Sentencia de Tutela nº 305/09 de Corte Constitucional, 28 de Abril de 2009

1. Demanda de tutela Acción de tutela presentada el 14 de julio de 2008. Ver folios 5 a 7 del cuaderno 1..

   1.1. Derechos fundamentales vulnerados: vida digna, igualdad, protección a la mujer y a los derechos de los niños.

   1.2. Vulneración: Desvinculación de la actora por terminación del contrato, estando en embarazo.

   1.3. Pretensión: Se ordene a la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, el reintegro al cargo que desempeñaba a 31 de diciembre de 2007, así como se cancele la indemnización o brazos caídos, hasta que se produzca su reintegro.

2. Respuesta de la accionada.

   El Sr. A.S.G., obrando en representación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, manifiesta que nunca existió un contrato de trabajo con la señora Y.J.V., como equivocadamente lo afirma ésta en su demanda; el vínculo fue como asociada de la cooperativa a la que se unió de manera libre y voluntaria para trabajar mancomunadamente bajo las reglas contenidas en el convenio asociativo y en los estatutos internos de la Cooperativa UNISALUD, por lo que no se requería autorización del Ministerio de Protección Social para su desvinculación. En consecuencia no es procedente el amparo, por cuanto no ha existido violación de derechos fundamentales.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

   -El 15 de agosto de 2007, la señora Y.J.V. solicitó su vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud UNISALUD de la ciudad de Garzón, como asociada y trabajador asociado en virtud del convenio de asociación.

   -A su vez, la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, celebró con la E.S.E Hospital Universitario H.M.P. de la ciudad de Neiva un contrato de prestación de servicios en salud, para la atención primaria en el marco del programa de ''salud puerta a puerta.''

   - La tutelante sostiene que para desarrollar el proyecto anterior, fue vinculada mediante contrato a término fijo por la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, para desempeñarse como ''Agente comunitaria'' en el programa de salud ''puerta a puerta'' en el municipio de Palermo.

   - En agosto de 2007, se enteró de su estado de embarazo, el cual fue confirmado mediante prueba médica practicada el 7 de septiembre de 2007, por el personal de SALUDCCOOP E.P.S.

   -Mediante memorial presentado el 26 de diciembre de 2007, la actora solicita a la demandada, le informe por escrito la razón por la cual no va ha ser vinculada a partir del año 2008, sabiendo de antemano que se encuentra en la semana 21 de gestación.

   - Dando respuesta al derecho de petición Lo presentó el 26 de diciembre de 2007. formulado por la accionante, la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, mediante comunicación de fecha 4 de enero de 2008, le informa que el proceso iniciado con el Hospital Universitario H.M.P. de Neiva había concluido el 31 de diciembre de 2007 y por ende su labor como ''Agente Comunitario''. Así mismo le manifiesta que no está en posibilidad de reubicarla, ya que a la fecha no tiene ningún proceso que se ajuste a la actividad desempeñada por ella dentro del citado proyecto. De otro lado le aconseja, que cotice a la seguridad social como independiente, para que de esa forma pueda acceder a la licencia de maternidad.

   - Con fundamento en lo narrado, la señora J.V. sostiene que la Cooperativa accionada, ha violado el principio de igualdad y la protección a la maternidad, por cuanto no solicitó autorización al Ministerio del Trabajo y Protección Social para efectuar su despido. Advierte que es una mujer cabeza de familia que está sin trabajo, lo que pone en peligro no solo su vida sino la de sus hijos, pues no cuenta con medios económicos para la subsistencia.

   - Anexos: En el expediente obran entre otras pruebas, las siguientes: -Fotocopia del oficio mediante el cual le dieron por terminada la vinculación laboral (Fls. 1 y 2 cuaderno 1). -Fotocopia del certificado médico expedido el 7 de septiembre de 2007, donde se indica que tiene 15 días de gestación (Fl. 3 cuaderno 1). -Fotocopia del certificado médico sobre atención de parto de fecha mayo 1º de 2008 (Fl. 4 cuaderno 1). Fotocopia de la solicitud de afiliación de la actora a la Cooperativa de fecha 15 de agosto de 2007 (Fl. 18 cuaderno 1). -Fotocopia del Convenio de Asociación celebrado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud de fecha 21de agosto de 2007. (Fls. 20-23 cuaderno 1). -Fotocopia del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD- y la E.S.E. Hospital Universitario H.M.P. de la ciudad de Neiva y sus prorrogas (Fls. 27-41 cuaderno 1). -Fotocopias de los estatutos de l a Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud. (Fls. 42-67 cuaderno 1) y del Régimen de Trabajo Asociado (Fls. 69-94 cuaderno 1).

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado Primero Civil Municipal de de Garzón -Huila-, del 6 de agosto de 2008).

   Considera que el convenio celebrado entre la accionante y la Cooperativa demandada configura una relación laboral dependiente, regida por un contrato de trabajo al que se aplica el Código Sustantivo del Trabajo.

