considerarse afectados a terceros, y (ii) por la naturaleza preventiva y protectiva de las medidas, que requieren de eficacia instantánea y la mayor celeridad para proteger el orden público económico. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del CCA, las normas del Título 1º, las normas echadas de menos por los solicitantes, no podían ser tomadas como marco supletivo por resultar incompatibles con las normas especiales.

   4.1.4.3. Las solicitudes de nulidad parten entonces de una base errada, pues para poder realizar el carácter de aplicación inmediata de las medidas cautelares y de la orden de reducción del valor nominal de la acción, estas excluyen la posibilidad de atar su efectividad a la realización de las comunicaciones del Art. 46 del CCA. Así, no es por accidente ni por desconocimiento de las reglas de sistematicidad en la aplicación de la norma, que los regímenes especiales que gobiernan tales actuaciones administrativas del sector financiero, no disponen ni requieren la comunicación de las medidas a los terceros. Tampoco es cierto que exista un vacío normativo en los procedimientos analizados, pues el silencio frente a la necesidad de enterar a terceros, representa la necesidad de darle el carácter de inmediato a las medidas tomadas por la Superbancaria y el FOGAFIN, so pena de desnaturalizarlas y tornarlas inútiles. Siendo, pues, incompatible el régimen especial administrativo con el mecanismo de enteramiento de los terceros del régimen general contenido en el Título 1° de la Parte Primera del CCA, no puede hablarse de asistematicidad en la aplicación, sino por el contrario, de aplicación adecuada en la sentencia SU-447 de 2011, en tanto la norma especial prima en su aplicabilidad sobre la general, tal como quedó expuesto anteriormente.

   4.1.5. Síntesis del punto.

   Las normas del Título 1º del CCA, especialmente las referidas a la necesidad de notificar a los terceros eventualmente afectados por una actuación administrativa, son inaplicables al caso de las medidas cautelares financieras a cargo de la SuperBancaria y a la reducción del valor nominal de las acciones, a cargo de FOGAFIN, pues de acuerdo con el artículo 1º del CCA, sus normas generales solo pueden servir de marco supletivo cuando resulten compatibles con los procedimientos administrativos especiales. Dos son las razones por las que el artículo 46 del CCA no puede aplicarse a las actuaciones atacadas en el caso concreto: (i) dada la naturaleza de ejecución inmediata de las medidas analizadas, la posibilidad de demorar su ejecución para la realización de publicaciones en el caso de considerarse afectados a terceros, las desnaturalizaría, y (ii) dada la naturaleza preventiva y protectiva de las medidas, estas requieren de eficacia instantánea y de la mayor celeridad, con miras a proteger el orden público económico, propósito que se vería truncado con la realización de notificaciones a terceros. Debe concluirse, por lo tanto, que el alegato de los solicitantes frente a la vulneración de su derecho al debido proceso por esta causa, carece de entidad y conducencia para constituirse en causal de anulación de la sentencia SU-447 de 2011.

   4.2. Desconocimiento de la cosa juzgada, en especial de la Sentencia C-252 de 1994.

   4.2.1. El contenido y alcance de la Sentencia C-252 de 1994.

   4.2.1.1. La Sentencia C-252 de 1994 se ocupó de examinar demandas de inconstitucionalidad contra normas legales de habilitación legislativa extraordinaria y varios decretos leyes dictados a su amparo. En primer lugar, del artículo 25 de la Ley 45/90 -facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un estatuto orgánico del sistema financiero-; y del Decreto 1730/91 orgánico del sistema financiero. En segundo término, los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35/93 -normas generales para la actividad financiera, bursátil, aseguradora y relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, y normas y estatutos expedidos en desarrollo de facultades extraordinarias conferidas en dicha ley: el Decreto 654/93, mediante el cual se adoptó el procedimiento especial aplicable a la Superintendencia Bancaria; el Decreto 655/93, sobre la liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superbancaria; el Decreto 656/93, mediante el cual se dictan normas dirigidas regular las fusiones y adquisiciones de instituciones financieras y entidades aseguradoras; y el Decreto 663/93, por el cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. De las disposiciones demandadas, las relevantes para las solicitudes de nulidad formuladas, serían: (i) el artículo 36 de la Ley 35 de 1993; (ii) el Decreto 654 de 1993; y (iii) el Decreto 663 de 1993, que incluyó en su cuerpo normativo los otros decretos con fuerza de ley.

   4.2.1.2. En desarrollo de lo anterior, debe indicarse que tres fueron los artículos de la Ley 35 de 1993, que reconocieron facultades extraordinarias Presidente de la República para dictar normas con fuerza de ley -analizadas en la sentencia-, desarrolladas por los decretos 654, 655 y 656 de 1993, así:

   N. que concede facultades extraordinarias en la Ley 35 de 1993.

   N. dictada en desarrollo de dichas facultades.

   ARTÍCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulación del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a través de reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones de regulación aquí previstas sólo podrán ser modificadas por la ley en el futuro.

   Dentro de los tres meses siguientes a la sanción de esta Ley, el Gobierno Nacional tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria.

   “DECRETO 654 DE 1993

   (Abril 1º)

   “Por el cual se adopta el procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria”.

   El Presidente de la República de Colombia,

   en ejercicio de las facultades extraordinarias consagradas en el artículo 36 de la Ley 35 de 1993,

   DECRETA: […]”

   ARTÍCULO 19. LIQUIDACIÓN. En adelante la liquidación forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponderá efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata dirección y responsabilidad.

   Los liquidadores serán personas naturales o jurídicas, de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejercerán sus funciones conforme a las normas y procedimientos señalados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estarán sujetos a la fiscalización de los acreedores de la liquidación en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional, el cual fijará dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los términos y condiciones en que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores, la forma y términos en que deberán rendir cuentas de su gestión a los acreedores, las acciones que éstos podrán seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicará por el liquidador en el trámite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo adopte.

   La liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantarán conforme a los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto de Código del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, según el caso, deberán dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida.

   Lo dispuesto en este artículo se aplicará a los procesos liquidatorios actualmente en curso. […]

   “DECRETO 655 DE 1993

   Diario Oficial 40816, abril 1º de 1993

   "Por medio del cual se dictan normas para regular aspectos relativos a la liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria".

   El Presidente de la República de Colombia,

   en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 19 de la Ley 35 de 1993,

   .

   DECRETA: […]”

   ARTÍCULO 38. PROCESOS DE FUSIÓN O ADQUISICIÓN. El Gobierno Nacional deberá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan la realización de procesos de fusión o adquisición de instituciones financieras y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Además, los gastos vinculados con estos procesos podrán diferirse en los términos que señale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.

   “DECRETO 656 DE 1993

   (Abril 1º)

   “Por el cual se dictan normas dirigidas a facilitar, agilizar y promover la realización de procesos de fusión y adquisición de instituciones financieras y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia”.

   El Presidente de la República de Colombia,

   en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 38 de la Ley 35 de 1993,

   DECRETA: […]”

   4.2.1.3. Observó la Corte que el artículo 36 de la Ley 35/93 contenía dos partes normativas diferenciadas: “La primera hace referencia a las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones dispuestas en dicha ley y hacer los ajustes correspondientes en lo atinente ‘las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran’. La segunda parte hace alusión a las facultades extraordinarias que se confieren ‘para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria’”[87]. Con base en la parte inicial de la disposición, fue expedido el Decreto663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema financiero. A partir de la segunda habilitación, se dictó el Decreto 654/93 "por el cual se adopta el procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria". Al respecto la Corte indicó:

   “Igualmente, de conformidad con el último aparte del inciso 2° del artículo 36 de la ley 35 de 1993, el Congreso de la República facultó al Gobierno Nacional "para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria"; ley que fue incorporada en el actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se dispone en su artículo 339, que reza "el presente decreto rige a partir del 2 de mayo de 1993 y sustituye e incorpora la ley 35 de 1993...".

   El Gobierno Nacional hizo uso de dichas facultades, con la expedición del decreto 654 del 1o de abril de 1993, "por el cual se adopta el procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria", del decreto 655 de 1993, "por medio del cual se dictan normas para regular aspectos relativos a la liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria", incorporados y sustituidos por el referido decreto 663 de 1993, conforme se expresa en el artículo 338 que dice: "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656[88], todos del 1° de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 36, 19 y 38 de la ley 35 de 1993, respectivamente"”[89].

   4.2.1.4. Así, las normas por medio de las cuales se estableció el procedimiento administrativo especial para la Superintendencia Bancaria fueron: (i) la segunda parte del artículo 36 de la Ley 35/93, como norma legal habilitante; (ii) el Decreto 654/93 que desarrolló tal habilitación; y (iii) los numerales 1 a 9 del artículo 335 del Decreto 663/93, que incorporaron iguales disposiciones del Decreto 654/93 en virtud de lo previsto en el artículo 338 del propio Decreto[90].

