Auto nº 264/09 de Corte Constitucional, 26 de Agosto de 2009

Las sociedades Centro Nelmar L.. y Promotora Nacional de Construcciones Limitada –P.L.. hoy Promotora de Propiedad Horizontal Limitada -Protal L..-, a través de apoderado, interpusieron

acción de tutela contra el Tribunal Superior de Barranquilla por considerar que en el trámite del incidente de perjuicios que se adelantó dentro del proceso ejecutivo hipotecario del Banco Central Hipotecario contra Nelmar L.., P.L.. y otros,

que cursó en el Juzgado 8°. Civil del Circuito de Barranquilla, se les vulneraron los derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y cosa juzgada.

1.1. La Sentencia T- 281 de 2009, reseñó los supuestos fácticos de la

demanda, así:

“1. Febrero 10 de 1976. Las entidades accionantes junto con el Banco Central Hipotecario –B.C.H.- (actualmente en liquidación), suscribieron una escritura pública con garantía hipotecaria a favor del referido banco. Dicha obligación se materializó en dos pagarés pactados en UPAC, los cuales correspondían a las sumas de $12´370.119.69 y $39´734.822.72

de pesos, respectivamente.

2. Octubre 13 de

1983. El B.C.H. presentó demanda ejecutiva con título hipotecario en contra de las referidas sociedades. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, como juez de conocimiento, decretó el embargo de un total de veintidós (22) inmuebles propiedad de los ejecutados, de los cuales diecisiete (17) eran de propiedad de la sociedad Centro Nelmar L.. (15 apartamentos y 2 locales comerciales), ubicados en el Conjunto Habitacional y Comercial Centro Nelmar, en la ciudad de Barranquilla; y los otros cinco (5) inmuebles pertenecían a otros copropietarios.

3. La sociedad Centro Nelmar L.., P.L.. y E.Z. y Cía., contestaron la demanda, a través de apoderado judicial, proponiendo i)

excepciones de pago parcial; ii) ilegitimidad en la personería sustantiva del demandado; iii) inepta reforma de la demanda; iv) nulidad absoluta del contrato de mutuo respecto del pagaré suscrito por valor de $12´370.119.69 pesos, v) además de haber propuesto excepciones previas.

4. Febrero 28 de 1997. El juzgado de conocimiento dictó sentencia de primera instancia en la cual ordenó lo siguiente:

-Declarar probada la inexistencia de la obligación;

-Desembargar los bienes trabados en este asunto; y

-Condenar al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que se hubieren causado, con ocasión de las medidas cautelares y del proceso, de conformidad con el inciso final del artículo 307.

La anterior decisión fue apelada oportunamente por el Banco ejecutante.

5. Octubre 31 de 1997. La S. Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla al conocer de la apelación resolvió lo siguiente:

“1. Revocar la sentencia de fecha 28 de febrero de 1997 proferida en el presente proceso por el Juzgado Octavo (8) Civil del Circuito.

“En su lugar dispone:

“A). Declarar probada la excepción de prescripción del pagaré No. ACO 3931135 y por tanto extinguida la obligación hipotecaria, a favor de las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS y J.S.E..

“Ordenase levantar las medidas cautelares practicadas con relación a estas señoras. Costas y perjuicios a cargo de la parte demandante. Liquídense por secretaría del juzgado del conocimiento.

“B). Declarar nulo de nulidad absoluta el pagaré No. ACO 3933052 contentivo de 30.538.9589 UPAC, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

“C). Declarar probada la excepción de PAGO PARCIAL propuesta, quedando como saldo insoluto el valor equivalente a 423.3575 UPAC, que deberán pagar las demandadas, salvo las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS y JOYCE SMITH DE ESCOBAR.

“D). Ordenar la venta en pública subasta de los bienes embargados y secuestrados, para que con el producto se pague al demandante el crédito y las costas a que hubiere lugar. Se exceptúa el apartamento 43A Torre A situado en el edificio Centro Nelmar de propiedad de las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS y JOYCE SMITH DE ESCOBAR, con matricula inmobiliaria No. 040-0051504.

“E). Costas de primera instancia en un 20% a cargo de la parte demandada, a excepción de las favorecidas con la excepción de prescripción.

“F). Ordenar al juez del conocimiento, que limite los embargos y secuestros decretados y practicados de conformidad con el inciso 8° del artículo 513 del C de P.C.

“2) Sin costas en esta instancia.”

El apoderado judicial de las demandadas solicitó adición y aclaración de la referida sentencia. El anterior fallo fue entonces

aclarado mediante providencia del 2 de febrero de 1998 en el cual el Tribunal Superior de Barranquilla señaló lo siguiente:

“Debe manifestarse sobre el aspecto de las condenas requeridas que la S. al declarar probada la excepción de pago parcial, quiso dejar en claro que observaba excesivas las medidas cautelares, ya que el monto o valor de lo debido y por lo que debía continuar el proceso, había disminuido considerablemente. Por esa razón solicitó al A QUO que tuviera en cuenta, para el momento de la limitación de los embargos, los parámetros establecidos en el inciso 8° del Art. 513 del C. de P. Civil, como son que el valor de los bienes embargados no exceda del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas.

“Es lógico concluir, que la limitación ordenada en el literal F) de la sentencia sólo la puede practicar el Juez de instancia, cuando el Deudor si a bien lo tiene, hace la respectiva solicitud de reducción de conformidad con el artículo 517 del C de P. Civil, pues no existe procesalmente otra oportunidad para ello. En efecto, la única oportunidad totalmente oficiosa es en el momento en que se decreta la medida de embargo o cuando se práctica el secuestro, y como se observa esas etapas ya ocurrieron en el presente trámite.

“El artículo 517 enunciado en el acápite anterior, exige para su ordenación el cumplimiento de una serie de requisitos por parte del deudor, que impiden su aplicación oficiosa por el funcionario judicial. En ese sentido debe entenderse la sentencia, literal F) ya que se repite, la limitación debe hacerse siempre y cuando la parte interesada cumpla con las formalidades, si a bien lo tiene, del art. 517 ejusdem.

“De otro lado se manifiesta que, el levantamiento de las medidas cautelares ordenado por el artículo 687 del C de P. Civil numeral 4°, referente a su posibilidad, cuando se declare probada una excepción de mérito, sólo ocurre cuando dicha excepción (sic) el proceso y ello no sucedió en el presente caso. No era pues procedente ordenar en el Resuelve de la Sentencia, la condena en costas y perjuicios que alega el peticionario se omitió y debe ser adicionada.

“Finalmente se reitera, que en la sentencia no se ordenó el levantamiento de medidas cautelares, y por tanto no era procedente la condena en costas y perjuicios solicitadas.

Así, de conformidad con las anteriores consideraciones, resolvió lo siguiente:

“1) No acceder a la Adición de la Sentencia de fecha 31 de octubre de 1997.

“2) Aclarar el literal F) del punto primero de la sentencia de fecha 31 de octubre de 1997, en el sentido de que la limitación de los embargos y secuestros ordenada, se realizará siguiendo los parámetros del artículo 513 inciso 8°, siempre que se presente la oportunidad contemplada en el artículo 517 ibídem.”

6. Marzo 11 de 1998. El apoderado de los ejecutados, en cumplimiento de las decisiones judiciales anteriores y por medio de petición dirigida al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, solicitó el avalúo de todos y cada uno de los bienes inmuebles embargados y secuestrados, así como también la designación de los peritos para ello y el señalamiento del término en que debían rendirse el dictamen correspondiente, petición que se hizo de conformidad con lo preceptuado por los artículos 513 y 517 del C de P.C.

7. Junio 3 de 1998. El mismo apoderado de los ejecutados, solicitó el levantamiento de los embargos y secuestros de los bienes inmuebles trabados en esta litis con la excepción señalada por el Tribunal Superior en sus providencias, informando de esta actuación a los secuestres designados. Finalmente, solicitó que “se condenara en costas y perjuicios a la parte demandante (B.C.H.).”