   Lo anterior, por cuanto en el convenio celebrado entre la actora y la demandada, no se establecieron algunos de los aspectos específicos que caracterizan a las Cooperativas Asociadas, entre los que destaca: i) el derecho a participar en la distribución equitativa de excedentes que obtenga la cooperativa; ii) el de no solamente recibir beneficios sino asumir como propietario las pérdidas que se presenten en el ejercicio de la actividad empresarial; iii) el de participar en la administración mediante el desempeño de cargos sociales; iv) el de tomar decisiones en la Asamblea General y fiscalizar la gestión de la cooperativa, entre otros.

   Por el contrario resalta, que en el convenio celebrado entre las partes, se emplean términos que dan a entender la subordinación y dependencia propios de una relación laboral, y que en el caso de la señora J.V., merecen especial protección no solamente en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades que impera en las relaciones de trabajo, sino por encontrarse aquella en estado de embarazo, hecho que de antemano conocía la demandada; por tanto precisa que no entiende como no se le brindaron a la actora otras alternativas laborales, cuando existía una expectativa de renovación del contrato por parte de la E.S.E Hospital Universitario H.M.P. de Neiva.

   Por tanto, dadas las condiciones de debilidad manifiesta de la demandante, procede a tutelar los derechos a la vida digna, protección a la mujer y derechos de los niños y ordena a la accionada que reintegre a la actora al cargo que desempeñaba la misma antes de su desvinculación o a otro en condiciones similares, así como pague la indemnización de que trata el artículo 239 del CST y las indemnizaciones por despido sin justa causa según la modalidad del contrato y las prestaciones sociales correspondientes, como quiera que el despido careció de todo efecto.

   4.2. Impugnación.

   El Representante Legal de la entidad demandada, señala que el a-quo confunde el término asociado con el de trabajador dependiente. Así mismo reitera los argumentos plantados en la contestación de la demanda. Por último, se queja de que el juez de instancia, en sus consideraciones, desconoció los mecanismos de participación y elección a que tienen derechos los asociados de conformidad con los estatutos de la cooperativa. Sostiene además, que para el caso no se valoraron las pruebas aportadas por la cooperativa, por lo que la decisión impugnada carece de fundamento legal.

   4.3. Fallo de Segunda Instancia (Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón -Huila-, del 31 de octubre de 2008).

   Revoca la sentencia de primera instancia, al estimar que entre la accionante y la Cooperativa de Trabajo Asociado UNISALUD, no existía subordinación o dependencia, por cuanto aquella realizaba sus labores como asociada y en tal medida no era posible catalogarla como trabajadora dependiente de la cooperativa y pretender aplicarle el Código Sustantivo del Trabajo.

   Por la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado (identidad de trabajador-socio) la retribución que reciben los vinculados a este tipo de entidades no es un salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumpla cada trabajador asociado, la especialidad, el rendimiento, la cantidad y calidad del trabajo aportado, así como se hacen merecedores a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa. El régimen de compensación de los socios de estas cooperativas no puede ser igual al de los trabajadores asalariados, porque como lo dice la jurisprudencia "seria desconocer la naturaleza misma de tales organizaciones y la inexistencia frente a sus asociados de una relación de trabajo de esa índole''. Sentencia C-211 de 2000 M.P.C.G.D.

   Por tanto, no es cierto que a la actora se le haya contratado a término fijo, pues entre la señora J.V. y la demandada existía un convenio de asociación en donde la asociada se compromete a cumplir con el reglamento de la cooperativa. Además, las condiciones que caracterizan a las Cooperativas de Trabajo Asociado, y que hecha de menos el a quo, al afirmar que lo que se dio entre la accionante y la cooperativa fue una relación de trabajo, aparecen en los artículos 12 y 23 del reglamento, donde se estipula entre otros derechos de los asociados ''la de participar en las actividades de la cooperativa y en su administración, mediante el desempeño de sus cargos sociales ejercer actos de decisión y elección en la asamblea generales.'' Igualmente en el convenio se regula lo referente a los aportes sociales en caso de pérdida por resultados económicos negativos, lo que hace que queden sin validez las consideraciones del juez de instancia para sostener que del convenio asociativo se establecía una relación laboral dependiente a la cual debía de aplicarse el Código Sustantivo del Trabajo.

   Sostiene que como lo afirma el Representante Legal de la empresa accionada, la actora desarrolló el proceso de ''agente comunitario'' en cumplimiento de unos contratos de prestación de servicios de apoyo logístico con duración inicial desde el 21 de agosto de 2007 al 31 de octubre del mismo año y prorroga desde el 1º de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2007, celebrados entre la Cooperativa Unisalud y el Hospital Universitario H.M.P. de la ciudad de Neiva. Al terminar el servicio de apoyo logístico, el convenio de asociación entre la actora y la demandada se dio por terminado y por no existir ningún tipo de contrato de trabajo que los vincule, mal haría la accionada en solicitar autorización del Ministerio de la Protección Social para la supuesta desvinculación y en tal medida, no le corresponde al juez de tutela decidir sobre el asunto sino a la jurisdicción laboral.