   4.2.1.5. La sentencia C-252/94, estudió la viabilidad constitucional de “adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria”, a través de decreto con fuerza de ley dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, concedidas por el Congreso de la República. En respuesta a este problema jurídico, declaró la inexequibilidad de las normas dictadas en ejercicio de la habilitación legislativa extraordinaria, por implicar la modificación de un ‘código’, desatendiendo con ello la prohibición contenida en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. Al respecto se dijo:

   “En el caso subjudice, la autorización para "adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria" implica la permisión para reformar el Código Contencioso Administrativo, pues la normatividad creada en ejercicio de las facultades extraordinarias consagradas en el artículo 36 de la ley 35 de 1993, aún cuando no introduce un cambio total del código, contiene disposiciones que son propias del referido código, por dos razones fundamentales: la primera, que los procedimientos administrativos especiales constituyen materia esencial y básica de la primera parte del Código Contencioso Administrativo que regula los procedimientos administrativos, y la segunda, que un nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a partir de la Constitución Política de 1991, necesariamente debe hacerse por el legislador y no a través de facultades extraordinarias, porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones especificas que constituyen excepciones en relación con el procedimiento general ordinario establecido en el mencionado código.

   Evidentemente, las referidas normas no sólo entran a regir el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria, sino que su contenido corresponde al del Código Contencioso Administrativo”[91].

   4.2.1.6. En la parte resolutiva de la sentencia C-252/94, la Corte Constitucional sentenció la exequibilidad de las habilitaciones legislativas y de los decretos expedidos, salvo en lo relativo a las facultades extraordinarias para adoptar un procedimiento administrativo especial de la Superbancaria y a las normas que desarrollaron tal habilitación, a saber: (i) el aparte correspondiente al artículo 36 de la Ley 35/93 cuya inconstitucional implicaba el Decreto 654/93 que lo desarrolló; (ii) y los numerales 1º al 9º del artículo 335 del Decreto 663/93, que incorporaban iguales contenidos a los del Decreto 654/93. Dijo la Corte:

   PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en las Sentencias C-558 de 1992 y C-024 de 1993 en lo referente a la constitucionalidad del decreto 1730 de 1991.

   SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los artículos 25 de la Ley 45 de 1990 y 19 de la Ley 35 de 1993; los decretos 655, 656 y 663 de 1993, salvo los numerales 1° a 9° del artículo 335 de este último que se declaran INEXEQUIBLES. [92]

   TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la ley 35 de 1993, salvo el aparte que dice:"...lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria", que se declara INEXEQUIBLE.

   4.2.2. La exequibilidad del numeral 10º del artículo 335 del Decrteto 663/93.

   4.2.2.1. Visto lo anterior, la inexequibilidad dispuesta en la C-252/94 no se aplica ni extiende a todo el contenido normativo del EOSF, ni siquiera al artículo 335 del Decreto 663 de 1993 en su totalidad. La Corte es clara en señalar en la parte resolutiva de su sentencia que se declaran inexequibles solamente los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993, salvándose de tal suerte tanto el encabezado de este artículo como su numeral 10º -referido a las medidas cautelares-, declarados exequibles.

   4.2.2.2. Lo resuelto por la Corte en la sentencia C-252/94, es perfectamente congruente con lo dicho en la parte considerativa de ella, donde la Corte destaca los contenidos normativos específicamente disconformes con las facultades extraordinarias conferidas en la segunda parte del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, así:

   “En efecto, se regulan, entre otros aspectos, los siguientes: La acumulación bajo un mismo trámite de dos o más actuaciones administrativas, el archivo de las actuaciones, el trámite de las consultas y quejas, los controles por declaración y presunción de veracidad de la información financiera y contable, los términos para atender requerimientos, la potestad sancionadora, la publicidad y notificaciones de los actos y decisiones de la Superintendencia, los recursos en la vía gubernativa y los efectos en que se conceden los recursos”.

   4.2.2.3. Como se verá a continuación, estos contenidos corresponden a los numerales 1 a 9 del artículo 335 del Decreto 663 de 1993, y a su vez, al contenido del Decreto 654 de 1993, “Por el cual se adopta el procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria”, pero no al contenido del numeral 10 del mismo, referido a las medidas cautelares.

   Elementos señalados en la parte considerativa de la sentencia

   Contenido del artículo 335 del Decreto 663 de 1993

   Contenido del Decreto 654 de 1993

   La acumulación bajo un mismo trámite de dos o más actuaciones administrativas, el trámite de las consultas y quejas, el archivo de las actuaciones.

1. Economía. Por virtud del principio de economía en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia Bancaria, ésta podrá:

   1. Acumular bajo un mismo trámite dos o más actuaciones administrativas adelantadas contra o por una misma entidad vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o sobre cuestiones conexas, o deban alerse de unas mismas pruebas.

      Dispuesta la acumulación, las actuaciones continuarán tramitándose conjuntamente y se decidirán en la misma providencia.

   2. Tramitar una sola de las peticiones que formule un particular ante diferentes dependencias de la Superintendencia sobre asuntos iguales, similares o relacionados;

      c.R. a una providencia anterior, para la motivación del acto, a fin de dar curso a recursos de reposición, si existe identidad jurídica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o materia que ya ha sido objeto de decisión anterior y los motivos del recurrente se funden en la misma causa, sin que por ello se altere el derecho de contradicción, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deberá pronunciarse expresamente sobre ellos;

      d.A. la actuación en el estado en que se encuentre cuando dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de una contravención no haya impuesto la sanción correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sanción dentro de dicho término se notificará y continuará la actuación con arreglo al Código Contencioso Administrativo;

   5. Rechazar las peticiones recurrentes de un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales se haya pronunciado y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados, a menos que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la caducidad en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo;

   6. A. de resolver consultas cuando, a su juicio, éstas no se refieran directamente a materias de su competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolviéndola al interesado en caso contrario, y

   7. Dar traslado de las quejas que reciba de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a fin de que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado los procedimientos correspondientes si considera que puede haberse producido alguna infracción.

      ART. 2º—El artículo 4.1.8.0.1 del estatuto orgánico del sistema financiero quedará así:

      Economía. Por virtud del principio de economía, en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia Bancaria, ésta podrá:

   1. Acumular bajo un mismo trámite dos o más actuaciones administrativas adelantadas contra o por una misma entidad vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o sobre cuestiones conexas, o deban valerse de unas mismas pruebas.

      Dispuesta la acumulación, las actuaciones continuarán tramitándose conjuntamente y se decidirán en la misma providencia;

   2. Tramitar una sola de las peticiones que formule un particular ante diferentes dependencias de la Superintendencia sobre asuntos iguales, similares o relacionados;

   3. R. a una providencia anterior, para la motivación del acto, a fin de dar curso a recursos de reposición, si existe identidad jurídica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o materia que ya ha sido objeto de decisión anterior y los motivos del recurrente se funden en la misma causa, sin que por ello se altere el derecho de contradicción, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deberá pronunciarse expresamente sobre ellos;

   4. Archivar la actuación en el estado en que se encuentre cuando dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de una contravención no haya impuesto la sanción correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sanción dentro de dicho término se notificará y continuará la actuación con arreglo al Código Contencioso Administrativo;

   5. Rechazar las peticiones recurrentes de un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales se haya pronunciado y verse sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados, a menos que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la caducidad en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo;

   6. A. de resolver consultas cuando, a su juicio, estas no se refieran directamente a materias de su competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolviéndola al interesado en caso contrario, y

   7. Dar traslado de las quejas que reciba de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a fin de que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado los procedimientos correspondientes si considera que puede haberse producido alguna infracción.

      Los controles por declaración y presunción de veracidad de la información financiera y contable.

2. Controles por declaración y presunción de veracidad de la informaciónfinanciera y contable. La información financiera y contable que las entidades vigiladas envíen a la Superintendencia Bancaria en relación con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el desarrollo de sus operaciones, tales como los informes de encaje, niveles adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones obligatorias, máximos o mínimos de inversión, constituyen declaración sobre su cumplimiento. Junto con esta declaración deberán presentarse las explicaciones que a juicio de la entidad se consideren necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa si se ha producido una infracción o incumplimiento de tales normas.

   El contenido de los estados financieros y demás información financiera y contable que las entidades vigiladas deben remitir a la Superintendencia Bancaria tendrá el carácter de plena prueba en contra de éstas.

   Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia Bancaria podrá en cualquier momento solicitar a las entidades vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella señalado, las informaciones adicionales que estime pertinentes, las cuales constituirán, igualmente, declaración sobre el asunto correspondiente.

   PARAGRAFO. Las entidades vigiladas podrán corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las declaraciones a que se refiere este numeral, en los términos y condiciones que señale la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para propósitos contables.