8. Julio 8 de 1998. En Auto de ésta fecha, el Juzgado Octavo Civil del Circuito señaló lo siguiente:

“Acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 517 del C de P.C., y conforme a lo ordenado en el literal F del punto primero de la sentencia de fecha 31 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, S. de decisión Civil – Familia, y teniendo en cuenta que los embargos fueron exagerados o abusivos en más del 50% de las pretensiones probadas y declaradas por el Tribunal Superior S. Civil – Familia, teniendo en cuenta la facultad contenida en el inciso final del art. 517 del estatuto procesal,

“1°) Decretar el desembargo parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro de este proceso, a excepción del APARTAMENTO 41 A de la Torre A del Edificio Centro Nelmar L.., con folio de matrícula inmobiliaria No. 040-51502, ofíciese en tal sentido a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, y a los respectivos secuestres, para su entrega.

“2°) Condenar en costas y perjuicios al ejecutante. Tásense las primeras por secretaría” .

9. Julio 14 de 1998. El apoderado del Banco Central Hipotecario –B.C.H.- ahora en liquidación, presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión del 8 de julio del mismo año, alegando que “dentro del proceso de la referencia, aún no se ha ordenado el remate de los bienes trabados en el proceso, razón por la cual la disposición aplicable es el artículo 517, numeral 1, y no el inciso final de la norma antes citada, que informa el auto que se impugna con este escrito”. Mediante decisión del 22 de julio de 1998, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla negó el recurso de reposición y rechazó por improcedente el de apelación.

10. Contra la decisión del 8 de julio de 1998, el Banco Central Hipotecario, actuando a través de apoderado judicial, presentó una

acción de tutela al considerar que se le había violado su derecho fundamental al debido proceso. En efecto, señala que la referida decisión surgió como una vía de hecho, en tanto el numeral 9° del artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente que en los procesos ejecutivos hipotecarios no son aplicables los artículos 517 a 519 del mencionado código, en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca, razón por la cual, si no es posible la reducción de embargos en los procesos ejecutivos con títulos hipotecarios, tampoco es predicable la condena en costas y perjuicios que tenga origen en dicho aspecto. En providencia del 27 de julio de 1999, la S. Civil – Familia

del Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela en primera instancia, al considerar que el accionante pudo recurrir la decisión atacada en sede de tutela, por vía del recurso de queja.

11. Por su parte la S. de Casación Civil – Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de septiembre del mismo año, confirmó la decisión del a quo. Sin embargo, como parte de las consideraciones expuestas señaló que:

“del examen de la providencia en cuestión, como de la que resolvió la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia, advierte la Corte que en efecto el accionado incurrió en la vía de hecho que pregona el accionante, pues aquél dio una inteligencia totalmente equivocada a lo ordenado por el Tribunal en el literal f) de su sentencia, ya que si éste hizo alusión al artículo 517, fue para poner de presente que la reducción de las medidas debía hacerse a petición de parte porque las oportunidades procesales que permitirían hacerlo de manera oficiosa ya habían fenecido. Siendo eso así, al accionando no le correspondía condenar en costas y perjuicios al ejecutante con ocasión del desembargo parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro del proceso a que se ha hecho alusión, de un lado, porque eso no fue lo que ordenó el Tribunal en la providencia del 2 de febrero de 1998 y, de otro, porque el numeral 9° del artículo 555 del C. de P.C. dispone que en los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario: ‘no son aplicables los artículos 517 a 519’.”

12. Noviembre 5

de 1998, el apoderado judicial de las demandadas instauró el respectivo incidente de regulación de perjuicios en contra del banco ejecutante. En Octubre 15 de 1999,

el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, se pronunció en relación con el incidente de regulación de perjuicios promovido, y en dicho pronunciamiento encontró probados los perjuicios alegados y condenó al Banco Central Hipotecario -B.C.H.- a indemnizar por concepto de daño emergente y lucro cesante a las sociedades N.L.. (cedente) y Promotora Nacional de Construcciones Limitada (P.L..), (cesionaria de la primera). (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Por concepto de daño emergente concedió el pago de una suma equivalente en moneda legal colombiana a 8.785.5000 UPAC. Indicó igualmente, que estos perjuicios se actualizarían desde octubre 15 de 1999, liquidándose intereses del 9% anual hasta la ejecución del fallo y del 13.5% anual desde dicha fecha hasta el pago, fecha en la cual se convertirían a pesos.

Respecto del lucro cesante reconoció el pago de una suma equivalente en moneda legal colombiana a 2.150.593.9000 UPAC, más los intereses del 9% anual hasta la ejecutoria del fallo y del 13.5% anuales desde dicha fecha hasta el pago, fecha en la cual se convertirían a pesos.

Así mismo, condenó en costas a la entidad demandante, Banco Central Hipotecario por concepto del presente incidente, y ordenó su liquidación por Secretaría.

La anterior decisión fue apelada por el B.C.H.

13. Diciembre 4 de 2001. La S. Civil - Familia del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió el recurso de apelación señalado en el numeral anterior, decidiendo lo siguiente:

“Revocar el punto 4) inciso segundo del literal a) del auto de ordenación probatoria de fecha 16 de junio de 1999, y en su lugar ordenar al A-QUO, que decrete la inspección judicial con exhibición de documentos solicitados por el BCH a través de apoderado, sobre los libros de contabilidad de las sociedades demandadas en el proceso que motivó este incidente.

“Adicionar el auto de fecha 16 de junio de 1999, en el sentido de ordenar al A-QUO que decrete la práctica de un dictamen pericial a efectos de determinar los posibles perjuicios ocasionados por el BCH a las sociedades peticionarias de los mismos.

“Revocar en su totalidad el auto de fecha 15 de octubre de 1999, a efectos de que se profiera con posterioridad, una vez agotado el periodo probatorio.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

14. Septiembre 19 de 2003. El apoderado del B.C.H. formuló petición de nulidad,

en la que solicita que se desate el incidente de regulación de perjuicios y el mismo sea declarado como terminado por cuanto no hay lugar a condena en perjuicios. Esta petición se sustenta en lo resuelto por el Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 31 de octubre de 1997, que fue aclarada en providencia del 8 de febrero de 1998, y en las consideraciones expuestas por la S. de Casación Civil – Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de septiembre de 1999 que resolvió en segunda instancia la tutela promovida por el B.C.H. contra el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla.

15. Septiembre 26 de 2003. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla rechaza de plano la petición del apoderado del B.C.H. en el sentido de desatar el incidente de regulación de perjuicio y de declararlo terminado por no haber lugar a condena en perjuicios. Consideró el juez que la conducta del apoderado fue temeraria, razón por la cual lo condenó al pago de una multa y ordenó compulsar copias del incidente de perjuicios y demás piezas pertinentes a la S. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para ser investigado por faltas a la ética profesional y otras infracciones.

16. Octubre 14 de 2003. Recurrida la anterior decisión, la S. Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto consideró que estuvo bien negado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de septiembre 26 de 2003, dictado por el referido juzgado, en el trámite de regulación de perjuicios.

17. Previamente a esta decisión, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla en providencia del 26 de septiembre de 2003, y en cumplimiento a lo decidido por el Tribunal Superior de esa misma ciudad ordenó lo siguiente:

“1° Ordénase la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por el B.C.H., sobre los libros de contabilidad de las sociedades demandadas en el proceso que motivó este incidente: PRONAC LTDA., CENTRO NELMAR LTDA.; ENRIQUE ZEIZEL Y CÍA. LTDA.; INGENIERÍA ARQUITECTURA CONSTRUCCIONES, para determinar los aportes que cada una de ellas hizo, tal y como lo expresó su apoderado, en el desarrollo del proyecto CENTRO NELMAR LTDA, con perito C.P.. Fijase la fecha del dieciséis (16) de Octubre de 2003, a partir de las 9. a.m. N. PERITO para esta diligencia, al señor H.V.O., auxiliar de lista oficial del Consejo Superior de la Judicatura.

“2° Decretar un dictamen pericial para determinar los posibles perjuicios ocasionados por el B.C.H. a las sociedades antes mencionadas, con motivo del proceso HIPOTECARIO instaurado por dicha entidad contra éstas. N. perito al señor H.V.O., C.P. quien forma parte de la lista de Auxiliares de la Justicia, elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura, quien deberá rendir su dictamen, dentro de los 20 días siguientes a su posesión. Se le anexa cuestionario para absolver.”

18. Diciembre 10 de 2003. El perito H.V.O. rindió su dictamen pericial en el cual concluye que el gran total de los perjuicios hasta septiembre de 2003

era de $53.333´285.403.10 pesos.