   Por lo expresado, considera que no puede la actora venir a decir ahora, que se le están vulnerando sus derechos a la igualdad y especial protección a la maternidad, por habérsele despedido del cargo en estado de gravidez, cuando su verdadera vinculación a la cooperativa, fue como asociada y no como trabajadora dependiente, en donde tan sólo recibía compensaciones por los servicios prestados a terceros cuyos contratos terminaron. Por lo expuesto deniega el amparo y en tal medida revoca el fallo de primera instancia.

   Respecto al pago de la incapacidad que reclama la actora, señala que para la fecha que la misma dio a luz, ésta se encontraba afiliada como cotizante independiente a la EPS Saludcoop de acuerdo a las certificaciones que se anexan Fls. 15 a 17 cuaderno 1., además dicha entidad fue quien se encargó de atenderle el parto en su clínica de la ciudad de Neiva y fue la que expidió la licencia de maternidad entre el 1º de mayo al 23 de julio de 2008, razón legal para que a la señora J.V. se le reconozca por la EPS, lo que corresponde a esa incapacidad y no a la cooperativa accionada contra quien dirigió dicha reclamación mediante la tutela de la referencia.

1. Competencia.

   Esta S. es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto del 12 de diciembre de 2008 de la S. de Selección de Tutela Numero Doce de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico

   Con base en lo expuesto, la Corte deberá determinar si con la actuación desplegada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, se vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, protección a la mujer y derechos de los niños de la señora Y.J.V..

   Para tal fin, la Corte deberá analizar si una mujer en estado de embarazo, puede ser retirada de las labores que estaba prestando bajo el argumento de que éstas eran de carácter temporal y que su vinculación con la Cooperativa de Trabajo demandada era como asociada y no como trabajadora de la misma.

   Para resolver este interrogante la Corte estudiará i) Las Relaciones que pueden derivarse de la vinculación a una Cooperativa de Trabajo Asociado. Prevalencia del principio de realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, ii) para luego reiterar lo establecido por la Carta política y la jurisprudencia constitucional, sobre la especial protección de la cual gozan las mujeres trabajadoras en estado de embarazo.

3. Consideraciones Preliminares. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. Relaciones que pueden derivarse de la vinculación a una Cooperativa de Trabajo Asociado. Prevalencia del principio de realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales.

   3.1.1. La Ley 79 de 1988 ''por la cual se actualiza la legislación cooperativa'', define a las Cooperativas de Trabajo Asociado como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de producir bienes o prestar servicios. El artículo 70 de la norma, dice: ''Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.''

   3.1.2. Ahora bien, al analizar una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, la Corte resaltó entre las características relevante de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la fuerza de trabajo que aportan los asociados y la solidaridad en la compensación; respecto a este último punto la providencia en mención sostuvo que ''todos los asociados tiene derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa'' Sentencia C-211 de 2000. .

   En estos términos y acorde con lo señalado en la Ley 79 de 1988 y en la sentencia C-211 de 2000, que determinó la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, para la S. Plena de esta Corte es claro que dada la identidad entre el asociado y trabajador, la relación entre éste y la Cooperativa no se regula en principio por el Código Sustantivo de Trabajo.

   3.1.3. No obstante lo anterior cabe aclarar que esta Corporación, también ha precisado que la vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral Posición reiterada en las sentencias T-531 de 2007, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-550 de 2004, T-1177 y T-286 de 2003. , ''es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativa Sentencias 1177 de 2003, MP. J.A.R. y T-550 de 2004, MP. M.J.C.E. reiterada en la Sentencia T-063 de 2006 M.P.C.I.V.H.''.

   Esta tesis encuentra sustento en el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales ''(...) la relación de trabajo puede existir aún cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une'' Sentencia de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 24 de abril de 1975.

   Sobre este mismo tema, esta Corte justificó este principio aduciendo que consiste en ''determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios''. Sentencia T-992 de 2005. (art.53 C.P.) que permite establecer a partir de la existencia de los elementos de la relación laboral Respecto a la definición de relación laboral esta Corte ha advertido que ''la relación de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la persona del trabajador''. Sentencias C-1110 de 2001 y T-255 de 2004. , la existencia del contrato de trabajo. Igualmente la Corte ha señalado que en el caso específico de las cooperativas de trabajo asociado, el ''vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto''. Sentencia T-873 de 2005.

   3.1.4. En armonía con lo establecido en la Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006 ''Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado'', precisa que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, cuyo objeto social ''es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Artículos 3º y 5º del Decreto 4588 de 2006. En el mismo sentido, ver el artículo 4 de la Ley 79 de 1988 y 1 del Decreto 468 de 1990.''