   ART. 3º—Controles por declaración y presunción de veracidad de la información financiera y contable. La información financiera y contable que las entidades vigiladas envíen a la Superintendencia Bancaria en relación con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el desarrollo de sus operaciones, tales como los informes de encaje, niveles adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones obligatorias, máximos o mínimos de inversión, constituyen declaración sobre su cumplimiento. Junto con esta declaración deberán presentarse las explicaciones que a juicio de la entidad se consideren necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa si se ha producido una infracción o incumplimiento de tales normas.

   El contenido de los estados financieros y demás información financiera y contables que las entidades vigiladas deben remitir a la Superintendencia Bancaria tendrá el carácter de plena prueba en contra de estas.

   Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia Bancaria podrá en cualquier momento solicitar a las entidades vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella señalado, las informaciones adicionales que estime pertinentes, las cuales constituirán, igualmente, declaración sobre el asunto correspondiente.

   PAR.—Las entidades vigiladas podrán corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las declaraciones a que se refiere este artículo, en los términos y condiciones que señale la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para propósitos contables.

   Los términos para atender requerimientos.

3. Términos para atender requerimientos. El plazo que señale la Superintendencia Bancaria para atender requerimientos se entenderá incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse extemporáneamente o de recibirse incompleta, eventos en los cuales la respectiva entidad vigilada quedará sujeta a las sanciones legales, sin que para su imposición se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad procesal. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá allegar las explicaciones que en su parecer sean necesarias para el ejercicio del derecho de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo, las cuales se evaluarán para adoptar las medidas administrativas que resulten procedentes.

   ART. 4º—Términos para atender requerimientos. El plazo que señale la Superintendencia Bancaria para atender requerimientos se entenderá incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse extemporáneamente o de recibirse incompleta, eventos en los cuales la respectiva entidad vigilada quedará sujeta a las sanciones legales, sin que para su imposición se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad procesal. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá allegar las explicaciones que en su parecer sean necesarias para el ejercicio del derecho de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo, las cuales se evaluarán para adoptar las medidas administrativas que resulten procedentes.

   La potestad sancionadora.

4. Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercerá exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas legales vigentes al momento en que aquéllos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificación ulterior de las normas infringidas no eximirá de la aplicación de la sanción establecida al momento de la infracción, a menos que expresamente se prevea una disposición en tal sentido.

   ART. 5º—Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercerá exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas legales vigentes al momento en que aquellos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificación ulterior de las normas infringidas no eximirá de la aplicación de la sanción establecida al momento de la infracción, a menos que expresamente se prevea una disposición en tal sentido.

   La publicidad y notificaciones de los actos y decisiones de la Superintendencia.

5. Publicidad y notificaciones. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Bancaria no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta.

   Los actos administrativos de carácter particular que pongan fin a un negocio o actuación administrativa se notificarán de conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y en las normas que lo adicionen, modifiquen o reformen.

   Sin embargo, tratándose de decisiones adoptadas en trámites originados en el ejercicio del derecho de petición en interés particular o de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a las entidades sometidas a su control y vigilancia, la notificación se efectuará personalmente o mediante el envío de la correspondiente comunicación a la dirección informada por el peticionario o a la que aparezca registrada en la Superintendencia Bancaria. La notificación por envío se entenderá surtida el segundo día hábil siguiente a la fecha de su remisión por facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo o de su introducción al correo o al casillero que se haya asignado, según fuere el caso.

   Cuando la notificación deba surtirse en lugares geográficos distintos a Santa Fe de Bogotá D.C., el S. General de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar para tal efecto la colaboración de cualquier autoridad política o administrativa del lugar.

   ART. 6º—El artículo 4.1.8.0.2 del estatuto orgánico del sistema financiero quedará así:

   Publicidad y notificaciones. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Bancaria no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capítulo Superintendencia Bancaria, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta.

   Los actos administrativos de carácter particular que pongan fin a un negocio o actuación administrativa se notificarán de conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y en las normas que lo adicionen, modifiquen o reformen.

   Sin embargo, tratándose de decisiones adoptadas en trámites originados en el ejercicio del derecho de petición en interés particular o de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a las entidades sometidas a su control y vigilancia, la notificación se efectuará personalmente o mediante el envío de la correspondiente comunicación a la dirección informada por el peticionario o a la que aparezca registrada en la Superintendencia Bancaria. La notificación por envío se entenderá surtida el segundo día hábil siguiente a la fecha de su remisión por facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo o de su introducción al correo o al casillero que se haya asignado, según fuere el caso.

   Cuando la notificación deba surtirse en lugares geográficos distintos a Santafé de Bogotá, D.C., el secretario general de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar para tal efecto la colaboración de cualquier autoridad política o administrativa del lugar.

   Los recursos en la vía gubernativa.

6. Pago sin interposición de recursos o acciones. En virtud del principio de economía procesal y con el fin de abreviar las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien haya sido sancionado con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podrá beneficiarse de un descuento equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la correspondiente sanción si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma, dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del acto, siempre y cuando no haga uso de ningún recurso o acción contra el acto sancionatorio respectivo.

   Si el interesado cancela la multa alegando que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y posteriormente recurre o interpone acción alguna para enervar el acto administrativo sancionatorio, se entenderá que el pago efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el actor a cancelar la diferencia.

7. Recursos en la vía gubernativa. Conforme a la normas generales que rigen el procedimiento administrativo, no procede recurso alguno por la vía gubernativa contra los actos administrativos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución que expida la Superintendencia Bancaria, salvo lo casos previstos en norma expresa.

   Contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria sólo procederá el recurso de reposición interpuesto en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo.

8. Presentación personal de recursos ante la Superintendencia Bancaria. Sin perjuicio de la interposición oportuna de los recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentación personal también podrá efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad política o ante la misma autoridad que surtió la notificación; no obstante lo anterior, el escrito que contenga el recurso deberá recibirse en la Superintendencia Bancaria dentro del plazo legal establecido para la presentación del mismo.

   ART. 7º—Pago sin interposición de recursos o acciones. En virtud del principio de economía procesal y con el fin de abreviar las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien haya sido sancionado con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podrá beneficiarse de un descuento equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la correspondiente sanción si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma, dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del acto, siempre y cuando no haga uso de ningún recurso o acción contra el acto sancionatorio respectivo.

   Si el interesado cancela la multa alegando que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y posteriormente recurre o interpone acción alguna para enervar el acto administrativo sancionatorio, se entenderá que el pago efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el actor a cancelar la diferencia.

   ART. 8º—Recursos en la vía gubernativa. Conforme a las normas generales que rigen el procedimiento administrativo, no procede recurso alguno por la vía gubernativa contra los actos administrativos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución que expida la Superintendencia Bancaria, salvo los casos previstos en norma expresa.

   Contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria sólo procederá el recurso de reposición interpuesto en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo.

   ART. 9º—Presentación personal de recursos ante la Superintendencia Bancaria.Sin perjuicio de la interposición oportuna de los recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentación personal también podrá efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad política o ante la misma autoridad que surtió la notificación; no obstante lo anterior, el escrito que contenga el recurso deberá recibirse en la Superintendencia Bancaria dentro del plazo legal establecido para la presentación del mismo.

   PAR.—Cuando el recurso se interponga oportunamente mediante la utilización de mecanismos tales como el facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo, se entenderá que ha sido presentado dentro del término legal si, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su vencimiento, se recibe en la Superintendencia Bancaria el original del escrito a efectos de verificar su correspondiente autenticidad.

   Los efectos en que se conceden los recursos.

9. Efecto en que se concederán los recursos. Por regla general, en la vía gubernativa el recurso de reposición que se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones se concederá en el efecto devolutivo.

   Tratándose de la imposición de sanciones pecuniarias, el correspondiente recurso de reposición que se interponga contra actos de esa naturaleza se concederá en el efecto suspensivo.

   ART. 10.—Efecto en que se concederán los recursos. Por regla general, en la vía gubernativa el recurso de reposición que se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones se concederá en el efecto devolutivo.

   Tratándose de la imposición de sanciones pecuniarias, el correspondiente recurso de reposición que se interponga contra actos de esa naturaleza se concederá en el efecto suspensivo.

   4.2.2.4. A partir de esta comparación entre los contenidos normativos señalados en la parte considerativa de la sentencia y lo efectivamente declarado inexequible, queda aún más claro que las únicas normas del artículo 335 del Decreto 663 de 1993 transgresoras de los límites que en ese entonces señaló la Corte Constitucional para el alcance de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República, fueron los numerales 1 a 9 de dicho artículo correspondientes al contenido de los artículos 2 a 10 Decreto 654 de 1993 - incorporados por expresa disposición del artículo 338 del Decreto 663 de 1993[93] al EOSF-. No así, cabe repetir, lo relativo a las medidas cautelares, que a pesar de hallarse en el mismo artículo, no fueron declaradas inexequibles en la parte resolutiva de la sentencia, ni fueron destacadas en la parte motiva como parte del contenido dictado por el Presidente de la República en contravención de la prohibición contenida en el numeral 10 del artículo 150 constitucional.