Este dictamen pericial fue objetado por el apoderado judicial del banco, quien solicitó su complementación y adición. Así, en cumplimiento de lo ordenado por el juez de primera instancia, el referido perito rindió un nuevo dictamen en el que estableció como perjuicios hasta el 30 de septiembre de 2003,

la suma de $52.964´924.292.93 pesos.

19. Abril 30 de 2004. No contento con la liquidación de los referidos perjuicios, el apoderado del banco formuló objeción al mismo, alegando en esta oportunidad la ocurrencia de un error grave.

20. Marzo 5 de 2005. La doctora C.R.V., juez Octava Civil del Circuito de Barranquilla en encargo, resuelve la objeción por error grave, en los siguientes términos:

“(…):

“Examinadas las normas estudiadas en relación con el caso que nos ocupa, se observa que en el cursante incidente de perjuicios promovido por PRONAC LTDA., Y CENTRO NELMAR LTDA., contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, efectuado el traslado ordenado en la ley adjetiva, se hace necesario decretar pruebas necesarias para resolver sobre la existencia del error, por considerarlo útil y conveniente para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, propugnando por el establecimiento de la verdad material, el establecimiento del valor justicia y la prevalencia del derecho sustancial, de conformidad a lo ordenando en nuestra Constitución Política, razón por la cual se,

“PRIMERO: Decretar las pruebas dentro de la objeción por error grave al dictamen pericial, promovida en el presente incidente de perjuicios, fijando para ello el término de diez (10) días para su práctica, según lo ordenado en las normas procesales.

“SEGUNDO: Decretar la práctica de un nuevo dictamen pericial, para determinar los posibles perjuicios ocasionados por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, a las sociedades PRONAC LTDA., y CENTRO NELMAR LTDA., y de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Acuerdo 1852 de Junio 4 de 2003, expedido por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, modificatorio del Acuerdo 1518 de 2002, de esa misma Corporación, respecto de que cuando faltare o no se hubiere integrado la lista para un cargo por materia o especialidad, el funcionario judicial aplicará lo dispuesto en el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil, haciendo la designación en persona debidamente calificada para el oficio, desígnese para cumplir tal labor a la Dra. G.A.G. TORRES, perito financiero ….

“TERCERO: O. que los gastos que implique la práctica de la prueba pericial, serán de cargo de las partes procesales dentro del incidente por igual, …”

21. Julio 11 de 2005. La perito financiero designada para determinar los posibles perjuicios reclamados en el trámite del presente proceso ejecutivo hipotecario, señaló en su informe que los perjuicios calculados a septiembre de 2003 ascendían a la suma de $ 28.740´798.978 pesos. De este dictamen pericial se solicitó, por parte del apoderado de las partes ejecutadas, la complementación y aclaración,

petición que fue aceptada por la Juez Octava Civil del Circuito de Barranquilla. Así, en Octubre 14 de 2005, la referida perito, expidió un nuevo dictamen pericial en el que determinó que los perjuicios liquidados a septiembre de 2003 ascendían a la suma de $50.281597.574 pesos. Dicha suma actualizada al mes de julio de 2006 ascendía a un gran total de $63.308.235.827 pesos.

22. Diciembre 12 de 2005. El apoderado judicial del Banco Central Hipotecario, expuso nuevamente en un amplio escrito, los argumentos en que fundaba su desacuerdo tanto con el inicio como con el desarrollo del presente incidente de liquidación de perjuicios, controvirtiendo el origen del mismo incidente, el problema probatorio que este presentaba, así como la jurisprudencia relevante para el caso concreto. Como petición final, solicitó que se diera por terminado el incidente en cuestión, en razón a que

carecía de objeto de acuerdo con lo expuesto en su intervención.

23. Abril 7 de 2006. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla resolvió el incidente de perjuicios promovido por las entidades demandadas PRONAC LTDA., y CENTRO NELMAR LTDA.

Por ser esta providencia determinante dentro del proceso y

antecedente de la que ahora se acusa por vía de hecho, se transcribe en su totalidad.

“II.- ANTECEDENTES:

“De conformidad con lo observado en el expediente contentivo del cursante proceso, el Incidente de Perjuicios, surge dentro de un Proceso Ejecutivo Hipotecario que se inició mediante demanda de esta índole, presentada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO contra las sociedades PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA "PRONAC", CENTRO NELMAR LTDA, E.Z. Y COMPAÑÍA LTDA., INGENIERIA ARQUITECTURA CONSTRUCCIONES, con fundamento en la Escritura Pública de Hipoteca No. 160, otorgada ante la Notaría Primera de esta ciudad el 10 de Febrero de 1976 y dos Pagarés por valor de 30.538.9589 UPACS y 95.627.5187 UPACS. Examinada la demanda anotada, el despacho por proveído de 21 de Octubre de 1983, admitió la demanda por considerar que reunía los requisitos de ley. Los demandados fueron notificados mediante Curador Ad-Litem,

y reformada la demanda se incluyeron nuevos demandados,

a quienes también se les notificó de manera personal mediante Curador Ad-Litem.

“Los demandados CENTRO NELMAR, GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y J.M.S.E. contestaron la demanda y mediante Apoderado Judicial, propusieron las Excepciones de Mérito de Pago Parcial, Nulidad Absoluta del Contrato de Mutuo por 30.538.9589 UPACS y Prescripción de los Pagarés con relación a ellos, respectivamente, a las que se les dio el trámite legal, siendo decididas por el Despacho por providencia adiada Febrero 28 de 1997, en la cual se resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación. Notificada la sentencia de primera instancia, la parte D. presentó recurso de Apelación, que fue resuelto por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA CIVIL FAMILIA en providencia calendada Octubre 30 de 1997, en la que se dispuso en su numeral 1°, Revocar la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 1997, proferida en el presente proceso por el Juzgado Octavo (8) Civil del Circuito. Igualmente dispuso en la misma providencia el citado organismo, declarar probada la excepción de prescripción del pagaré No. ACO 3931135 y por tanto extinguida la obligación hipotecaria a favor de las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y J.S.E.; declarar nulo de nulidad absoluta el pagaré No. ACO 3933052; declarar probada la excepción de pago parcial quedando como saldo insoluto el equivalente en UPAC, que deberán pagar las demandadas GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y JOYCE ESMITH (sic) ESCOBAR, ordenar la venta en pública subasta de los bienes embargados y secuestrados, para que con el producto se pague al demandante el crédito y las costas a que hubiere lugar, costas de primera instancia en un 20% a cargo de la parte demandada, a excepción de las favorecidas con la excepción de prescripción y ordenar al juez del conocimiento que limite los embargos y secuestros decretados y practicados de conformidad con el inciso 8° del articulo 513 del C. de P.C.

“Proferida la sentencia aludida, el Apoderado Judicial de la sociedad PRONAC LTDA. solicitó adición y/o aclaración de la misma. con fundamento en que al ordenarse la limitación de los embargos de conformidad con el inciso 8° del artículo 513 del C. de P.C., se debió también ordenar que al momento de la reducción se condenara en perjuicios a la parte Ejecutante, de conformidad con lo ordenado en el último inciso del art. 517 ibídem., y que el fallo omitió la condena en costas a la ejecutante porque cuando prospera una excepción de mérito se levanta el embargo y secuestro y se condena en costas y perjuicios de oficio.

“A1 examinar la solicitud presentada por el Apoderado de la Demandada, la S. Civil Familia del Tribunal, consideró en providencia de Febrero 2 de 1998. que ‘el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas por el artículo 687 del C. de P. Civil, numeral 4°, referente a su posibilidad cuando se declare probada una excepción de mérito, sólo ocurre cuando dicha excepción declare terminado el proceso y, ello no sucedió en el presente caso.- No era pues procedente ordenar en el Resuelve de la Sentencia, la condena en costas y perjuicios que alega el peticionario se omitió y debe ser adicionada.

‘Finalmente se reitera, que en la sentencia no se ordenó el levantamiento de medidas cautelares, y por tanto no era procedente la condena en costas y perjuicios solicitadas.’...

“Ejecutoriada la providencia mencionada, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal en su sentencia de segunda instancia y en su aclaración, el Juzgado por providencia adiada Julio 8 de 1998, previa solicitud de levantamiento de las medidas cautelares propuesta por el Apoderado Judicial de la parte demandada, resolvió indicando que de conformidad con el literal f del punto primero de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla se Decreta el Desembargo Parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro de este proceso a excepción del Apartamento 41 A de la Torre A del Edificio Centro Nelmar y condenar en costas y perjuicios al ejecutante. Tásense las primeras por secretaria.