   3.1.5. Según el Decreto 4588 de 2006, las organizaciones solidarias se caracterizan por asociar personas naturales que de manera simultánea son gestoras, contribuyen económicamente a la organización y son aportantes directas de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes o prestar servicios. Es por ello, que la conformación de las organizaciones cooperativas se perfecciona a través de la celebración de un acuerdo, el cual surge de la manifestación libre y voluntaria de la persona natural que participa en su creación o que posteriormente se adhiere suscribiendo el acuerdo cooperativo de trabajo asociado respectivo Artículos 3º de la Ley 79 de 1988 y 3º del Decreto 468 de 1990.. En todo caso, ''Este acuerdo obliga al asociado a cumplir con los Estatutos, el Régimen de Trabajo y de Compensaciones y el trabajo personal de conformidad con sus aptitudes, habilidades, capacidades y requerimientos en la ejecución de labores materiales e intelectuales, sin que este vínculo quede sometido a la legislación laboral. Artículo 11 del Decreto 4588 de 2006 que trata sobre el Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, así como el artículo 13 del mismo que al tratar el tema pertinente a la naturaleza especial y regulación de la relación entre los asociados y la cooperativa dispone: ''Las relaciones entre la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de naturaleza cooperativa y solidaria, estarán reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones. ''''

   3.1.6. Ahora bien, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de este tipo de organizaciones, el artículo 6º de la mencionada norma, establece que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, ''podrán contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado específico. Los procesos también podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.''

   3.1.7. No obstante lo manifestado, hay que aclarar que la facultad para contratar estas con terceros no es absoluta. Ciertamente por expreso mandato legal, las cooperativas y precooperativas no podrán actuar como intermediarios laborales o empresas de servicios temporales. Sobre el particular, el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, dispone lo siguiente:

   ''Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

   Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.''

   Conforme con el texto del artículo citado, resulta claro que el incumplimiento de tal prohibición desdibuja la esencia del trabajo cooperativo y, en consecuencia, el asociado que sea enviado por su organización solidaria a prestar sus servicios bajo estas condiciones, será considerado trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo Artículo 16 del Decreto 4588 de 2006..

   3.1.8. Ahora bien, con el fin de garantizar la permanencia de las características esenciales del trabajo asociado, las normas que regulan la materia precisan como derechos de los asociados a estas organizaciones solidarias, los siguientes El artículo 23 de la Ley 79 de 1988 establece: ''Serán derechos fundamentales de los asociados: 1o. Utilizar los servicios de la cooperativa y realizar con ellas las operaciones propias de su objeto social. 2o. Participar en las actividades de la cooperativa y en su administración mediante el desempeño de cargos sociales. 3o. Ser informados de la gestión de la cooperativa de acuerdo con las prescripciones estatutarias. 4o. Ejercer actos de decisión y elección en las asambleas generales. 5o. Fiscalizar la gestión de la cooperativa, y 6o. Retirarse voluntariamente de la cooperativa.'': (i) A no ser empleados como mano de obra a favor de usuarios o terceros beneficiarios de tal manera que se configure relaciones de subordinación o dependencia con sus contratantes. (ii) Recibir una compensación por la ejecución de su actividad que sea equitativa al tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada a la organización Artículos 11 y 12 del Decreto 468 de 1990 y 25 del Decreto 4588 de 2006.. (iii) Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral ''mientras dure el contrato de asociación'' El artículo 26 del Decreto 4588 de 2006 señala: ''RESPONSABILIDAD DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO FRENTE AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado será responsable de los trámites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y para tales efectos le serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas sobre la materia. Está obligada a contribuir de esta manera a afiliar a sus asociados al Sistema de Seguridad Social Integral mientras dure el contrato de asociación.

   La Cooperativa no suplirá su obligación de afiliación al Sistema, a la que se refiere el presente artículo, por el hecho de que sus asociados aparezcan como beneficiarios en el régimen contributivo en salud, como cotizantes a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiarios de un régimen excepcional en salud, como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los derivados del contrato de asociación, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o porque hayan presentado su clasificación por la encuesta del SISBEN.

   PARAGRAFO. En los aspectos no previstos en el presente decreto, relacionados con el Sistema de Seguridad Social Integral, se aplicarán las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan, modifican o adicionan.''

   En igual sentido, el artículo 27 del Decreto en cuestión señala: ''AFILIACIÓN E INGRESO BASE DE COTIZACIÓN EN MATERIA DE SALUD, PENSIONES Y RIESGOS PROFESIONALES. Los trabajadores asociados son afiliados obligatorios al Sistema de Seguridad Social Integral; para efectos de su afiliación se tendrá en cuenta como base para liquidar los aportes, todos los ingresos que perciba el asociado, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y normas que lo reglamenten.'' (N. fuera del texto original)., esto es, su afiliación a los sistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales.

   3.1.9. Aparte de lo anterior, la Corte, ha señalado como características de las cooperativas de trabajo asociado, las siguientes: (i) la asociación es voluntaria y libre; (ii) se rigen por el principio de igualdad de los asociados; (iii) no existe ánimo de lucro; (iv) la organización es democrática; (v) el trabajo de los asociados es su base fundamental; (vi) desarrolla actividades económico sociales; (vii) hay solidaridad en la compensación o retribución; (viii) existe autonomía empresarial. Ver Sentencia C-211 de 2000.

   3.1.10. Consecuente con tales características, la Corte ha reiterado que en principio, el trabajador asociado tiene la calidad simultánea de gestor y trabajador y que, en consecuencia, cuando se trata de definir la naturaleza de la relación jurídica entre el cooperado y la cooperativa, no se puede distinguir entre trabajador y empleador, respectivamente Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-504 de 2008, T-353 de 2008, T-445 de 2006 T-002 de 2006.. Por ello, ha sostenido que las relaciones de trabajo en el marco de las cooperativas de trabajo escapan a la aplicación de la legislación laboral, y se sujetan a lo definido en los estatutos por sus miembros de manera libre y voluntaria, sobre el manejo y administración de la organización, su funcionamiento, el régimen de trabajo, seguridad social y compensaciones, el reparto de excedentes y todos los demás asuntos atinentes al cumplimiento de su objeto social Ver la sentencia T- 632 de 2004..