   4.2.2.5. En suma, la declaratoria de inexequibilidad contenida en los ordinales segundo y tercero de la Sentencia C-252 de 1994 no incluye, bajo ninguna circunstancia, el numeral 10 del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. Aún más, en la sentencia C-252 de 1994, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 10 de este artículo 335 -referido a las medidas cautelares dictadas por la entonces Superintendencia Bancaria, su aplicación y efectos-. También conviene indicar que el numeral 10 del artículo 335 del Decreto 663 de 1993 no provino del ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente en la parte final del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, pues su contenido no se encuentra presente en el Decreto 654 de 1993, a diferencia de los numerales 1º al 9º hallados inexequibles. Queda claro, entonces, que el contenido normativo del numeral 10 del artículo 335 del Decreto 663 de 1993 no fue excluido del ordenamiento jurídico por la sentencia C-252/94, habiendo sido declarado exequible a la luz del cargo de constitucionalidad estudiado en tal ocasión.

   4.2.3. Ausencia de violación al debido proceso por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

   4.2.3.1. Las objeciones expuestas por los solicitantes frente a la cosa juzgada constitucional contenida en la Sentencia C-252 de 1994 y desconocimiento del artículo 243 Constitucional, con respecto a lo decidido en la Sentencia SU-447 de 2011, no conducen a la nulidad de la sentencia. Como se vio, el numeral 10 del artículo 335 del Decreto 663 de 1993 fue declarado exequible, y por lo mismo, no había lugar a apartarse de la aplicación del mismo en la solución del caso concreto.

   4.2.3.2. Tampoco es acertada la consideración según la cual, la a ratio decidendi de la sentencia C-252/94 cobije el numeral 10 del artículo 335 del Decreto 633/93. En gracia de discusión, debe recordarse que tal disposición no fue dictada en desarrollo de las facultades extraordinarias incompatibles con la prohibición del numeral 10 del artículo 150 Constitucional -de acuerdo con la sentencia en cuestión-, ni con base en el aparte declarado inexequible de la Ley 35 de 1993, ni tampoco es asimilable con el restante contenido del artículo 335 del EOSF, es decir, los numerales 1 a 9, declarados inexequibles. El argumento parece inclinarse a interpretar que la declaración de inexequibilidad por exceso en las competencias del Presidente de la República al dictar ‘códigos’ -de acuerdo con la Sentencia C-252 de 1994-, en concreto las otorgadas por la segunda y final parte del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, se extiende a cualquier norma que pueda contemplar un procedimiento para ser aplicado por la Superintendencia Bancaria, más allá de lo declarado inexequible por la Corte Constitucional. Tal conjetura desconoce la naturaleza del control de constitucionalidad, según la cual sólo las normas expresamente declaradas inexequibles son las retiradas del ordenamiento jurídico, y no aquellas que puedan guardar semejanza con éstas, y mucho menos las que fueron declaradas compatibles con el ordenamiento constitucional, como ocurrió con el numeral 10 del artículo 335 del Decreto 663/03.

   4.2.3.3. En el mismo sentido, no es cierto que la Sentencia C-252 de 1994 implique la proscripción de la existencia de procedimientos administrativos especiales, pues la declaratoria de inexequibilidad está claramente delimitada al contenido de los numerales 1 a 9 del artículo 335 del EOSF, es decir, aquellos que se dictaron en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas mediante la segunda parte del artículo 36 de la Ley 35 de 1993. Así, tampoco es cierto que se haya dado un cambio en la línea jurisprudencial para permitir la expedición de procedimientos administrativos a través de la figura de las facultades extraordinarias, y mucho menos que se haya desconocido la ratio decidendi de la Sentencia C-252 de 1994, pues lo que se hace es precisamente aplicarla, pero reconociéndole los efectos que realmente tuvo dicho pronunciamiento de la Corporación.

   4.2.3.4. En vista de la vigencia de una norma especial que rige la aplicación, ejecutoriedad e impugnabilidad de las medidas cautelares a cargo de la Superbancaria, no resulta cierto que se haya creado un procedimiento ad hoc diseñado únicamente para este caso. Simplemente se está dando aplicación a una norma vigente para el momento de los hechos, compatible con la Constitución y plenamente aplicable, al ser la que de manera especial regula el tema de la implementación de medidas cautelares por parte de la SuperBancaria. Por eso, la corte Constitucional en la Sentencia SU-447 de 2011, expresó: “el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de medidas cautelares”[94].

   4.2.3.5. Finalmente, como ha quedado sentado, se debe confirmar que el fundamento para la determinación de la existencia y aplicación de la norma especial a las medidas tomadas por la Superbancaria, fue la parte resolutiva y la ratio decidendi de la Sentencia C-252 de 1994, en la que el numeral 10 del artículo 335 del EOSF fue declarado exequible. Las referencia a sentencias posteriores de la Corte Constitucional, como las sentencias C- 229 de 2003, C- 1201 de 2003 o C-510 de 2004, ilustraban el cambio en la posición de la Corporación frente a la posibilidad constitucional de que, mediante normas con fuerza de ley dictadas en desarrollo de facultades extraordinarias, se dictaran normas de procedimiento administrativo especiales; mas no fueron ellas el sustento para dar solución al caso concreto, pues esto se hizo, dicho una vez más, al amparo de lo decidido en la sentencia C-252 de 1994.

   4.2.4. Síntesis del punto.

   La aplicación del artículo 335 del Decreto 663/93, en su numeral 10, no constituyó un desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, a que hizo tránsito la declaración de exequibilidad de dicha disposición. En efecto, (i) la parte resolutiva de la C-252/94 sentenció la inexequibilidad de los numerales 1º a 9º del artículo 335 del Decreto 663/93, pero no del numeral 10º, objeto de aplicación en la sentencia SU 447/11, siendo este último declarado exequible; (ii) la no inclusión del numeral 10º aludido en el bloque de disposiciones inexequibles, se basó en la consideración de que éste, a diferencia de los numerales 1º a 9º, no había sido incluido en el Decreto 654/93, cuya ley habilitante fue encontrada inconstitucional. La decisión tampoco significó la imposición retroactiva de posterior jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues la aplicación del numeral 10º en la SU 447/11, como regulación especial de las medidas cautelares financieras, se asentó en la propia conclusión de constitucionalidad a que llegó la Corte en la sentencia C-252/94.

   4.3. Falta de conocimiento de las medidas por las sociedades accionantes, para el ejercicio de las acciones judiciales.

   4.3.1. Argumentación del cargo.

   Igualmente se cuestiona en las solicitudes de nulidad el que, así no hubiera sido legalmente necesario enterar a los terceros de las órdenes de la Superbancaria y el FOGAFIN, tampoco habría quedado claro el conocimiento de las medidas y su contenido por parte de las sociedades accionantes en nulidad y restablecimiento del derecho, en especial, para la determinación del cómputo del término de caducidad de la acción.

   4.3.2. Aplicación inmediata y ejecución de las medidas.

   4.3.2.1. Para resolver este asunto, es necesario consultar la naturaleza de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria y la orden de reducción del valor nominal de las acciones a cargo de FOGAFIN (ver supra II.4.1.), de la que es claro que su característica predominante es el hecho de ser de aplicación inmediata. Este hecho conduce necesariamente a que el parámetro para realizar el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[95], sea precisamente el momento de la ejecución de la respectiva medida.

   4.3.2.2. Siendo el carácter de ejecución inmediata la característica principal de las medidas analizadas, es acorde con el CCA realizar el cómputo de la caducidad, teniendo como fecha de referencia la fecha de ejecución de los actos, tal como efectivamente se hizo en la sentencia SU-447/2011. Es así como el artículo 136 del CCA dispone:

   “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

   […]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]”[96].

   4.3.2.3. La posibilidad de realizar el cómputo de la caducidad de la acción a partir del momento de la ejecución de los actos implica que no todos los actos administrativos deban ser notificados, publicados o comunicados para posibilitar el ejercicio de las acciones legales procedentes, sino que el legislador reconoce que, en situaciones como las surgidas en torno a la aplicación de las medidas cautelares financieras a cargo de la SuperBancaria y de la reducción del valor nominal de las acciones, a cargo de FOGAFIN, es posible para el ciudadano ejercer su derecho y acceder a la justicia, al haberse dado la ejecución de las medidas. Con la ejecución del acto se tiene el acervo mínimo de elementos de juicio necesarios para la formulación de la demanda, se conocen las circunstancias y los efectos de la actuación, y por ende, se autoriza el cómputo del término de caducidad de la acción desde ese momento. Esta interpretación sistemática de la norma, reconoce un efecto útil a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, y de paso concuerda con la naturaleza de aquellas medidas como las adoptadas en este caso por FOGAFIN y la SuperBancaria, cuya característica esencial es la de ser de ejecución inmediata.