“En firme el auto anterior por la resolución de los recursos y memoriales interpuestos por la parte D., la sociedad demandada promovió el Incidente de Perjuicios que hoy nos ocupa.

“III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

“El problema jurídico principalmente en el asunto sometido a estudio, de acuerdo con el criterio de este juzgador, se limita a determinar si ¿Puede el Juez de Primera Instancia o Inferior, a motu propio (sic) desconocer lo decidido

por e1 Juez de Segunda Instancia o Superior y condenar al pago de unos perjuicios que no fueron reconocidos en la sentencia proferida? Para los efectos anteriores, el despacho avocará la resolución del problema planteado, de acuerdo con las normas jurídicas y los hechos relevantes probados en el cursante proceso.

“3.1.- PREMISAS NORMATIVAS:

“El artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, pero sin la reforma de la Ley 794 de 2003, en su inciso final, relativo a la reducción de los embargos, cuando se consideraba por el ejecutado que éste era excesivo, disponía en su inciso final que: ‘Cuando en concepto del juez los embargos fueren exagerados o abusivos, al decretarse su reducción se condenará al ejecutante a pagar perjuicios al ejecutado.’

“No obstante lo anterior, el artículo 555 Ibídem, correspondiente a las disposiciones especiales para el ejecutivo con título hipotecario o prendario, reformado por el Decreto 2282 de 1989, mantenido por la Ley 794 de 2003, numeral 9°, establece que: ‘En este proceso no son aplicables los artículos 517 a 519. En todo lo no regulado en el presente capítulo se aplicarán las normas de los Capítulos I a VI de este título.’

“En armonía con lo anterior, el artículo 6° del estatuto procesal citado, concerniente a la observancia de las normas procesales, preceptúa: ‘Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

‘Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas.’

“Precisamente para preservar la fuerza obligatoria de las normas procesales, el artículo 140 de nuestro Código de Procedimiento Civil, atendiendo el principio de especificidad, señala taxativamente las causales de nulidad, disponiendo entre ellas en su numeral 3° la atinente a cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, en razón de que la segunda instancia constituye garantía de justicia, pues se supone que quien conoce de ella es funcionario de condiciones superiores y de mayor experiencia, e igualmente, para que de acuerdo con lo dicho por la Jurisprudencia Nacional, se pueda evitar la concentración de poderes judiciales que puedan desembocar en el absolutismo jurídico o en el abuso del derecho.

“Y es que consecuencialmente con la característica obligatoria de las normas procesales, el principio de la doble instancia y su importancia para la seguridad jurídica, encontramos el fenómeno de la cosa juzgada que de conformidad con lo planteado por la Honorable Corte Constitucional, en su valiosa jurisprudencia. ‘es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes v definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación. Y, en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.’

“3.2 PREMISAS FÁCTICAS:

“En el evento que nos ocupa, el Incidente de Liquidación de Perjuicios, presentado por la parte Demanda, mediante representante judicial, tiene lugar porque pese a lo decidido por el Tribunal Superior de Barranquilla en S. Civil Familia, en su sentencia de segunda instancia, respecto a la limitación de los embargos, como consecuencia de la prosperidad de las excepciones de Prescripción, Pago Parcial, Nulidad Absoluta y venta en pública subasta de los bienes embargados y secuestrados, para el pago del saldo insoluto, e improcedencia de costas y perjuicios a cargo del ejecutante, el Juzgador que venía tramitando el proceso ejecutivo hipotecario, mediante auto posterior dispuso el desembargo parcial de los bienes embargados y secuestrados y condenó en costas y perjuicios a la sociedad ejecutante, providencia que fue recurrida por la actora, pero denegados los recursos interpuestos.

“Examinadas las normas referentes a la procedencia de la condena al pago de perjuicios, como consecuencia de la limitación de los embargos, así como los principios y normas procesales, es claro que en ningún momento cabía la condena en perjuicios para el ejecutante en el caso que nos ocupa pues no sólo tal condena se encontraba expresamente prohibida en la ley procesal, por tratarse de un proceso ejecutivo hipotecario sino que el inferior desbordó su actuación al proferir en contra de lo dispuesto por el superior, quien en la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de Octubre de 1997, se abstuvo de esa condena, además de que en sentencia complementaria de aclaración calendada Febrero 2 de 1998, la misma Corporación reiteró la petición de la parte demandada que no era procedente la condena en costas y perjuicios porque en la sentencia no se ordenó el levantamiento de medidas cautelares sino su limitación.

“De manera que es obvio que la providencia de condena en costas v perjuicios estudiada, vulnera flagrantemente las normas procesales, los principios de la doble instancia y de Seguridad Jurídica, así como el de Cosa Juzgada, por cuanto es claro que no puede el juzgador de primera instancia, modificar a motu propio (sic) la decisión tomada por su superior, que además adquirió carácter de cosa juzgada, por cuanto las características principales de ese fenómeno son la de prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y

fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

“Ahora bien, aceptar que la condena en perjuicios mantenga sus efectos y por lo tanto se liquiden sus elementos, sería también violar el principio de seguridad jurídica que es uno de los valores primordiales del Estado de Derecho, que nos enseña que al lado del bien común y de la justicia, el otro Valor fundamental es el de la seguridad jurídica; solo a la luz de este valor podemos entender instituciones vitales para el derecho como son la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos y de los delitos: sólo la seguridad permite entender instituciones como la cosa juzgada que buscan darle firmeza al derecho y tranquilidad a los ciudadanos.

“Abundando en razones sobre la existencia del error en la providencia acusada, se observa la misma providencia de Tutela de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA, que decidió la impugnación del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla. el día 7 de Septiembre de 1999, en la cual el alto Tribunal, así lo reconoce y manifiesta: ‘Del examen de la providencia en cuestión (fl.30, c.l), como de la que resolvió la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia (fls.27 al 29, ej.), advierte la corte que en efecto el accionado incurrió en la vía de hecho que pregona el accionante, pues aquél dio una inteligencia totalmente equivocada a lo ordenado por el Tribunal en el literal f) de su sentencia, ya que si éste hizo alusión al artículo 517, fue para poner de presente que la reducción de las medidas debía hacerse a petición de parte porque las oportunidades procesales que permitían hacerlo de manera oficiosa ya habían fenecido. Siendo eso así, al accionado, no le correspondía condenar en costas y, perjuicios al Ejecutante con ocasión del desembargo parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro del proceso a que se ha hecho alusión, de un lado, porque eso no fue lo que ordenó el Tribunal en la providencia del 2 de Febrero de 1998 (fls.27 al 29 ej.) y, de otro, porque el numeral 9° del artículo 55 (sic) del C. de P. C dispone que en los procesos ejecutivos con titulo hipotecario o prendario: ‘no son aplicables los artículos 517 a 519’. (Las subrayas

negrillas son del Juzgado)

“Infiérese de lo dicho, que no se puede ahora por parte de este Juzgador a quien corresponde fallar el incidente de perjuicios iniciado de manera irregular, edificar una condena sobre la base de una providencia a todas luces violatoria de la ley y contraria al ordenamiento jurídico constitucional y legal, porque eso conllevaría a (sic) un error jurisdiccional o a un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, que en un futuro puede ser capaz de generar responsabilidad patrimonial a cargo del Estado y la consecuente reparación, para aquellas personas que sufran el daño antijurídico producido por la función jurisdiccional, de conformidad con lo estatuido en los artículos 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, por lo que no es procedente siquiera entrar a estudiar las pruebas recaudadas en el trámite del incidente referido, sino decidir no acceder a la liquidación de perjuicios solicitada, todo lo cual se dispondrá así en la parte resolutiva de esta providencia.

“IV.- DECISIÓN:

“En mérito de lo expuesto, EL JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA,

“RESUELVE:

“PRIMERO: No acceder a la Liquidación de Perjuicios, presentada por la parte Demandada PRONAC LTDA Y CENTRO NELMAR LTDA, mediante Apoderado Judicial, por lo expresado en la parte considerativa.

“NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.”

24. Abril 21 de 2006. El apoderado de las sociedades demandadas en el proceso ejecutivo hipotecario instauró recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la providencia del 7 de abril de este mismo año, planteando como pretensiones más relevantes, la revocación de la referida providencia; sancionar al actor-accionante por sus actuaciones temerarias; que reconozca los perjuicios liquidados a favor de la sociedad P., L.. (antes y hoy) denominada Promotora Propiedad Horizontal “Protal L..” en su calidad de cesionaria de los derechos litigiosos de la sociedad Centro Nelmar L..

