Auto nº 074/09 de Corte Constitucional, 18 de Febrero de 2009

1. - El pasado veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008), la ciudadana J.M.R.P. interpuso acción de tutela contra la Superintendencia Delegada para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libertad de asociación. Lo anterior, con base en los hechos que se exponen de manera a continuación.

2. - Indica la accionante que acudió a la comercializadora de bienes y servicios DMG a fin de comprar artículos para su casa y familia.

3. - La Superintendencia de Sociedades mediante oficio del dos (2) de abril 2008 adelantó una toma de información respecto de la situación y realidades económicas, jurídicas, administrativas y contables de la sociedad DMG GRUPO HOLDING. En la citada diligencia se obtuvo como resultado que la sociedad no lleva contabilidad regular de sus negocios puesto que las cuentas y estados financieros que suministró de manera fragmentaria no cumplían con los principios y normas generalmente aceptadas en Colombia.

4. - El 17 de noviembre de 2008 se expidió el decreto 4333 por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Social y se consagró un procedimiento de intervención Folios 19, 20 y 21.

   . Con base en lo anterior, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades resolvió, mediante auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil ocho (2008), i) intervenir a la Sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., mediante la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y ordenar la inscripción de esta medida en el Registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de la intervención, de sus sucursales y agentes, ii) designar a la doctora M.M.P.F. como Agente Interventora de la Sociedad DMG GRUPO HOLDING, quien actuará de aquí en adelante como R.L. y iii) comisionar, como medida precautelar, a la Policía Nacional a través de los respectivos comandante de estación, para que lleve a cabo la diligencia de cierre, colocación de sellos y cambios de guarda Folios 19, 20 y 21..

5. - En su escrito de tutela, la accionante manifiesta múltiples razones por las cuales, a su juicio, las medidas adoptadas por el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en contra de DMG GRUPO HOLDING S. A. violan sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libertad de asociación.

6. - La petición de amparo, en términos generales, va dirigida a solicitar al juez de tutela que: i) declare la nulidad de todo el proceso que culminó con la emisión del auto expedido por la Superintendencia Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, en virtud del cual se ordenó la intervención de DMG GRUPO HOLDING S. A., y en tal sentido suspenda todas las actuaciones generadas a partir del mismo, y que ii) requiera a la Superintendencia de Sociedades para que en el caso de iniciar o continuar el mencionado trámite, respete los derechos constitucionales.

7. - La acción de tutela de la referencia fue repartida al Juzgado Segundo de Familia de Neiva, el cual, mediante auto de veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008), se declaró incompetente para conocer dicho proceso al juzgar que la accionante J.M.R.P. le atribuye la responsabilidad de la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al P. de la República al expedir el Decreto 4333 de 2008, por medio del cual se decretó el Estado de Emergencia Social. Ello, con base en las manifestaciones aducidas por la peticionaria en el escrito de tutela en las que pone de presente que:

   '' (...) el gobierno (se refiere al Gobierno Nacional, entiende el Despacho) manifiesta que solamente hasta el año entrante devolverá los dineros pero acabara (sic) con la entidad y con nuestros sueños.

   ''Entonces para mañana, el señor P. (se refiere al P. de la República, iteramos), se le ocurre que es un peligro enorme y para protegernos, todos no podemos decidir, ni votar por quien queramos, si no (sic) el (sic) sigue siendo presidente 30 años, y esto claro, es un ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

   ''Se vulnero (sic) nuestro derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, o solo es capaz, en Colombia el señor U. (se refiere nuevamente al señor P. de la República) y es el DIOS QUE GUÍA Y DECIDE POR TODOS, QUE QUEDAMOS CONVERTIDOS EN INIMPUTABLES, POR OBRA Y GRACIA DE UNA DCELARATORIA DE EMERGENCIA SOCIAL'' Folio 28.