   3.1.11. No obstante lo afirmado, esta Corporación ha manifestado que la capacidad de autorregulación de las cooperativas de trabajo implica en todo caso, el respeto por los límites impuestos por la Constitución y las leyes frente a los derechos fundamentales de los asociados y de las personas en general C-211 de 2000, M.P.C.G.D... De ahí que las cooperativas, en desarrollo de su autonomía no podrán contrariar los principios y valores superiores, e infringir las normas que regulan los mínimos que deben contener los estatutos de asociación El artículo 24 del Decreto 4588 de 2006 dispone: ''El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. C. y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.'' , pues se encuentran supeditadas a la vigilancia de las autoridades competentes Ver entre otras, las sentencias C-211 de 2000 y T-394 de 1999. En igual sentido, se puede consultar el capítulo séptimo del Decreto 4588 de 2006..

   3.1.12. En ese orden de ideas este Tribunal ha precisado, que en caso de que durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa viole la prohibición según la cual, estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia, se debe dar aplicación a la legislación laboral, y no a la legislación comercial o civil, toda vez que bajo tales supuestos fácticos concurren los elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo encubierto por el contrato cooperativo Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-504 de 2008, T-531 de 2007, T-195 de 2007, T-063 de 2006 y T-873 de 2005..

   Para una mayor claridad sobre el tema la Corte en la sentencia T-445 de 2006 M.P.M.J.C.E., definió algunos elementos sobre lo cuales se puede identificar la existencia de una relación laboral velada por un acuerdo cooperativo:

   ''En relación con los elementos que pueden conducir a que la relación entre cooperado y cooperativa pase de ser una relación horizontal, ausente de subordinación, a una relación vertical en la cual una de la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado de subordinación, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó; (ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte del asociado a la designación de la Cooperativa del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajará; entre otros.''

   Aparte de lo expuesto es oportuno traer a colación lo afirmado en la sentencia T-495 de 2007, cuando al analizar un caso similar al planteado en esta ocasión En ese caso se había desvinculado de una Cooperativa de Trabajo Asociado a una mujer en estado de embarazo, argumentando para el efecto que entre las partes existía era un ''convenio de asociación'' regido por las normas de la legislación cooperativa., la Corte concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-286 y T-1177 de 2003 M.P.J.A.R., T-900 de 2004 M.P.J.C.T., T-063 de 2006 y T-195 de 2007 M.P.C.I.V.H.. , para el caso en estudio debía procederse a confirmar el fallo de segunda instancia que concedió la tutela, con fundamento en la siguientes consideraciones:

   ''En efecto, en las providencias citadas, la Corte Constitucional analizó casos de trabajadoras embarazadas a las que después de notificar su estado de gravidez se les daba por terminado su vínculo laboral por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado con las cuales habían celebrado un ''convenio de asociación'' presuntamente regido por las normas de la legislación cooperativa, pero que no contenían cláusulas relativas:

   i) al derecho de la trabajadora ''asociada'' a participar ''en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa'' Corte Constitucional. Sentencia C-211/00 M.P.C.G.D.. En esta sentencia la Corte resaltó que ''el trabajador asociado tiene derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa''. , que debe preverse a favor de cada uno de los cooperados y que constituye elemento esencial de esa modalidad específica de asociación.

   ii) a los riesgos propios que deben asumir los trabajadores socios de las cooperativas de trabajo asociado, puesto que para esta Corporación ''los trabajadores asociados no sólo reciben beneficios pues, dada su condición de propietarios, también tienen que asumir los riesgos, ventajas y desventajas propios del ejercicio de toda actividad empresarial. De manera que si se presentan pérdidas deben asumirlas conjuntamente, lo que no ocurre en las relaciones de trabajo dependientes'' Ibídem. .

   De allí que como bien lo precisó el ad-quem en el convenio de la señora Y.P.A.V. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Liderar prevalecen las disposiciones de carácter laboral, sobre aquellas relacionadas con el cooperativismo. Por lo cual el principio aplicable para determinar la naturaleza del vínculo jurídico entre accionante y tutelado era el contenido en el artículo 53 Superior de primacía de la realidad sobre las formalidades.

   En consecuencia, al haberse acreditado en el caso de la señora Y.P. el carácter laboral de la relación con la cooperativa accionada, era vinculante para los jueces de conocimiento aplicar las reglas jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo, lo cual como se ha reseñado, fue el fundamento de la decisión del juez de segunda instancia, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo del ad-quem.