25. Julio 11 de 2006. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla resuelve no reponer el proveído de fecha 7 de abril de 2006, pero sí concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. Como consideraciones relevantes dicha autoridad judicial señaló lo siguiente:

“El artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la procedencia y oportunidades del Recurso de Reposición, dispone que ese medio de defensa judicial procede contra los autos que dicte el juez o el magistrado a fin de que se revoquen o reformen, cuando quiera que en ellos se hayan cometido errores de hecho o de derecho.

“Concordando con lo anterior, el artículo 135 del Código de Procedimiento Civil, señala que se tramitan como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale y para ello, nuestro estatuto adjetivo establece taxativamente en diferentes normas las cuestiones que se tramitan como incidentes.

“En armonía con lo dicho, en el artículo 517 Ibídem, establece la reducción de embargos cuando a juicio del juez, los embargos fueren exagerados o abusivos, decretando previamente su reducción y condenando al ejecutante a pagar las costas y perjuicios. No obstante ello, el artículo 555 del estatuto procesal citado prohíbe de manera expresa la aplicación de esa y otras normas al proceso de esta índole.

“Lo anotado, tiene su sustento en lo reiterado por la honorable Corte Suprema de Justicia, respecto de que en el derecho procesal por razones del derecho de contradicción, las partes pueden impugnar las providencias judiciales mediante los recursos consagrados en la ley, pero tal derecho debe ejercerse con lealtad y buena fe, sin que su interposición genere una responsabilidad patrimonial, la que se genera cuando se transgreden los principios mencionados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil.

“Por los motivos alegados, es que según lo dispuesto en los artículos 392 y 75 (sic) in fine, a la parte vencida en el proceso, un incidente, y en los recursos de apelación, casación o revisión, se le podrá condenar, además del pago de las costas, al pago de los perjuicios que ocasionare a su contraparte o a terceros, con las actuaciones procesales temerarias o de mala fe, la que debe hacerse en concreto en la sentencia si en el respectivo trámite se ha recaudado la prueba de tales perjuicios.

“En el caso que nos ocupa, éste Despacho al decidir en el proveído impugnado, actuó de conformidad con las normas que regulan los incidentes procesales, porque tomó una decisión de fondo sobre un incidente que en ningún momento debió tramitarse, pues de acuerdo a lo ya dicho, es obvio que la condena en perjuicios para el ejecutante era totalmente improcedente, debido a que la condena mencionada se encuentra taxativamente prohibida en la ley procesal, por tratarse de un proceso ejecutivo hipotecario, e igualmente, porque el juez de instancia desbordó su actuación al proferir en contra de lo dispuesto por el superior, quien en la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de Octubre de 1997, se abstuvo de esa condena, aclarando que lo que debía practicarse era la limitación de los embargos y secuestros practicados de acuerdo con lo establecido en el artículo 513 inciso 8° del Código de Procedimiento Civil.

“Significa lo expresado, que contrariamente a lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que este Juzgador al proferir el auto de Abril 7 de 2006, vulneró los principios de cosa Juzgada, porque contra el auto que condenó en perjuicios, fechado Julio 8 de 1998, se tramitaron diversos recursos ordinarios y una acción de tutela que han resultado desfavorables a la parte demandante en el proceso ejecutivo hipotecario, vale decir, que éste fallador sí se considera totalmente competente para examinar en el auto impugnado, la legalidad de la providencia que le dio origen, por cuanto de acuerdo con nuestro criterio, consolidar una condena en perjuicios contraria a las normas adjetivas y a la realidad procesal, vulneran los principios de doble instancia y seguridad jurídica, además de que podría generar un error judicial con consecuencias patrimoniales para el Estado, amén de las acciones disciplinarias y penales para el funcionario judicial, razones por las cuales al no existir error de hecho o derecho, no se repondrá el auto impugnado y se concederá en subsidio en el efecto devolutivo el recurso de aplelación…”

26. Las sociedades Centro Nelmar L.. y Promotora Nacional de Construcciones Limitada –P. L.., hoy Promotora de Propiedad Horizontal Limitada

-Protal L..- interpusieron acción de tutela alegando la existencia de una vía de hecho en contra de la decisión judicial proferida el día 7 de abril de 2006 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla. Dicha decisión judicial, se recuerda, dio por terminado el trámite del incidente de regulación de perjuicios adelantado dentro del proceso ejecutivo hipotecario seguido en contra de las referidas sociedades por cuenta del Banco Central Hipotecario – B.C.H.- hoy en liquidación, providencia que decidió no acceder a la liquidación de los perjuicios reclamados, razón por la cual

fue

considerada

como una vía de hecho.

En sentencia del 5 de septiembre de 2006, la S. Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo solicitado

y

la Corte Constitucional en

sede de revisión[1], confirmó esa misma decisión, argumentando que

estaba aún sin resolverse el recurso de apelación contra la providencia de 7 de abril de 2006, y por lo tanto, en curso el

recurso de apelación contra la decisión judicial que resolvió dar por terminado el incidente de regulación de perjuicios, la acción de tutela resultaba inviable, pues el referido recurso incoado en contra de la decisión judicial controvertida en la tutela, era el medio idóneo, eficaz y expedito para desplazar a la tutela.

27. Septiembre primero

de 2008. El Tribunal Superior de Barranquilla, S. Civil- Familia, M.P. Dra. M.C.B. confirmó en todas sus partes la providencia de 7 de abril de 2006. Contra esta decisión, se interpone acción de tutela por considerar que constituye una vía de hecho.

Se transcribe en su totalidad la sentencia con ponencia de la Magistrada

M.C.B..

“Se procede a decidir el recurso de Apelación interpuesto por la parte proponente del incidente de regulación de perjuicios, a continuación de la sentencia proferida dentro del proceso ejecutivo

Hipotecario promovido por el BANCO CENTRAL, HIPOTECARIO contra la sociedad

PRONAC LTDA Y OTROS, contra el auto de fecha siete (7) de abril de 2006. proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito.

“CONSIDERACIONES:

“1)- La decisión de primera instancia que es objeto de estudio por esta superioridad en virtud del recurso

de alzada interpuesto en oportunidad, resolvió "N0 ACCEDER A LA LIQUIDACIÓN DE. PERJUICIOS PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDADA PRONAC LTDA Y CENTRO NELMAR LTDA, MEDIANTE APODERADO JUDICIAL, POR LO EXPRESADO EN LA PARTE CONSIDERATIVA".

“El fundamento que tuvo la jueza del conocimiento para la decisión apelada, fue en resumen que la providencia

de condena en costas y perjuicios que motivó el incidente de regulación que se tramitó, vulnera flagrantemente las normas procesales, los principios de la doble instancia y de seguridad jurídica así como la cosa juzgada, por cuanto es claro que no puede el juzgador de primera instancia modificar a motu propio (sic) la decisión tomada por el superior, que además

adquirió

carácter de cosa juzgada, por cuanto que las características de ese fenómeno son las de prohibir a los funcionarios

judiciales, conocer,

tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

“Agrega el

A-Quo, que no es posible aplicar el artículo 517 del Código Procesal Civil dentro de los procesos Ejecutivos Hipotecarios por prohibición expresa impuesta por el artículo 555 ibídem, y por tanto no le era permitido al juzgador de instancia imponer una condena no permitida.

Además sustenta su decisión, transcribiendo apartes de la decisión de segunda instancia cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el proceso que ha motivado este incidente de regulación de perjuicios, a efectos de demostrar que no existe ordenación del Tribunal Superior en el sentido de que el A Quo impusiera la condena en perjuicios.

“En conclusión

el juzgador de instancia consideró contrario a derecho el auto de fecha 8 de Julio

en lo referente a la condena en perjuicio decretada y con fundamento en ello decidió no acceder a 1a liquidación de perjuicios solicitada por 1a vía incidental.