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   A partir de dicho razonamiento, el Juez Segundo de Familia de Neiva concluyó que, de conformidad con el numeral 1° del artículo 1° del decreto 1382 de 2000, ''al presente asunto se debe vincular como parte accionada al Señor P. de la República y siendo ello así, la competencia para conocer del mismo radica en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Tribunales Administrativos y/o Consejos Seccionales de la Judicatura, por ser el P. de la República autoridad del sector central, que no del sector descentralizado por servicios, a todo con lo sobre particular establecido por el artículo 38-1-a) de la Ley 489 de 1998 (sic)'' Folio 26. (N. pertenecen al texto original).

   De acuerdo con los argumentos transcritos, el Juzgado Segundo de Familia se abstuvo de asumir el conocimiento de la presente tutela y ordenó enviar el expediente a los jueces competentes.

8. - La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del H., a quien fue repartido el expediente, mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), consideró que los argumentos esgrimidos por el Juez del Circuito no eran de recibo pues era clara la pretensión de la actora de demandar a la Superintendencia de Sociedades, y no al P. de la República, lo cual se refleja en su escrito de tutela y en la solicitud especial de medida cautelar de suspender de forma inmediata y urgente el auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil ocho (2008) emitido por la Superintendencia de Sociedades y declarar la nulidad del mismo.

   Además, adujo que: ''(...) el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 4 del decreto 306 de 1992, dispone que la competencia no se variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial, a excepción de cuando se trate de agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno Nacional, razón por la cual el juez de circuito deberá continuar con el trámite así haya decidido vincular la autoridad que considere debe rendir los informes correspondientes con tener relación a los hechos''.

   Aunado a lo anterior expresó que ''si bien es cierto el P. de la República ejerce la función de inspección y vigilancia y control de las sociedades mercantiles, ello no significa que en este caso se considere a la Superintendencia de Sociedades como una autoridad pública de orden nacional, para efectos de atribuirle competencia a esta Corporación en materia de acción de tutela frente a presuntas violaciones de derechos fundamentas proveniente de los actos que profieran'' Folio 34.

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   De acuerdo con lo anterior, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del H. consideró que la competencia para conocer de la acción de tutela radica en cabeza de los jueces del circuito. Por lo anterior, ante la inminente colisión de competencia, ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional.

1. En el presente caso se somete a consideración de esta Corporación un conflicto negativo de competencia, aparente, La jurisprudencia constitucional ha considerado que ''(e)l Decreto 1382 de 2000 no contempla reglas para definir la competencia de un despacho judicial, sino que establece reglas para llevar a cabo el trámite administrativo de reparto.'' Auto 099 de 2003.

   entre el Juzgado Segundo (2°) de Familia de Neiva y la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del H..

2. Esta Corte, en diferentes pronunciamientos Auto 112 de 2006, Auto 278 de 2006 y Auto 287 de 2007, entre otros.

   , ha rechazado la conducta de aquellos jueces de la república que, en el estudio preliminar correspondiente a la admisión de la demanda, deciden determinar contra quiénes ha debido impetrarse la acción de tutela y se fundamentan en ello para declararse incompetentes con el argumento de que la modificación o inclusión de entidades demandadas altera la competencia.

   De este modo, ha dispuesto la Corte que el juez a quien deben repartirse el expediente se determina según quién aparezca como demandado en el escrito de la demanda y no a partir del análisis de fondo de los hechos de la tutela pues tal estudio no procede en el trámite de admisión. En efecto, no es aceptable para la autoridad judicial entrar a hacer un juicio a priori sobre quien es el responsable de la violación o amenaza del derecho fundamental pues ello pertenece al fondo del asunto y es, precisamente, el objeto de estudio de la sentencia.

   Al respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 112 de 2006, manifestó lo siguiente:

   ''[C]onsidera la Corte, que ni a dicho Tribunal Administrativo ni a cualquier otro juez o corporación que ejerza jurisdicción constitucional corresponde determinar a priori contra quienes se dirige la acción de tutela, puesto que si bien es posible que todas las entidades o los particulares indicados en la solicitud de amparo constitucional no sean responsables de la amenaza o vulneración de los derechos, también lo es que durante el trámite de la acción se advierta que es necesario vincular a otros no indicados por el accionante (Art. 13 Decreto 2591/91). Además, la indicación que éste hace de los tutelados, no constituye, por regla general, factor de competencia, salvo en el caso previsto en el inciso final del artículo 37 íbídem.