   4.3.3. Conocimiento de la ejecución de las medidas.

   4.3.3.1. En la Sentencia SU-447 de 2011, es fácil apreciar que los ahora solicitantes conocieron a cabalidad de la ejecución de las medidas adoptadas por la Superbancaria y el FOGAFIN, situación expuesta en el numeral 8.3 de los considerandos de dicha providencia. La sentencia SU-447 de 2011 fue abundante en mostrar el carácter de hecho notorio de dicha ejecución y el consecuente conocimiento de las actuaciones por parte de los ahora solicitantes. Fue así como se identificaron al menos cuatro circunstancias frente a las cuales se puede hablar de un hecho notorio del conocimiento de la ejecución de los actos: (i) la iniciativa de venta de la entidad; (ii) las posibles medidas a tomar, ante la situación presentada; (iii) las medidas efectivamente tomadas por el Gobierno, surtidos los pasos y trámites legalmente previstos; (iv) y las consecuencias de las medidas adoptadas a través de los actos administrativos referidos. Al respecto se consignaron las siguientes conclusiones en la Sentencia SU-447 de 2011:

   “8.3.8. Hecho notorio: conclusiones.

   En comunicación dirigida al G. General del Banco de la República, de fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del Presidente de Granahorrar informa que “… la restitución de la confianza en la Corporación solamente se producirá en el momento en que se realice la venta de la Corporación por los accionistas actuales, venta que no ha podido ser realizada por circunstancias particulares del mercado internacional y local. No obstante, en el momento actual se está considerando en forma muy seria el que Granahorrar pase a ser propiedad de un importante número de entidades Bancarias Colombianas; decisión que para ser tomada requiere de un plazo mínimo de hasta 30 de septiembre del presente año”[97]. También en comunicación dirigida al G. General del Banco de la República por el R.L. de Granahorrar, el 30 de septiembre de 1998 se expresa: “ …Como es de conocimiento del Banco de la República y demás autoridades pertinentes, en el día de hoy se definió la operación para el traslado de las acciones pertenecientes al grupo mayoritario a favor de un grupo de bancos, los cuales, en su conjunto, tendrán el control de la Corporación”. En medios impresos hubo declaraciones sobre las razones de no haberse podido concretar la venta de la entidad, por cuenta de los bancos acreedores[98]. Las consecuencias de la toma de medidas fueron replicadas durante varios días en los diarios nacionales[99].

   Debe igualmente afirmarse que la ejecución de los actos administrativos referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni subrepticio, ni inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido posible su conocimiento por ellos”[100].

   4.3.3.2. Prueba adicional del conocimiento de los solicitantes de la ejecución de las medidas se encuentra en que F. citó a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de octubre de 1998. Allí se modificó la junta directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió Granahorrar. Además el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la vinculación de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   4.3.3.3. En suma, establecido que (i) la característica predominante de las medidas a cargo de SuperBancaria y FOGAFIN es la de su ejecución inmediata, (ii) que la norma que rige el cómputo del término de caducidad de las acciones (Art. 136 CCA) tiene en cuenta dicha característica y posibilita el cómputo del término a partir de la ejecución de las medidas, y (iii) que la ejecución de las medidas fue conocida por las sociedades solicitantes, no se aprecia que la decisión tomada unánimemente por la Corte Constitucional hubiese desconocido el derecho al debido proceso de los solicitantes, o desconocido el componente de acceso a la justicia del mismo.

   4.3.4. Cómputo del término de caducidad.

   Así, no resulta cierto que se hubiese negado el derecho de acceso a la justicia, ni limitado derecho fundamental alguno con el camino argumental seguido en la Sentencia SU-447 de 2011, y mucho menos incurrido en causal de nulidad, puesto que lo que hizo la Corte Constitucional fue aplicar la normativa apropiada para el caso, que ordena el cómputo del término de caducidad tomando como referencia el momento de la ejecución del acto, momento frente al cual hay abundante evidencia para demostrar que constituyó hecho notorio para los solicitantes. Al respecto, se reitera lo dicho en la Sentencia SU-447 de 2011:

   “8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los actos administrativos atacados no debían ni publicarse, ni comunicarse y menos aún notificarse a terceros. Por ende, solamente se podría pensar que éstos podían controvertirse por terceros a partir de la ejecución de los mismos. El Consejo de Estado ha indicado que debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a aquel en que se notificó o publico el acto, o a falta de éstos, en que se ejecutó[101]. Específicamente, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los recursos existentes y la administración los ejecuta sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional[102]”.

   4.3.5. Síntesis del punto.

   La norma para el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a medidas de ejecución inmediata –tal como las medidas cautelares financieras a cargo de la SuperBancaria o la de reducción del valor nominal de las acciones a cargo de FOGAFIN-, consiste en realizar el cálculo a partir de la ejecución de las medidas, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 136 num. 2 del CCA. En el caso concreto, la Corte aplicó este criterio, teniendo la plena certeza de su corrección jurídica, sino además con la total convicción del conocimiento de dicha ejecución por parte de las sociedades solicitantes, situación que implica la ausencia de vulneración de derechos fundamentales de los accionantes con la sentencia SU-447 de 2010, y la improcedencia de la declaración de nulidad de dicha providencia por esta circunstancia.

   4.4. Desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre vías de hecho y los defectos sustantivo y procedimental.

   4.4.1. Argumentación del cargo.

   Se argumenta en las solicitudes de nulidad que, en el presente caso, se confundieron las causales genéricas de procedibilidad y se desconocieron las circunstancias procesales para su configuración. Consideran los nulicitantes, que el conflicto entre la aplicación de los procedimientos administrativos especiales y las normas generales del CCA, constituye un punto de interpretación normativa que compromete el principio de autonomía judicial, más que generar un defecto sustantivo o procedimental.

   4.4.2. El defecto sustantivo.

   4.4.2.1. Dadas las consideraciones ya expuestas, la explicación del punto será breve tras haber quedado claro el fundamento de la SU 447/11: la demostración de que el procedimiento administrativo general, especialmente el artículo 46 del CCA, resultaba inaplicable a las medidas analizadas -la orden de capitalización expedida por la Superbancaria y la orden de reducción del valor nominal de la acción emitida por FOGAFIN-, siendo excluyentes dichos regímenes en el tema de comunicación de las decisiones a los terceros. En este sentido, la cuestión de la norma aplicable al caso analizado no consistió en un tema de imposición de una determinada interpretación normativa por parte de la Corte Constitucional, sino de justiciar una vulneración del derecho al debido proceso por la ocurrencia de un defecto sustantivo, en tanto los Tribunales de instancia aplicaron una norma completamente inaplicable al caso: el defecto sustantivo ocurrió al aplicar las normas del Título 1º del CCA al caso de las medidas de ejecución inmediata, que según quedó explicado anteriormente (ver supra II. 4.1.), no resultaba compatible con su naturaleza, y por ende, desconociendo lo dispuesto en el artículo 1 del CCA.

   4.4.2.2. Estas son precisamente las situaciones que se demostraron en la Sentencia SU-447 de 2011, pues se verificó que se dio aplicación a una norma inaplicable, al preferir las disposiciones generales del CCA por sobre los procedimientos administrativos especiales que cobijaban las actuaciones de la Superbancaria y FOGAFIN. No resultaba razonable, ni cabía dentro de la interpretación legítima de las disposiciones referidas al procedimiento administrativo, admitir la coexistencia y complementariedad de los regímenes, cuando quedó demostrado en la argumentación de la Sentencia SU-447 de 2011, reiterada en el presente auto, que dicha coexistencia es irrazonable y manifiestamente improcedente en virtud del carácter de ejecución inmediata de las medidas. No es cierto entonces que esta sea una cuestión de mera divergencia interpretativa, pues ha quedado claro que no resulta razonable confundir y mezclar regímenes jurídicos cuando las normas aplicables son incompatibles con la naturaleza de los institutos analizados; menos aún considerar que el ejercicio de la autonomía judicial constituye una permisión para incurrir en lo que se denominó en la jurisprudencia temprana de la Corte Constitucional, como una vía de hecho.

   4.4.3. El defecto procedimental.

   4.4.3.1. Es esencial en el hilo argumentativo de la Sentencia SU-447 de 2011, la demostración en la ocurrencia del defecto sustantivo para, por consecuencia, demostrar la configuración del defecto procedimental alegado. Precisamente, ante la demostración de que se empleó en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho una norma completamente inaplicable al caso –exigiendo equivocadamente la notificación de los terceros-, es que se pudo determinar que al haberse escogido la fecha de respuesta de los derechos de petición a las sociedades solicitantes, se incurrió en un defecto procedimental atentatorio contra el derecho al debido proceso, pues tal como se esbozó antes (ver supra II. 4.3.), de acuerdo con el artículo 136 num. 2 del CCA, la fecha que debió servir como referencia para el cómputo del término de caducidad, debía ser la de ejecución de las medidas, habiéndose dado, en consecuencia, la caducidad de la acción desde el 5 de febrero de 1999, como efectivamente se declaró en la sentencia SU-447/11.