“El problema jurídico que debe resolver la S. es si, el auto de fecha 8 de Julio d 1998 que condenó en perjuicio a la parte ejecutante y a favor de la ejecutada, a pesar de estar en firme dentro del proceso, puede ser desconocido, en virtud de que en Sentencia de Tutela de fecha 7 de Septiembre de 1999, se expresó en la parte considerativa que existía una vía de hecho en la orden de condena por perjuicios, pero que no se tutelaron por cuanto que la parte interesada no interpuso los recursos adecuados contra esa decisión, en oportunidad.- Se adentrará entonces la S. al estudio de la decisión de Primera Instancia.

“2)- El proceso Ejecutivo Hipotecario de la referencia se inició teniendo como soporte una hipoteca, de mayor extensión otorgada como garantía, junto con los pagarés que respaldaban la obligación de un préstamo para construcción de las torres del edificio NELMAR, demanda que cuando se presentó ya se encontraban construidos los apartamentos y locales del conjunto residencial y vendidos una gran mayoría de ellos sin haberse realizado la correspondiente cancelación parcial de esa hipoteca de mayor extensión, por lo que

se citó como demandados también a varios de los respectivos propietarios.

“Dentro del proceso se profirió la sentencia de primera instancia el día 28 de febrero de 1997, cuya parte resolutiva ordenó lo siguiente:

1- Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2.- Dar por terminado el presente proceso.

3- Decretar el desembargo de los bienes trabados en este asunto.

“ 4. Condenar al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquél haya Sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso de conformidad con el inciso final del artículo 307.

“Recurrida la sentencia aludida, en segunda instancia se desató el recurso, resolviendo el AD QUEM de la siguiente forma:

“1)- Revocar la sentencia de fecha 28 de febrero de 1997, proferida en el presente proceso por el Juzgado Octavo (8°) Civil del Circuito. En su lugar se dispone: A) Declarar probada la excepción de Prescripción del pagaré N0. ACO 3931135 y por tanto extinguida la obligación hipotecaria a favor de las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y J.S.E..- O. levantar las medidas cautelares practicadas con relación a estas señoras- Costas y perjuicios a cargo de la parte demandante.- B)- Declarar nulo de nulidad absoluta el pagaré ACO 3933052 contentivo de 30.538.9589 UPAC, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.- C)- Declarar probada la excepción de PAGO PARCIAL propuesta, quedando como saldo insoluto el valor equivalente a 423.3575 Upac, que deberán pagar las demandadas, salvo las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y J.S.E..- D)- Ordenar la venta en pública subasta de los bienes embargados y secuestrados, para que con el producto se pague al demandante el crédito y las costas a que hubiere lugar.- Se exceptúa el apartamento 43 Torre A

situado en el edificio Centro Nelmar de propiedad de las señoras GLORIA ESCOBAR DE EVANS Y J.S.E., con matrícula inmobiliaria No. 040-0051504.- E)- Costas de primera instancia en un 20% a cargo de la parte demandada, a excepción de las favorecidas con excepción de prescripción.- F)- Ordenar al Juez del conocimiento, que limite los embargos y secuestros decretados y practicados de conformidad con el inciso 8° del artículo 513 del C.P.C.

2)- Sin costas en esta instancia.

“En virtud de solicitud

de aclaración y adición de la sentencia planteada por la parte demandada, en auto de fecha dos (2) de febrero de 1998, el Tribunal Superior en S. de Decisión, resolvió en el punto segundo de su providencia, lo siguiente:

“2)- Aclarar el literal F)- del punto primero de la sentencia de fecha 31 de octubre de 1997, en el sentido de que la limitación de los embargos y secuestros ordenada, se realizará siguiendo los parámetros del artículo 513 inciso 8°, siempre que se presente

en la oportunidad contemplada en el artículo 517 ibídem.

“Por auto de fecha 25 de febrero de 1998, el A Quo ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por el superior.

“El Juzgado del conocimiento por auto de fecha 8 de julio de 1998 (folio 35 cuaderno de copias No. l), en virtud de petición de la parte demandada beneficiada con la sentencia, ordenó señalando como fundamentos el inciso segundo del artículo 517 del C.P.C. y conforme a lo ordenado en el literal F del punto primero de la sentencia de fecha 31 de octubre de 1997, y teniendo en cuenta en su decir, que los embargos fueron exagerados o abusivos en más del 50% de las pretensiones probadas y declaradas por el Tribunal, así como la facultad contenida en el inciso final del artículo 517 del estatuto procesal civil, DECRETAR EL DESEMBARGO PARCIAL DE LOS BIENES INMUEBLES EMBARGADOS Y SECUESTRADOS DENTRO DE ESTE PROCESO, A EXCEPCIÓN DEL APARTAMENTO 41 DE LA TORRE A DEL EDIFICIO CENTRO NELMAR LTDA además ordenó CONDENAR EN COSTAS Y PERJUICIOS AL EJECUTANTE.

“No cabe duda entonces que el auto de fecha 8 de julio de 1998, se profirió en primera instancia, de acuerdo con el propio contenido del mismo, señalando como fundamento, lo ordenado por e1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la sentencia de fecha de 30 de octubre de 1997 y su aclaración realizada en e1 auto del 2 de febrero de 1998. En efecto, el auto de fecha 8 de julio de 1998, ordenó lo siguiente:

"Acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 517 del C. de P.. .C., y conforme lo ordenado en el literal F del punto primero de la

sentencia

de fecha 31 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, S. de Decisión Civil Familia y teniendo en cuenta que los embargos fueron exagerados o abusivos en más del 50% de las pretensiones probadas y declaradas por el Tribunal Superior S. Civil Familia, teniendo en cuenta la facultad contenida en el

inciso final del artículo 517 del estatuto procesal civil, el Juzgado, RESUELVE: 1 °) Decretar el desembargo parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro de este proceso, a excepción del

APARTAMENTO 41 de la Torre A del Edificio Centro Nelmar

L.., - con

folio de Matrícula inmobiliaria No 040-51502. Ofíciese en tal sentido a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, y a los respectivos secuestres, para su entrega. 2) Condenar en costas y perjuicios al ejecutante. Tásense las primeras por secretaría.- NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ".

“En virtud de la condena en perjuicios decretada en e1 auto trascrito, la parte afectada con las medidas cautelares, las sociedad PRONAC LTDA Y CENTRO NELMAR LTDA, promovieron el incidente de regulación de perjuicios, que fue definido por el juzgador de instancia y que debe ser resuelta esa decisión en esta instancia procesal.

“Las sentencias que definieron el conflicto planteado en razón a la demanda Ejecutiva hipotecaria promovida, por ese entonces BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, fueron claras en determinar la necesidad de que siguiera la ejecución por e1 valor reducido de la obligación al declarar probadas algunas de las excepciones de mérito propuestas. Además, al observarse que eran excesivos, los embargos y secuestros decretados y practicados, en relación

con el valor de la condena establecida, se le ordenó al A Quo, que siguiendo los procedimientos legales, en especial el artículo 513 numeral 8° del Código Procesal Civil se limitaran.

“Por aclaración que solicitare en oportunidad la parte demandada, en sentencia complementaria se explicó que cuando se ordenó al A Quo que tuviera en cuenta el artículo 513 del C.P.C. en su numeral 8°, era respecto a que los embargos no debían exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, por un lado; y por otro

que

esa limitación ordenada, solo la podía decretar el juez; cuando el deudor si a bien lo

tenía, hiciera la respectiva solicitud, dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 517 del C.P.C. por no existir otra oportunidad para ello (ver resuelve

del auto de fecha 2 de febrero de 1998).

“La anterior decisión se tomó, por tener en cuenta que se trataba el caso sometido a estudio, del cobro de una obligación hipotecaria contenida en una garantía real de mayor extensión, en donde: los obligados ya habían construido el edificio correspondiente y por tanto estaba operando la subrogación de la obligación en los diferentes apartamentos y/o locales comerciales edificados, muchos de los cuales ya habían sido vendidos o tenían suscrita promesa de compraventa.- Se trataba entonces, de una sola hipoteca de mayor extensión sobre el lote objeto de construcción, pero contenida en los diversos inmuebles que respaldaban 1a de mayor extensión y que en virtud de la existencia de

propiedad horizontal constituida, se habían individualizado, en diferentes propiedades, lo que permitía

la reducción ordenada, a fin de evitar mayores perjuicios.

“Al leer cuidadosamente las sentencias de esta superioridad, en ningún aparte se encuentra la orden de condenar en perjuicios a la parte demandante por haberse decretado el levantamiento

de medidas cautelares debidamente ordenadas y practicadas.