   En estas condiciones, sólo después de avocado el conocimiento de la acción de tutela o incluso con posterioridad a la práctica de pruebas, cuando ello es necesario, es que el funcionario judicial puede identificar con certeza, en cada caso, las autoridades públicas o los particulares que violaron o amenazaron o no el derecho fundamental objeto de protección constitucional''.

   De acuerdo con esta tesis, el Juzgado Segundo de Familia de Neiva no ha debido abstenerse de conocer de la acción de tutela de la referencia con el argumento de que ''al presente asunto se debe vincular como parte accionada al Señor P. de la República y siendo ello así, la competencia para conocer del mismo radica en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Tribunales Administrativos y/o Consejos Seccionales de la Judicatura, por ser el P. de la República autoridad del sector central, que no del sector descentralizado por servicios, a tono con lo sobre el particular establecido por el artículo 38-1-a), de la ley 489 de 1998'' (sic) Folio 28.

   (N. pertenecen al texto original).

3. A pesar de lo anterior, debe esta Corte determinar, de todos modos, a quien ha debido ser repartida la acción de tutela presentada por la ciudadana J.M.R.P. teniendo en cuenta que la entidad demandada es la Superintendencia de Sociedades, tal y como aparece en el escrito de tutela, pues en casos similares al presente esta Corporación ha determinado una regla de reparto especial ICC-1361 de 2009, ICC-1362 de 2009, ICC-1366 de 2009, ICC-365 de 2009 e ICC- 1371 de 2009.

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   En efecto, siendo la entidad demandada una entidad descentralizada por servicios Con el objeto de determinar la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Sociedades se debe acudir a las siguientes normas: (i) El artículo 1 del Decreto 1980 de 1996, ''Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos el presidente de la República de Colombia'', que señala ''NATURALEZA. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el P. de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales''; y (ii) El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 que señala: ''Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades (...) 2. D.S. descentralizado por servicios: (...) c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (...)''. (subrayado fuera de texto).

   , el reparto de la acción de tutela mencionada debe hacerse, en principio, a los jueces del circuito o con categoría de tales, según el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 ''Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1. (...) A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental. 2. (...) Cuando se trate de autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conforme al artículo 116 de la Constitución Política, se aplicará lo dispuesto en el numeral 1º del presente artículo. (...)'' (subrayado fuera de texto).

   . Sin embargo, en el presente caso, existen algunas circunstancias especiales que varían la anterior conclusión, como se explicará a continuación.

4. - Las facultades que son objeto de debate en la presente acción de tutela, es decir, la toma de posesión y demás medidas contras las captadoras de dinero ilegales, fueron creadas a través del Decreto 4333 del 2008, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social.

   En virtud del estado de excepción declarado, se expidió el decreto legislativo 4334 del 2008, norma por la cual el Gobierno confirió a la Superintendencia de Sociedades la autorización para llevar a cabo los procesos de intervención de los captadores de dinero no autorizados (artículo1), competencia que, en situaciones de normalidad, se encuentra en cabeza los jueces civiles del circuito de acuerdo con el artículo 1 del decreto 1228 de 1996 El Decreto 1228 de 1996 señala, en su artículo 1, ''para los efectos del inciso tercero del artículo 19 de la Ley 35 de 1993 y el literal e) numeral 5 del articulo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, una vez se ordenen las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del artículo 108 del mismo Estatuto se deberá dar traslado al juez civil del circuito especializado o, a falta de éste, al juez civil del circuito que corresponda al domicilio de la persona objeto de las medidas para que adelante la liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, conforme al procedimiento establecido en el título Il del libro sexto del Código de Comercio y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 conforme al procedimiento señalado en su capítulo III del título II.''