   Finalmente, la S. considera que este caso es útil para mostrar a los operadores jurídicos cómo la accionante acudió desde el 5 de diciembre de 2006 a la jurisdicción constitucional en aras de obtener una protección inmediata (art.86 Superior y art.25-1 Convención Americana sobre Derechos Humanos Cfr. Ley 16 de 1972.) no sólo de sus derechos fundamentales sino los del que está por nacer y si el juez de primera instancia hubiera cumplido su deber de observar la regla jurisprudencial sobre estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo en los casos de cooperativas de trabajo asociado, dicho amparo se hubiera producido desde el 19 de diciembre de 2006 fecha en la cual denegó la solicitud de protección constitucional, a partir de su particular visión sobre la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de revisión, según la cual al ser los efectos de éstas inter partes, ello en su errado entendimiento ''significa que su alcance, obliga al accionado, sólo, frente al accionante, en el caso controvertido, a cumplir la orden allí dada.'' Folio 54 del expediente.

   De igual manera en la sentencia T-195 de 2007, la Corte sostuvo que la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado, no excluye necesariamente que en la práctica, entre ésta y el trabajador asociado surja realmente una relación laboral:

   ''Tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-063 de 2006, T-873 de 2005, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-1177 de 2003, T-286 de 2003. , la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la práctica, entre ésta y el trabajador asociado surja una relación laboral. Esto sucede cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una relación de subordinación con el supuesto trabajador asociado, dictándole órdenes para el cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para desempeñarlas y pagándole una remuneración en contraprestación a los servicios prestados De acuerdo con la legislación laboral, existe un contrato de trabajo cuando se reúnen los siguientes requisitos esenciales: (i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado (Art. 23 del CST).. Es importante resaltar que el surgimiento del mencionado vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa.

   Lo anterior se configura cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe ordenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativa Sentencia T- 550 de 2004.. En estos eventos, cuando una mujer en estado de embarazo resulte desvinculada de su trabajo, y se ha comprobado la existencia de una relación laboral, la Corte ha reconocido que durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo Posición reiterada en las sentencias T-063 de 2006, MP Clara I.V.H., T-291 de 2005, MP. M.J.C.E., T-917 de 2004, MP. A.B.S., T-900 de 2004, MP. J.C.T., T-550 de 2004, MP. M.J.C.E., T-1177 de 2003, MP. J.A.R., T-286 de 2003, MP. J.A.R.. .

   Ahora bien, la Corte ha manifestado que por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas.

   No obstante, esta Corporación ha establecido Sentencias T-1236 de 2004, MP. Clara I.V.H. y T-315 de 2000, MP. J.G.H.G.. que si se alega que existe otro instrumento judicial, aquel debe ser idóneo y eficaz que permita la protección inmediata de los derechos fundamentales de la misma forma en que lo haría la acción de tutela.

   Luego, si una mujer en estado de embarazo es despedida, la Corte ha señalado que en aras de proteger el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, la acción de tutela procede siempre y cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos:

   ''a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.'' Sentencia T-373 de 1998 reiterada en sentencia T-426 de 1998.

   Para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer embarazada, es necesario que se cumplan las condiciones descritas, con el fin de determinar conforme a derecho si el despido tiene una relación directa con el embarazo y si como resultado el mismo se convierte en un acto discriminatorio y excluyente.

   En suma, independientemente de la clase de relación laboral que tenga una mujer en embarazo, esta última tiene derecho por expreso mandato de la constitución a una protección especial específicamente en el campo laboral llamada estabilidad laboral reforzada, durante el estado de gravidez y después del parto, y por ende su relación no puede ser suspendida ni anulada, por causa o con ocasión del mismo, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia.''

   3.1.13. En síntesis, la Corte ha sostenido que los imperativos constitucionales y legales determinan que sin perjuicio de la denominación que se de a una relación laboral, en cuanto se pueda determinar en ella: i) que la labor sea prestada de manera personal; ii) que exista situación de subordinación o dependencia al empleador, que faculta al mismo a que cumpla órdenes de determinada manera y durante el tiempo de existencia de la relación laboral; y iii) que asociado perciba un salario como retribución del servicio prestado. En estos términos el asociado deberá será tenido como trabajador con todos los derechos y deberes derivados de la relación laboral. Sentencia T-531 de 2007.

   3.2. Obligación del estado de adoptar acciones afirmativas para contrarrestar la discriminación por el estado de gravidez. Presunción del despido por embarazo. Especial protección constitucional

   El Pacto de Derechos Civiles y Políticos Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976. Entrada en vigor para Colombia: 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968 dispone que los Estados Partes tienen el deber de garantizar la protección efectiva contra cualquier clase de discriminación por motivos, entre otros, de sexo y la convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981 y para Colombia; el 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981 determina que los Estados tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar ''(...) bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo (...)'' además de ''prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella''.

   A su vez, el Convenio 183 de la OIT Artículo 2. 1. El presente convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente., sobre la protección de la maternidad, ''impone a los Estados Parte lograr la igualdad real de la mujer trabajadora atendiendo su estado de discriminación, por el hecho de la maternidad'' Sentencia T-160 de 2006. , de modo que ''todo miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación del empleo, con inclusión del acceso al [mismo]''. Convenio Nº 3 de 1919 revisado en 1952 -Convenio Nº 103- y revisado en el año 2000-Convenio Nº 183 de la OIT.