“Es sabido que las órdenes que implican condena, como en este caso la referida a perjuicios, deben estar autorizadas por una norma específica, sin que pueda ser permitido aplicar analógicamente dichas órdenes a casos similares no contemplados en ley alguna en forma expresa.

“En el sub exámine, no podía aplicarse por analogía

la condena en perjuicios establecida en el artículo 517 del estatuto procesal civil, por estar en presencia de una norma de aplicación restrictiva, solo para las situaciones contempladas específicamente en la propia disposición, y la situación que motivó el levantamiento de las medidas cautelares en este proceso no fue

propiamente la aplicación, como ya se dijo, del artículo 517 del Código Procesal Civil, por no ser viable dicha normatividad.

“El

artículo 31

del

C.C. sobre este tema ordena que:

Lo

favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación... "

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre esto que:

“En

la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías

o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición(Casación 14 de diciembre de 1989).

“La parte demandante interpuso acción de tutela contra el Juzgado del conocimiento, por considerar la existencia de una vía de hecho en la ordenación impartida en el auto de fecha 8 de julio de 1998 y la Corte Suprema de Justicia, en S. de Casación Civil y Agraria, consideró por proveído de

fecha 7 de septiembre de 1999 (fl. 103 c. 1.) que, si bien no tutelaba el derecho al debido proceso, por cuanto que existió otra vía judicial para reclamar como era el recurso de QUEJA contra dicha providencia en virtud de la negación del recurso de apelación, éste no fue utilizado, era evidente la presencia de una vía de hecho por cuanto que:

"Del

examen de la providencia en cuestión como de la que resolvió la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia

advierte la Corte que en efecto el accionado incurrió en la vía de hecho que pregona el accionante, pues aquél dio una inteligencia totalmente equivocada a lo ordenado por el

Tribunal en el litera f) de su sentencia, ya que si este hizo alusión al artículo 517, fue para poner de presente que la reducción de las medidas debía hacerse a petición de parte, porque las oportunidades procesales que permitirían hacerlo de manera oficiosa ya habían fenecido. Siendo eso así, al accionado no le correspondía condenar en costas y perjuicios al ejecutante con

ocasión del desembargo parcial de los bienes inmuebles embargados y secuestrados dentro del proceso a que se ha hecho alusión, de un lado, porque

eso no fue lo que ordenó el Tribunal en la providencia del 2 de febrero de 1998 y de otro, porque el numeral 9° del artículo 555

del C.P.C. dispone que en los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario

no son aplicables los artículos 517 a 519.”

“Esa sentencia de tutela, corrobora lo hasta aquí esbozado y lo expresado en la sentencia de primera instancia.

“Debe de otro lado recordarse que, cuando se profirió la providencia de fecha 2 de febrero de 1998, se

manifestó que no era posible condenar en perjuicios al momento de proferirse la sentencia correspondiente, por cuanto que allí no se ordenó el levantamiento de medidas cautelares. Para condenar en perjuicios con ocasión del levantamiento de una medida cautelar, debe existir una norma que así lo consagre y es evidente que en nuestro ordenamiento procesal civil, existen las siguientes oportunidades para imponer esa condena, así:

" Artículo 510 literal d) del C. de Procedimiento Civil vigente para la época de la

sentencia, que ordenaba que

la

sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin

al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquél haya sufrido

con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de perjuicios se hará como lo dispone el inciso final del artículo 307”.

“Ya se ha dicho que esta norma no fue aplicada al proferirse la sentencia por cuanto

que, el proceso

no se dio por terminado en su totalidad, sino

que se ordenó seguir

la ejecución por un saldo de la

obligación insoluto.

“E1 artículo 687, último inciso, informa que siempre que se levante el embargo o secuestro en

los casos de los numerales 1, 2 y 4° a 8° del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes dispongan otra cosa.

“Esta norma tampoco era posible aplicarla al caso bajo estudio, toda vez que no se dieron las situaciones contempladas en los numerales 1°,2° y 4° a 8° del artículo en mención.

“El

artículo 517 del Código Procesal Civil, cuyo tenor literal del último inciso, es el siguiente, "Cuando en concepto del juez los embargos fueren exagerados o abusivos, al decretarse

su

reducción

se condenará al ejecutante apagar perjuicios al ejecutado ".

“Esta norma como ya se ha reiterado en esta providencia, tampoco podía ser aplicada por el juez de la causa, por cuanto que de conformidad con el artículo 555 ibídem, el artículo 517 no se aplica a los procesos Ejecutivos Hipotecarios.

“Corolario de lo hasta ahora expresado es que no existía oportunidad dentro del propio proceso Ejecutivo Hipotecario para realizar la condena en perjuicios en virtud de la orden de esta superioridad de reducir los embargos.- Era pues procedente la reducción en la oportunidad autorizada por la sentencia de segunda instancia, pero no era posible adicionar esa limitación de embargos, con una condena en perjuicios que exigía norma expresa.

“D)- Es bueno manifestar que, si bien no era posible imponer la condena en perjuicios dentro del presente trámite del proceso ejecutivo con título hipotecario que se tramita, ello no implica que la reducción de embargos no pueda originar o haya originado perjuicios a la parte afectada en virtud de decreto de esas medidas cautelares; empero, si así fuere, el camino para..la demostración de esos posibles daños y de su cuantía, tenía que ser por un proceso independiente, y no por la vía incidental como se hizo.

“4)- Ahora bien es evidente que el auto de fecha 8 de Julio de 1998 se encuentra en firme y ejecutoriado; igualmente es cierto que a pesar de expresar la H. Corte Suprema de Justicia que existe un error judicial en esa providencia constitutiva de vía de hecho, es decir vulneración al derecho fundamental al debido proceso, no era posible tutelar, por que no se utilizaron las defensas propias del juicio; pero no puede la S. desconocer que, dentro del propio trámite formal del incidente, la etapa de decisión del mismo es la oportunidad idónea para estudiar todo lo relativo al propio incidente de regulación, tanto desde e1 punto de vista formal como desde e1 punto de vista material, y más en este especial caso, en que la providencia de instancia asumió el estudio sobre 1a improcedencia del mismo.-

“ Las razones señaladas en esta

providencia obligan a confirmar en todas sus partes el auto de fecha 7 de abril de 2006, proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito.”[2]

1.2. Los argumentos de la demanda

de tutela se expusieron en la sentencia

T-281 de 2009 de la siguiente manera:

“El apoderado de las sociedades demandantes consideró en su demanda,

que el Tribunal

Superior de Barranquilla incurrió en “una

abierta, clara y vulgar vía de hecho”( aunque no especifica exactamente

en

qué

tipo de defecto

incurre la providencia señalada) al proferir la decisión de fecha 1 de septiembre de 2008, con la cual desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, buena fe,

igualdad y acceso eficaz a la administración de justicia.”

Consideró que

sí existe norma expresa para condenar en costas y perjuicios dentro del proceso que se ventilaba ante el BCH y a pesar de ello, la M.P. de la providencia de 1 de Septiembre de 2008 no le dio aplicación. Sostiene el accionante que desde la providencia de 8 de Julio de 1998, cuando se resolvió condenar en costas y perjuicios a la parte demandante, se hizo atendiendo el régimen excepcional de la divisibilidad de la hipoteca, que es la Ley 182 de 1948.

Indicó que no hay en nuestro estatuto procesal civil una norma que permita desembargar sin condenar en costas y perjuicios y por ello no se entiende la interpretación que hizo la M.P. en este asunto. Todas las disposiciones del estatuto procesal civil, que establecen desembargos, incluyen la condena en costas y perjuicios,

entonces, se preguntó ¿cuál es la norma de la legislación vigente que aplica la Magistrada para desembargar 17 inmuebles sin condenar en costas y perjuicios? Sostuvo que

la sentencia del 1 de septiembre de 2008, objeto de tutela, declaró nulas, de facto, 17 providencias que existen en todo el proceso, que se encuentran debidamente ejecutoriadas y en las que se condena en costas y perjuicios al actor demandante en el proceso ejecutivo (BCH).

Señaló que

ha debido aplicarse el inciso d) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, el numeral 4º. del artículo 687

y el numeral 5º. del artículo 392 del mismo estatuto procesal,

por tratarse de normas que

se referían a la condena en costas y perjuicios.