   El artículo 14 del decreto legislativo 4334 de 2008 consagra lo siguiente: ''ARTÍCULO 14. ACTUACIONES REMITIDAS A JUECES CIVILES DE CIRCUITO. Las actuaciones remitidas a los jueces civiles de circuito por la Superintendencia Financiera de Colombia, en donde no se hubiere avocado conocimiento, trasladados con ocasión de lo previsto en el Decreto 1228 de 1996, deberán ser enviadas a la Superintendencia de Sociedades para que asuma competencia en los términos de este Decreto.''

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   En concordancia con lo anterior, el artículo 3 del decreto 4334 del 2008 señala que la naturaleza jurídica de tales procedimientos es judicial, razón por la cual las decisiones de toma de posesión para devolver serán cosa juzgada y, además, no tendrán recurso alguno ''Artículo 3°. Naturaleza. El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional.'' (Subrayado fuera del texto).

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   De la anterior descripción normativa se puede extraer la siguiente conclusión: ''(...) el hecho de que las decisiones proferidas en virtud de la toma de posesión para devolver no tengan recurso alguno y que una vez proferidas adquieren el carácter cosa juzgada erga omnes, permiten concluir que la acción de tutela se convertiría en el único recurso judicial efectivo para controvertir tales decisiones. Por tanto, la acción de tutela podría sustituir algunos de los recursos ordinarios que se interpondrían contra los fallos definitivos, y en esa medida le serían aplicables sus normas de competencia, contenidas en el Ley 446 de 1998, que regula la competencia en los casos en que las Superintendencias cumplen funciones jurisdiccionales'' ICC-1366. En el mismo sentido, ICC-1361 de 2009, ICC-1362 de 2009, ICC-365 de 2009 e ICC- 1371 de 2009. (subrayado fuera de texto).

5. - Ahora bien, ¿cómo se determina la competencia para la interposición de los recursos contra una decisión tomada por una superintendencia en ejercicio de funciones judiciales?

   Al respecto, el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 prescribe lo siguiente: ''(...) Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas.''

   Esta Corporación, en la sentencia C-415 de 2002, reiterada por la sentencia C-119 de 2008, precisó el alcance de la norma transcrita estableciendo que la expresión ''ante las mismas'', se refiere a las autoridades judiciales que fueron desplazadas por las superintendencias. En otras palabras, si la superintendencia suple la competencia de un juez, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación contra sus decisiones es el superior jerárquico del juez al cual desplazó la Superintendencia.

6. - En este orden de ideas y ''teniendo en cuenta que bajo las facultades del estado de emergencia social, la Superintendencia de Sociedades suple en forma transitoria algunas de las competencias asignadas a los jueces del circuito, la acción de tutela interpuesta en el presente asunto, con ocasión de las decisiones proferidas dentro de los procesos de ''toma de posesión para devolver'', debe ser conocida por su superior jerárquico. Por lo anterior, la competencia recae en los Tribunales o Consejos Seccionales de la Judicatura'' ICC-1366. En el mismo sentido, ICC-1361 de 2009, ICC-1362 de 2009, ICC-365 de 2009 e ICC- 1371 de 2009.

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7. - Si la decisión sobre el reparto se tomara al margen de las consideraciones especiales antes expuestas, y se atendiera, sin más, a las reglas del artículo 1 del Decreto 1382 de 200, ''se llegaría a la conclusión que las tutelas interpuestas en contra de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las facultades conferidas bajo el estado de excepción, serían conocidas por el juez del circuito, es decir, por la misma autoridad judicial que esta entidad administrativa está reemplazando en forma transitoria'' ICC-1366. En el mismo sentido, ICC-1361 de 2009, ICC-1362 de 2009, ICC-365 de 2009 e ICC- 1371 de 2009., lo cual iría en contra del artículo 148 de la lay 446 de 1998, norma que prima sobre el decreto reglamentario mencionado en virtud de su carácter legal y especial.

8. - Con base en los argumentos expresados, la Sala Plena de esta Corporación considera que la acción de tutela de la referencia debió ser repartida al Tribunal Administrativo del H., al ser esta autoridad judicial superior jerárquico del juez desplazado por la Superintendencia de Sociedades para efectos de los procesos de intervención de las captadoras ilegales de dinero.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,