   En concordancia con lo anterior el ordenamiento Superior establece que la mujer ''durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado'', (art. 43 C.P.), igualmente señala como principio fundamental de las relaciones de trabajo ''la protección especial a la mujer'' y ''a la maternidad'' ( CP, art. 53). En suma, se establece un estatuto de protección especial en favor de la mujer trabajadora y madre, que entraña la proscripción de toda discriminación de género (CP, arts. 13 y 43) y contiene deberes positivos de apoyo a las ciudadanas que contribuyen con su trabajo a la formación de la familia y la sociedad y, con la maternidad, al desarrollo de la vida del que está por nacer y a la perpetuación de la especie humana.

   En armonía con lo expuesto, la legislación laboral consagra un conjunto de mecanismos de amparo a la mujer trabajadora durante el embarazo y luego del parto, dirigidas a garantizar su bienestar y el de la persona recién nacida. En ese sentido dispone el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 235, que ''la maternidad gozará de protección del Estado'' y el artículo 239 ibídem, expresamente: i)prohíbe despedir a la mujer que se encuentre en estado de gravidez y ii) presume que todo despido realizado durante el embarazo o la lactancia se presume discriminatorio, salvo que para el efecto medie el permiso a la autoridad del trabajo.

   Textualmente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dice:

   Artículo 239 -subrogado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990-.

   (...)

   ''1º Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2º Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente.'' 3º La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado. Subrayado adicionado.

   El artículo 240 del mismo Código, señala que el empleador que pretenda despedir a una mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, ''...necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.'', pues de lo contrario la decisión de despido hecha durante el período de gestación, no producirá efecto alguno. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 241: ''(...) 2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas.''

   En suma, existe un cuerpo normativo protector donde se consagran las siguientes reglas: (i) la restricción al despido de mujer embarazada o en estado de lactancia, solo remontable con la autorización oficial aludida; (ii) el embarazo o la lactancia de la trabajadora como motivo presunto de su despido; (iii) indemnización y prestaciones especiales. Estas disposiciones refuerzan la estabilidad laboral de la mujer embarazada o lactante, concreta el estatuto constitucional de protección a que se ha hecho referencia y precave una de las más aberrantes y ofensivas formas de discriminación contra la mujer, por tener la capacidad de afectar la opción libre por la maternidad que las asiste.

   Sobre el particular esta Corte ha precisado:

   ''Carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.'' Sentencia C-470 de 1997.

   [S]i una trabajadora es despedida por su empleador y este no cuenta con la autorización administrativa para proceder al retiro, tiene derecho a ser reintegrada y al pago de una indemnización conformada por los siguientes factores: (i) el equivalente a los salarios de 60 días; (ii) 12 semanas de salario como descanso remunerado, y (iii) Las indemnizaciones por retiro sin justa causa y prestaciones a que hubiere lugar según la modalidad del contrato Artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo.''.

   Lo anterior por cuanto ''resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer por el hecho de la maternidad, pues de ser así, se contravienen los derechos al libre desarrollo a la personalidad y a la familia misma como núcleo esencial de la sociedad'' Ver sentencia T-311 de 2001..

   En conclusión esta Corporación ha indicado en su amplia jurisprudencia que la acción de tutela resulta procedente para la protección de derechos laborales de la mujer trabajadora despedida en estado de embarazo o en período de lactancia, cuando está de por medio el mínimo vital de la madre, lo que configura una amenaza a la propia vida de la madre en condiciones de dignidad y la vida de la criatura que está por nacer o recién nacida, que puede ocasionarles perjuicio irreparable.

4.1. Conforme a lo manifestado, esta S. debe estudiar si las consideraciones preliminares expuestas anteriormente son aplicables al caso concreto, porque de ser así y en consideración a la primacía de la realidad sobre la forma y a la protección especial a la maternidad, el amparo debe concederse.

4.2. En el expediente sometido a consideración de la S., la señora J.V. sostiene que la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud ha vulnerado los derechos fundamentales a vida digna, igualdad, protección a la mujer y a los derechos de los niños, por cuanto fue despedida de sus labores por la accionada, sin reparar en su condición de mujer trabajadora en estado de embarazo. Por su parte, la demandada indica que en el presente caso no existe un contrato de trabajo, sino un convenio de trabajo asociado del cual no surge ninguna relación laboral.

4.3. Ahora bien, en el expediente obra copia del convenio de asociación que la señora Y.J.V. firmó el 21 de agosto de 2007 con la Cooperativa UNISALUD. La naturaleza de esta última es la de una cooperativa de trabajo asociado de economía solidaria. En dicho convenio se incluyen entre otros, los siguientes aspectos: identificación de las partes, la mención de los principios cooperativos, la declaración de las partes que conocen y se someten a las normas legales cooperativas, a los estatutos, a los reglamentos de la cooperativa accionada y a la filosofía y práctica de los principios cooperativos; los asuntos que acepta el asociado, las obligaciones del asociado y de la cooperativa, la duración y terminación del convenio y la solución de controversias por un tribunal de arbitramento.