   4.4.3.2. Así, y teniendo en cuenta que no era necesario notificar a los terceros solicitantes de las medidas cautelares financieras a cargo de la SuperBancaria, ni de la orden de reducción del valor nominal de las acciones a cargo de FOGAFIN, era evidente que no debía diferirse el inicio del término de caducidad hasta el momento de la respuesta a los derechos de petición de las sociedades accionistas (el 25 de julio de 2000), pues con el simple hecho de su ejecución, aplicando lo dispuesto en el Art. 136 del CCA, empezaba a correr el término para la formulación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido, era claro que para el momento de interposición de la demanda por parte de las sociedades solicitantes, la acción se encontraba caduca, tal como se determinó en la sentencia SU-447 de 2011, y por ende, encuadrar la decisión judicial atacada en sede de tutela, como contentiva de un defecto procedimental absoluto, no implica afectación del derecho al debido proceso de los solicitantes, y mucho menos constituye causal de nulidad de la sentencia Su-447 de 2011.

   4.4.3.3. En la tarea de revelar la efectiva ocurrencia de los defectos sustantivo y procedimental encontrados, tan solo es necesario recordar lo dicho en la Sentencia SU-447 de 2011 -compatible con el análisis de alcance de las normas administrativas especiales aplicables al caso-, quedando clara la incompatibilidad de la interpretación realizada en la sentencia atacada con el alcance real de las normas que debían regir la decisión en torno a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho:

9. Vía de Hecho por Defecto Sustantivo y Procedimental: en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado -Sección Cuarta-, de 1 de noviembre de 2007[103]

   9.1. Sobre la Orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998

   De lo expuesto en esta providencia, y respecto de la medida preventiva de recapitalización emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se tiene que:

   (i) Se trataba de un acto administrativo de aplicación inmediata, y contra ella era susceptible interponer el recurso de reposición sin que se suspendiera su ejecutoriedad -artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-;

   (ii) Dicha orden de capitalización solamente podía ir dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad sujeta al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria;

   (iii) debía notificarse dicha decisión al R.L. de dicha Corporación, como lo señala el Artículo 74 del mismo Estatuto;

   (iv) el procedimiento administrativo especial, señalado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe preferirse en su aplicación –de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, por lo demás, nada regulan sobre las medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo.

   9.2. Sobre la Resolución 002 de 1998 de FOGAFIN

   En relación con la Resolución emitida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se tiene que:

   (i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria;

   (ii) El Fondo podía ordenar al R.L. de la institución financiera -Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar- la reducción simplemente nominal del capital social. El R.L. daría inmediato cumplimiento a esta orden;

   (iii) El procedimiento administrativo especial, señalado por el Decreto 32 de 1986, debe preferirse en su aplicación -acorde con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, además, no regulan aspecto alguno de la reducción simplemente nominal del capital social.

   (iv) En este orden de ideas, para efectos de la notificación de la orden de capitalización como de la orden de reducción simplemente nominal del capital social, ambas dirigidas a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran: los artículos 74 y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y los Artículos 3° y 4° del Decreto 32 de 1986 sobre reducción nominal de acciones, respectivamente.

   Así las cosas, no eran aplicables al análisis de la notificación de dichos actos administrativos, los postulados generales del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo”[104].

   4.4.4. Síntesis del punto.

   Las consideraciones acá expuestas, junto con las que oportunamente se ventilaron en la sentencia SU-447 de 2011, son suficientes para mostrar que en las sentencias contencioso administrativas, atacadas en sede de tutela, se presentaron los defectos sustantivo y procedimental que sirvieron como sustento para la tutela del derecho fundamental al debido proceso de las entidades accionantes. En este sentido, no se desconoció el precedente jurisprudencial en torno a la configuración de los mismos, especialmente porque la decisión adoptada mediante sentencia SU-447 de 2011 no pretendió la imposición de una determinada interpretación de una norma aplicable, sino corregir defectos en que incurrieron los Tribunales contencioso administrativos por la aplicación equivocada de normas y procedimientos completamente incompatibles con las circunstancias fácticas del caso, y por lo mismo, atentatorios contra el derecho al debido proceso de las entidades accionantes.

   4.5. Omisión de consideración de circunstancias fácticas del fallo.

   4.5.1. Argumentación del cargo.

   Frente a este punto, los solicitantes exponen que la Corte Constitucional habría sobrepasado sus facultades como juez, al partir de una base fáctica distinta a la analizada por el Consejo de Estado en su fallo de segunda instancia. En especial por haber declarado la caducidad de la acción cuando la misma no había sido objeto de la apelación formulada por las sociedades solicitantes; y por el desconocimiento de situaciones previas relativas a circunstancias de iliquidez e insolvencia, que destruirían la base para dictar las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de la acción.

   4.5.2. Debate en sede de nulidad.

   4.5.2.1. En relación con las discrepancias expuestas -en especial en la solicitud presentada a nombre de las sociedades Compto y otras- con respecto a las circunstancias fácticas en las que se basaron las órdenes de la Superbancaria y FOGAFIN, relacionadas con la solvencia de Granahorrar, el valor de las garantías y el impacto de las medidas en la situación financiera de la Corporación-, corresponden al debate probatorio en sede ordinaria. Y aunque respetables, no apuntan a los aspectos decisivos de la Sentencia SU-447 de 2011, en la que el examen se circunscribió a temas finalísticamente dotados de relevancia constitucional para el caso concreto: la normativa aplicable para la notificación de las medidas administrativas dictadas por las entidades oficiales y el momento en que las mismas se entienden notificadas, cuestiones pertinentes para determinar la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, cuestión constitucional cifrada en el principio del debido proceso.

   4.5.2.2. Como se aprecia con facilidad, las alegaciones referidas a circunstancias relacionadas con la solvencia de Granahorrar, el valor de las garantías y el impacto de las medidas en la situación financiera de la Corporación, pretenden reabrir un debate pertinente en sede contencioso administrativa, pero que no ocupó la atención de la Corte Constitucional, al haberse circunscrito el análisis en la SU 447/11 a un asunto estrictamente relacionado con el derecho fundamental al debido proceso, para lo cual se hacía necesario precisar la aplicación de la caducidad, solución anterior al análisis de las circunstancias de fondo del caso que ahora se reclama. R. simplemente que ante el hallazgo de que se había producido la caducidad, la Corte declaró:

   “9.5. Abstención de pronunciamientos de la Corte sobre otros puntos del problema jurídico constitucional planteado (supra 3, de Considerandos)

   La Corte no se pronunciará sobre los otros problemas jurídicos planteados, al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace innecesario ocuparse de tópicos que, aunque formulados en la organización del problema jurídico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la decisión. Además, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes de tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no está llamada la Corte a pronunciarse, por corresponder a la competencia de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[105].

   4.5.2.3. Hay que recordar que la solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para reabrir el debate probatorio cerrado en el fallo respectivo, y por lo tanto, se considera que la solicitud sobre este punto en concreto es tan improcedente como inconducente.

   4.5.3. Síntesis del punto.

   Las consideraciones de los solicitantes frente a la base fáctica de la sentencia SU-447 de 2011 se encaminan a reabrir el debate probatorio agotado en la sede ordinaria y que no apuntan a los aspectos decisivos de la Sentencia SU-447 de 2011. En este sentido las solicitudes, frente a este asunto, resultan improcedentes e inconducentes.

   4.6. Desconocimiento del principio de juez natural.

   4.6.1. Razón del cargo y el examen de caducidad en la SU.

   4.6.1.1. En cuanto al argumento del desconocimiento del principio de juez natural y el exceso en la Sentencia SU-447 de 2011 al haberse pronunciado sobre la caducidad, cuando esta no había sido alegada en la apelación, debe indicarse en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, objeto de tutela, se examinó el tema de la caducidad, de la siguiente manera:

   “1.2.17.3. Caducidad de la Acción. Las entidades parten del supuesto de que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados y no correspondía comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.

   Afirma el Consejo de Estado que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas. Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación.

   Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibidem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

   En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.

   Precisado lo anterior, proceda (sic) la Sección Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda”[106].

   4.6.1.2. De lo citado anteriormente destaca el hecho de que en la providencia atacada se examinaron temas como la notificación de los actos, la supuesta necesidad de comunicarlos a terceros, el régimen jurídico aplicable a la situación de dichos terceros, la fecha a partir de la cual debía computarse la caducidad, y la supuesta oportunidad en la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De esta manera, la decisión sobre la caducidad de la acción no fue asunto ajeno a la providencia judicial analizada, menos aún cuando los puntos neurálgicos en los que se basó la Sentencia SU-447 de 2011 aparecen esbozados en la providencia reprochada en sede de tutela.