4.4. A pesar de la existencia formal del convenio cooperativo, la Corte debe establecer la naturaleza del vínculo jurídico que existía entre la peticionaria y la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, es decir, si correspondía a una relación laboral común o si, por el contrario, constituía el ejercicio del derecho a la libre conformación de cooperativas de trabajo asociado.

4.5. En el caso concreto, si bien la S. no desconoce la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo asociado, la ponderación integral de la información que obra en el expediente permite concluir que entre la peticionaria y la cooperativa accionada existía una relación laboral, la cual de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, pueden darse al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado y se rige por la legislación laboral vigente. Tal circunstancia se configura cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa accionada sino para un tercero, no obstante que la relación con este último surge por mandato de aquella. Igualmente de las pruebas obrantes, se constata que la Cooperativa accionada figuraba como su empleador ante la E.P.S SALUDCOOP.

4.6. Por lo expuesto, se estima que en el convenio obrante en el expediente deben prevalecen las disposiciones de carácter laboral, bajo las cuales laboró la accionante, sobre aquellas de índole de cooperado. Por ello, de conformidad con el principio constitucional previsto en el artículo 53 de la C.P., según el cual prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la S. concluye que en el caso en estudio se configura una relación laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo, luego, las relaciones jurídicas entre la actora y la cooperativa accionada no se rigen por las normas de la legislación cooperativa sino por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas y teniendo en cuenta que independientemente de la clase de relación laboral que tenga una mujer embarazada tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, se analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos para que proceda el amparo constitucional de la protección a la maternidad. Los requisitos mínimos de procedencia de la tutela de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada a saber : (1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.'' T-373 de 1998)

4.7 El primer requisito consiste en que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

Sobre el particular la S. advierte que la demandante solicitó el ingreso a la Cooperativa demandada el 15 de agosto de 2007 y firmó el convenio de asociación el 21 de agosto de ese mismo año. Ahora bien en el expediente obra certificado médico de fecha 7 de septiembre del 2007 practicado por SALUDCOOP, donde se informa que la actora se encuentra en embarazo. En virtud de lo anterior, se infiere que la accionante, se encontraba embarazada para el día 31 de diciembre de 2007, cuando la Cooperativa de Trabajo demandada dio por terminado el contrato celebrado entre la partes, lo que indica que el despido se ocasionó durante el embarazo de la demandante y por ende, se presume que fue motivado en dicho estado de maternidad.

Frente al segundo requisito ''que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora'' cabe destacar, que de las pruebas que obran en el expediente se puede deducir que la accionada conocía el estado de gravidez de la señora J.V., dado que a la fecha en que se le comunicó su retiro, tal condición era notoria T-362 de 1999, MP: A.B.S. y T- 778 de 2000, MP: A.M.C.. y además dicha condición no fue alegada ni desmentida por la cooperativa accionada en el sentido de que se hubiera presentado falta de comunicación oportuna sobre el estado de gravidez de la tutelante. En relación a la notificación del estado de mujer embarazada, la Corte en sentencia T-900 de 2004, estimó que ''no se exige como requisito para protección constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse atendiendo ciertas formalidades''.

Frente al tercer requisito ''que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada(..)'', en el expediente de tutela objeto de estudio, se observa que no se cumplió con el procedimiento previamente determinado para despedir a una mujer embarazada, ya que, no consta en el mismo el permiso solicitado al inspector de trabajo. Por ende y de acuerdo a lo dicho anteriormente el despido carece de todo efecto.

También se encuentra cumplido el cuarto requisito, que establece que ''el despido se produjo como consecuencia del embarazo'', la S. se apoya en la presunción legal que establece el numeral segundo del artículo 239 del CST, según la cual ''Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente'' Inspector del trabajo o alcalde municipal. artículo 240 ibídem.; autorización administrativa que no se solicitó en este caso, tal y como se estableció anteriormente.

Finalmente, en cuanto al quinto requisito ''que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador'', para la S. es evidente que el mínimo vital de la accionante y de su núcleo familiar, se encuentra afectado, por la situación económica en que ha quedado sumida como consecuencia del despido, ya que según afirma y no fue desvirtuado por la accionada, la señora J.V. es una mujer cabeza de familia que está sin trabajo, lo que pone en peligro no solo su vida sino la de sus dos hijos menores, pues no cuenta con otros medios económicos para la subsistencia La Señora YICELA JORDAN VELASCO manifiesta que es una mujer cabeza de familia, desempleada; de las pruebas aportadas se deduce que tiene como beneficiaria en salud a dos menores de edad.

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Por tales motivos, se revocará el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón -Huila-, del 31 de octubre de 2008, debido a que la providencia en mención desconoció los mandatos constitucionales sobre la primacía de la realidad ante lo pactado por las partes y la especial protección constitucional de la cual gozan, las mujeres en estado de embarazo y en su lugar se concederá el amparo impetrado, ordenando a la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud -UNISALUD-, que reintegre a la señora Y.J.V. al cargo que desempeñaba o a otro en condiciones similares, cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T. y las indemnizaciones por retiro sin justa causa según la modalidad del contrato y las prestaciones correspondientes, como quiera que el despido careció de todo efecto.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,