   4.6.1.3. Aún más, verificando el contenido de la sentencia analizada, no puede escapar de los análisis de esta providencia el hecho de que la caducidad, tal como quedó expuesto en el apartado 8.4. de la Sentencia SU-447 de 2011, es un instituto que pretende la realización de los principios de seguridad jurídica e interés general, elementos esenciales del derecho al debido proceso reclamado mediante acción de tutela en el presente caso. Al respecto se dijo:

   “8.4. La caducidad y el Estado de Derecho.

   Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones. Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones. Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general. El plazo de caducidad entonces, incorpora el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos. Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardía[107]”.

   4.6.1.4. En este sentido, cabe preguntarse si no es una obligación del juez, en tanto identifique la ocurrencia de la caducidad, el declararla, siendo un instituto de orden público, fundamental en la realización de un debido proceso. A este respecto, hay que recordar que la acción de tutela está instituida “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”[108], incluyendo a los jueces. Situación que implica que si dejaron de hacer lo que debían por haber incurrido en defectos sustantivos o procedimentales, estaba la Corte facultada, en ejercicio de la competencia reconocida por la Carta en su artículo 241 numeral 9, para restablecer el derecho al debido proceso de las entidades tutelantes, tal como se hizo en la Sentencia SU-447 de 2011, sin que ello implique demérito o desconocimiento del consustancial derecho al debido proceso de los tutelados, ahora solicitantes.

   4.6.1.5. Finalmente, y dado que el juez de tutela, e incluso la Corte Constitucional en sede de revisión, son competentes para “la protección inmediata de los derechos fundamentales”[109] en desarrollo de sus respectivas competencias, no se entiende el alegato del desconocimiento del principio de juez natural. Como quedó explicado antes, la determinación del alcance del principio del juez natural debe realizarse teniendo en cuenta que el juez de tutela y la Corte Constitucional están instituidos, en lo relevante, para aplicar la protección de los derechos fundamentales, incluso frente a las autoridades judiciales. Así, puesto en evidencia el desconocimiento del derecho al debido proceso, al haberse producido defectos sustantivos y procedimentales y como consecuencia de la persistencia en errores que impedían reconocer que se había producido la caducidad de la acción el 5 de febrero de 1999, lo procedente era adoptar las medidas que efectivamente se tomaron en la Sentencia SU-447 de 2011.

   4.6.2. Síntesis del punto.

   Frente al principio de juez natural por la declaración de la caducidad de la acción, destaca el hecho de que en la Sentencia del Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007, trató el tema de la caducidad y de aspectos cruciales para su determinación. En este sentido, un pronunciamiento en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional frente a la caducidad de la acción atendería una consideración fundamental de la providencia analizada. Pero aún si faltara lo anterior, la cuestión de la caducidad, al ser un instituto de orden público, fundamental para la realización del debido proceso, debe ser declarada por el juez que verifique su ocurrencia, y en el mismo sentido, puede la Corte Constitucional enderezar una decisión judicial que habiendo omitido tal circunstancia, vulnere el derecho al debido proceso del actor. Por las anteriores consideraciones, se verifica que el presente cuestionamiento tampoco resulta suficiente para enervar la nulidad de la Sentencia SU-447 de 2011.

   4.7. Aspectos que según los accionantes, se dejaron de considerar en la sentencia analizada: temeridad en la interposición de la acción y desconocimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

   4.7.1. Argumentación del cargo.

   En las solicitudes de nulidad se echa de menos un análisis acerca de: (i) la supuesta ocurrencia de temeridad, por cuanto las acciones de tutela presentadas por FOGAFIN y la Superfinanciera, presentaban identidad de hechos y pretensiones, y debían presentarse en conjunto al ser un litisconsorcio necesario; (ii) el desconocimiento del requisito de inmediatez por haber transcurrido un largo periodo entre la sentencia atacada y la interposición de las acciones de tutela; y (iii) el desconocimiento del principio de subsidiariedad por cuanto el reproche de FOGAFIN y la Superfinanciera frente a la ocurrencia de la caducidad de la acción, debió haberse ventilado mediante el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario.

   4.7.2. Temeridad e inmediatez en la jurisprudencia.

   4.7.2.1. En cuanto a la supuesta ocurrencia de la temeridad baste decir que para que se configure, la jurisprudencia ha establecido que es necesario que confluyan cuatro circunstancias: “(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica[110]; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia[111]”[112]. El simple hecho de que cada una de las acciones de tutela acumuladas y decididas en la Sentencia SU-447 de 2011 tenga un accionante distinto, una FOGAFIN y la otra la Superfinanciera, excluye la posibilidad de encontrar probado este reproche, por lo que se descartará.

   4.7.2.2. En cuanto al incumplimiento del requisito de la inmediatez, la Sentencia SU-447 de 2011 fue clara en establecer como razonable el transcurso de 4 meses y 4 días entre el fallo atacado y la interposición de ambas acciones de tutela, dada la complejidad del asunto resuelto en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cabe recordar que la Corte Constitucional, a pesar de no haber definido un único plazo para el cómputo de un término de inmediatez, ha establecido pautas jurisprudenciales que se cumplen a cabalidad en el presente caso. De otro lado, debe señalarse que los argumentos expuestos en nombre de las sociedades Exultar y otras, destacan el hecho de que “en países como Alemania, y España el término de caducidad de la acción de amparo no supera el mes”[113], siendo este un elemento insuficiente para argumentar la nulidad de la sentencia.

   4.7.2.3. Igualmente, no es cierto que el tema de la caducidad hubiere quedado cerrado en el año 2000, pues ante la evidencia de su ocurrencia debía haberse declarado en la segunda instancia su ocurrencia, e incluso se discutieron elementos relevantes de la misma en la sentencia, y se descartó su ocurrencia solo en virtud de los defectos sustantivo y procedimental encontrados. Es por esto que debe declararse que el requisito de inmediatez no se desconoció en la Sentencia SU-447 de 2011, y que tampoco es este un sustento válido para la declaración de nulidad de la sentencia SU-447 de 2011.

   4.7.3. S..

   4.7.3.1. Frente al tema de la subsidiariedad como requisito para la procedencia de la acción, conviene recordar lo dicho en la Sentencia SU-447 de 2011, en la que se encontró que se agotaron los mecanismos de defensa disponibles para los accionantes:

   “-. Agotamiento de mecanismos de defensa.

   Las personas jurídicas de derecho público demandantes en tutela agotaron los mecanismos de defensa existentes al responder la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,[114] fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de la Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005. Habiendo sido apelada la Sentencia de primera instancia las sociedades demandantes en sede contenciosa administrativa, se dictó la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007”[115].

   4.7.3.2. Debe notarse que el último espacio procesal para la defensa de los accionantes se identificó en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto es así, por cuanto la apelación fue formulada por las sociedades solicitantes, frente a una decisión judicial que les resultó adversa, en tanto no accedió a sus pretensiones. No ocurrió lo mismo con las entidades accionantes, que a pesar de no ver realizadas sus excepciones, entre las que se encontró la de caducidad de la acción, no resultaron condenadas en la decisión de primera instancia.

   4.7.3.3. Esta situación implica que, a pesar de que no se hubiera accedido a lo excepcionado por el FOGAFIN y la Superbancaria, al no haber decisión que los condenara, tampoco había perjuicio para sus derechos. La única decisión judicial en el que se concretó esta afectación del derecho, fue precisamente en la sentencia de segunda instancia, la proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007. Obligar a una parte en un proceso a que apele cuando no se aceptan sus argumentos jurídicos a pesar de que la decisión judicial no lo perjudique, equivale a imponerle a esa parte procesal una carga desproporcionada e innecesaria, pues la afectación de los derechos no se presenta cuando no se accede a darle validez a un argumento. Así, aplicar el criterio de los solicitantes al caso concreto, llevando a un escenario de incumplimiento del requisito de subsidiariedad por cuanto, a pesar de no ser contraria a sus intereses, FOGAFIN y la Superfinanciera debieron haber formulado una apelación, se presenta como excesivo e incompatible con la razonabilidad en las exigencias para la procedencia del amparo, pues sólo fue hasta la sentencia de segunda instancia que el perjuicio se concretó.

   4.7.3.4. Es así como el agotamiento de los mecanismos procesales a disposición de FOGAFIN y la Superfinanciera, debe entenderse cumplido con la formulación de la oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto contra la decisión de segunda instancia no procedían recursos; y fue sólo con ocasión del proferimiento de dicha sentencia que pudo configurarse el perjuicio alegado en sede de tutela. En virtud de estas consideraciones, el requisito de subsidiariedad no se desconoció en la Sentencia SU-447 de 2011.

   4.7.4. Síntesis del punto.

   No se acreditó en las solicitudes de nulidad el desconocimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como tampoco la existencia de temeridad en la interposición de la acción de tutela que culminó con la sentencia SU-447 de 2011. En este sentido, estos argumentos no enervan la nulidad de la sentencia de la Sala Plena.

   3. Conclusiones sobre los cargos de nulidad.

1. La nulidad procede por violación ostensible, probada, significativa y trascendental[116] del derecho al debido proceso, que tenga repercusiones directas y sustanciales en la decisión o en sus efectos. Ha de destacarse “que cualquier inconformidad con la argumentación que sustenta una sentencia y con los criterios utilizados en ella, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo del solicitante con la decisión”[117]. En este caso no se acreditó que alguno de los argumentos expuestos por los solicitantes en sede de nulidad, fuera suficiente para enervar la declaratoria de nulidad de la sentencia SU-447 de 2011.

2. En primer lugar, el tema de la falta de aplicación del régimen ordinario del CCA (especialmente las disposiciones del Título 1º del CCA), concentró parte de los argumentos de las solicitudes de nulidad, siendo este un asunto perfectamente definido en la sentencia SU-447 de 2011. La base del argumento de las solicitudes no tuvo en cuenta la regulación vigente sobre la notificación de las medidas atacadas, así como tampoco la interpretación teleológica de las normas, pues estas deben comprenderse en pro de la defensa de la confianza pública y a la estabilidad del sistema financiero, propendiendo especialmente por la realización de su característica dominante: la ejecución inmediata de las mismas.

   2.1. Quedó establecido en la Sentencia SU-447 de 2011, que las normas aplicables a las medidas cautelares no comprenden la comunicación a terceros de las mismas, de acuerdo al Art. 46 del CCA. Esto es así, pues por la naturaleza de ejecución inmediata de las medidas, estas no admiten la consecuencia jurídica de la omisión de la comunicación del Art. 46, dispuesta en el Art. 48 del CCA: este último artículo plantea que los actos a los que se refiere, no producirán efectos legales “mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”; esta es precisamente la razón por la que el régimen especial aplicable a las medidas atacadas, guarda silencio frente a la notificación a terceros, pues contrariaría el carácter de ejecución inmediata de las mismas.

   2.2. De acuerdo con lo anterior, aplicar estas normas a la situación analizada en el caso concreto, implicó la ocurrencia de un defecto sustantivo, pues de acuerdo con el Art. 1º del CCA, las normas de la Parte Primera del Código serían supletivas, si y solo si resultaren compatibles con los procedimientos administrativos especiales; esto se descartó en la sentencia SU-447 de 2011. De este modo, el hecho de corregir el defecto sustantivo encontrado, aplicando la norma adecuada a la realidad fáctica del caso concreto, estaba lejos de implicar una vulneración del derecho al debido proceso de los solicitantes, más cuando se demostró que la opción defendida por ellos, en torno a la aplicación del Art. 46 del CCA al caso, resultaba absolutamente improcedente.

   2.3. Frente a la caducidad, se acreditó que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 136 del CCA, el término para el cómputo de la misma debía establecerse a partir del momento de ejecución de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria y de la orden de reducción del valor nominal de la acción a cargo de FOGAFIN, en atención a su carácter de ejecución inmediata; Lo anterior es absolutamente compatible con lo decidido en la sentencia SU-447 de 2011, que declaró la existencia de un defecto procedimental al no haber realizado el cálculo del término de esta manera. En virtud de lo anterior, tampoco supondría este aspecto una afectación al derecho al debido proceso de los solicitantes, menos aún cuando se estableció la improcedencia en la notificación de los terceros frente a este tipo de medidas de ejecución inmediata, y se verificó que la ejecución de las medidas había sido conocida por los solicitantes.

   2.4. La Sentencia SU-447 de 2011 fue clara en cuanto a la determinación de los defectos sustantivo y procedimental, pues se verificó que se recurrió a una norma inaplicable, al preferir las disposiciones generales del CCA por sobre los procedimientos administrativos especiales que cobijaban las actuaciones de la SuperBancaria y FOGAFIN. No resulta entonces posible, en sede de nulidad, volver a analizar el punto que sirve como principal fundamento de la sentencia SU-447 de 2011 (ver punto 9 Considerandos de la sentencia SU-447 de 2011), relacionada con la ocurrencia de las causales genéricas antes citadas, bajo el argumento de que se trató de una mera divergencia interpretativa, pues los regímenes jurídicos aludidos son incompatibles y unas solas las normas aplicables a los actos administrativos referidos.

3. La sentencia SU-447 de 2011 fue compatible con el precedente constitucional, lo respetó y se atuvo a él en todo momento. Desde este punto de vista, el argumento de los solicitantes frente a esta circunstancia, carece de la entidad para implicar la nulidad de dicha providencia, en especial porque nunca se desconoció el debido proceso de los solicitantes.

   3.1. La aplicación del artículo 335 del Decreto 663/93, en su numeral 10, no constituyó un desconocimiento de la cosa juzgada constitucional contenida en sentencia C-252 de 1994. En efecto, (i) la parte resolutiva de providencia no se refirió al numeral 10° de la disposición, relacionado con la aplicación de medidas cautelares, precisamente el sustento normativo de la ratio decidendi de la sentencia SU 447/11; (ii) la no inclusión del numeral 10º aludido en el bloque de disposiciones inexequibles, se basó en la consideración de que éste, a diferencia de los numerales 1º a 9º del artículo 335 del Decreto 663/93, no se correspondía con los contenidos normativos había sido expedidos previamente en el Decreto 654/93 cuya ley habilitante fue encontrada inconstitucional. Tan es así que, en el ordinal segundo de la sentencia C-252 de 1994, se declaran exequibles “[…] los decretos 655, 656 y 663 de 1993, salvo los numerales 1° a 9° del artículo 335 de este ultimo que se declaran INEXEQUIBLES”[118], de tal manera que, en virtud del principio de cosa juzgada material, el numeral décimo, no excluido específicamente de la declaratoria de exequibilidad, debía y debe tenerse como compatible con la Constitución, por el cargo analizado, que es alegado ahora en sede de nulidad.

   3.2. En virtud de lo anterior, encontró la Corte en este análisis que tampoco se presentó una aplicación retroactiva de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues la aplicación del numeral 10º en la SU 447/11, y la consecuente validación de la aplicación de medidas cautelares, se basó en el hecho de que la Corte en la C-252/94 jamás declaró inexequible tal inciso, estando vigente, y siendo plenamente predicable de la situación analizada.

4. Frente al tema de la congruencia y el principio de juez natural por la declaración de la caducidad de la acción, destacó el hecho de que en la Sentencia del Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007, se hubiera tratado el tema de la caducidad, además de varios aspectos cruciales para su determinación. En este sentido, un pronunciamiento en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional frente a la caducidad de la acción atendería una consideración fundamental de la providencia analizada. Pero aún si faltara lo anterior, la cuestión de la caducidad, al ser un instituto de orden público, fundamental para la realización del debido proceso, debe ser declarada por el juez que verifique su ocurrencia, y en el mismo sentido, puede la Corte Constitucional enderezar una decisión judicial que habiendo omitido tal circunstancia, vulnere el derecho al debido proceso del actor. Por las anteriores consideraciones, se determinó que este argumento, como los anteriores, no era suficiente para acreditar la nulidad de la sentencia SU-447 de 2011.

5. Otros aspectos considerados cardinales por los nulicitantes, que supuestamente no fueron atendidos en la sentencia SU-447 de 2011, como la supuesta temeridad en la interposición de la acción, y el desconocimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, fueron igualmente descartados en esta providencia, en atención a que se verificó el cumplimiento de los requisitos de inmediatez, al haber sido formulada la tutela en un término razonable luego de la sentencia del Sentencia del 1° de noviembre de 2007 del Consejo de Estado, al igual que se agotaron los mecanismos para alegar lo pretendido en sede de tutela, cuestión que se verificó con el alegato de caducidad en las excepciones previas a la demanda, oportunamente formuladas por las tutelantes. Finalmente, se descartó la temeridad, en atención a que ambas tutelas analizadas fueron interpuestas por sujetos distintos. Así, los argumentos esbozados por los solicitantes carecían de entidad para implicar la nulidad de la sentencia SU-447 de 2011.

6. Los nulicitantes aludieron también a que la sentencia SU-447 de 2011 tuvo una base fáctica errada al hacer referencia a cuestiones relacionadas con la situación de iliquidez o insolvencia en que habría incurrido Granahorrar, intentando que la situación volviera a ser objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, contrariando los lineamientos materiales de la solicitud de nulidad. Además, era innecesario abordar el punto, en virtud de la comprobación de la ocurrencia de la caducidad. Lo innecesario del debate de la cuestión que quedó expuesto en el numeral 9.5 de los considerandos de la Sentencia SU-447 de 2011 (ver supra. 4.5. Considerandos).

7. En virtud de lo expuesto, no se encontró que los requisitos materiales para la procedencia de la solicitud de nulidad se hayan dado, en especial porque no evidenció de manera ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos una afectación al derecho al debido proceso con ocasión de la Sentencia SU-447 de 2011.

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,