De conformidad con los hechos y los argumentos relacionados, el accionante solicitó: (i) Que se tutelaran

los derechos fundamentales constitucionales del debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad, cosa juzgada, dignidad, doble instancia, violados flagrantemente en vía de hecho por la Magistrada M.C.B.; (ii) Que se revoque el auto de primero de septiembre de 2008, proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, en donde se confirmó en todas sus partes el auto proferido por la juez interina A-quo de fecha 7 de abril de 2006 y las demás actuaciones posteriores que dependan de la suerte inmediata del auto referido.

(iii) Que se ordene al Tribunal Superior de Barranquilla, S. Primera de Decisión Civil Familia, M.P., M.C.B.,

que profiera providencia revocando en todas sus partes la providencia fechada el 7 de abril de 2006, proferida por la juez interina a-quo, dentro del trámite incidental de regulación de perjuicios.

(iv) Que se ordene al

Tribunal Superior de Barranquilla, S. Primera de Decisión Civil Familia, M.P., M.C.B., que profiera providencia ordenándole

al actual titular del juzgado Octavo Civil del

Circuito de Barranquilla, a emitir fallo definitivo dentro del incidente de regulación de perjuicios .

1.3. La S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de once de Noviembre de 2008,

negó la tutela interpuesta con dos argumentos que se sintetizaron así en la sentencia T-281 de 2009 :

“Tanto los autos que resolvieron el incidente de regulación de perjuicios en primera instancia (7 de abril y 11 de julio, ambos de 2006), como el proferido en segunda instancia, el 1° de septiembre de 2008, aparecen ajustados a derecho y no

lucen arbitrarios, ni absurdos, ni contrarios al ordenamiento jurídico, sino fruto de un aceptable criterio de interpretación tanto de la situación de hecho como de las normas llamadas a dirimir la controversia, luego la solicitud de amparo no puede abrirse paso.

2. Destacó la sentencia que la aplicación

del art. 517 del C. de P.C. en lo correspondiente a la condenación en perjuicios no es extensible con carácter de automaticidad a situaciones similares a las que esa norma regula, por tratarse de un asunto de naturaleza sancionatoria, de suerte que no puede interpretarse como una vía de hecho la negativa de las autoridades accionadas a reconocer y liquidar perjuicios en el caso particular que se analiza. Así, sostuvo, que “como la propia sentencia de segunda instancia invocó el art. 513 del C. de P.C. para la liberación de algunos de los bienes embargados, la circunstancia de que el juez de primera instancia formalmente haya condenado en perjuicios con fundamento en otra disposición, el art. 517 del C. de P.C., no se constituye en un pronunciamiento que obligue a liquidar esa condena, así esas providencias se hayan proferido en vigencia del art. 517 del C. de P.C. -anterior a la reforma contenida en la Ley 794 de 2003- que expresamente consagraba la condena en perjuicios cuando los embargos eran considerados exagerados o abusivos, toda vez que el sistema judicial está organizado de manera jerárquica de manera que la decisión del superior funcional prevalece sobre la que adopte el inferior. En ese orden de ideas, como el Tribunal había denegado la condena en perjuicios, no estaba dentro de las facultades del a-quo decidir en contravía de esa determinación a través de la liquidación de los mismos.”

Mediante sentencia T-281 de 2009, la S. Cuarta de Revisión decidió confirmar el fallo revisado,

desestimando las pretensiones del accionante tras considerar, que no existía vía de hecho en la providencia del 1 de septiembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Barraquilla.

Sobre la base de los hechos expuestos, la Corte precisó que el punto central del debate estaba vinculado con la interpretación de las normas relativas a la condena en costas y perjuicios

dentro de los procesos ejecutivos hipotecarios. La Corte efectivamente confrontó las interpretaciones dadas tanto por el accionante como por la Magistrada encargada del fallo atacado, y sostuvo lo siguiente

: (i) que

el accionante sostenía

que dentro de las circunstancias específicas del caso analizado sí existía norma expresa para condenar

en

costas y perjuicios y por ende, desde la providencia de 8 de Julio de 1998, cuando se resolvió condenar en costas y perjuicios a la parte demandante,

la condena en costas se hizo atendiendo el régimen excepcional de la divisibilidad de la hipoteca, que es la Ley 182 de 1948; (ii) igualmente el accionante estimaba que

en el proceso en cuestión se han debido aplicar las siguientes normas: el inciso d) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 4º. del artículo 687

y el numeral 5º. del artículo 392 del mismo estatuto procesal; (iii) a juicio

del apoderado de las sociedades accionantes, era inaceptable la interpretación de la M.P., pues

no existía en el

estatuto procesal civil una norma que permita desembargar sin condenar en costas y perjuicios, pues todas las disposiciones del

ordenamiento civil, que establecen desembargos, incluyen la condena en costas y perjuicios.

Por su parte, explicó la sentencia T- 281 de 2009,

la M.P. en el fallo de 1 de septiembre de 2008 interpretó la cuestión debatida en sentido distinto pero no arbitrario ni al margen de la ley,

y sostuvo

de manera general, que revisadas las normas del Código de Procedimiento Civil, no se encontraba para el citado caso, una específica que autorizara la imposición de perjuicios. Consideró la Magistrada en la decisión de 1 de septiembre de 2008,

lo siguiente: (i) para que pueda ordenarse la condena en perjuicios dentro de los procesos hipotecarios, debe existir autorización en una norma legal de forma expresa y específica; (ii) en consecuencia,

no es cierto que pueda aplicarse para condenar

en perjuicios en el asunto debatido el artículo 510 literal d)- del C.P.C. vigente para 1998, respecto de las sociedades demandadas y hoy accionantes en tutela; (iii) lo anterior,

porque

para las sociedades demandadas no se terminó el proceso, ni le fueron totalmente favorables las excepciones de mérito propuestas, sino que tales medios de defensa prosperaron parcialmente, por tanto no era posible aplicar el artículo 510 literal d), referenciado; (iv) el enunciado normativo contenido en el artículo 510 literal d) es claro en el sentido de que sólo opera la orden de desembargo de los bienes perseguidos, y la condena al ejecutante a pagar las costas y perjuicios sufridos por esas medidas cautelares y por el proceso, cuando la sentencia de excepciones sea totalmente favorable al demandando; (v) la norma no dice que deba analizarse si se afectan

unos bienes del demandado y otros no; la regla se refiere única y específicamente a casos relacionados con la terminación total del proceso para los demandados; (v) el literal d) en consecuencia sólo es aplicable para aquellos eventos en que las excepciones, totalmente favorables al demandado, pongan fin al proceso. Si las excepciones no son totalmente favorables al demandado, sino de manera

parcial, es obvio que no se aplica el literal d) del artículo 510 del C.P.C., sino el literal e), cuyo tenor literal es el siguiente: "Si las excepciones no prosperan o PROSPERAN PARCIALMENTE, la sentencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda, condenará al ejecutado en las costas del proceso y ordenará que se liquiden".-

Este literal, indicó, en ningún momento autoriza la posibilidad de condena en costas y perjuicios.

Igualmente señaló la Ponente del fallo objeto de tutela, que (i) el artículo 517 del C.P.C. no es aplicable para los procesos ejecutivos hipotecarios, por disposición expresa del artículo 9° del artículo 555 del C.P.C. y, de otro lado, esa superioridad no ordenó condena en costas y perjuicios en el literal f) del punto primero de la sentencia de fecha 31 de octubre de 1998; (ii) tampoco es aplicable el

artículo 687 del C.P.C.

por cuanto que no se estaba en presencia de ninguna de las taxativas situaciones permitidas en la norma para la condena en perjuicios, por ende, los hechos del proceso de la referencia no se adecuaban a las situaciones fácticas planteadas en dicha norma;(iii) el numeral 5 del artículo 392 del C.P.C. vigente en 1998, tampoco era de aplicación para las circunstancias del caso,

toda vez que allí para nada se ordena condena en perjuicios.- Estas normas, indicó,

hacen referencia solo a costas.

De lo expuesto claramente evidenció la S. Cuarta de Revisión en la sentencia T- 281 de 2009, que la discusión jurídica descansaba sobre un problema de interpretación de la ley, que por presentarse dentro de los marcos de razonabilidad y motivación, no era susceptible de ser corregido por vía de tutela.

Concluyó la S. Cuarta de Revisión que al no establecerse la existencia de una causal de

procedibilidad que diera lugar a algún defecto sustancial en la sentencia atacada, no le correspondía al juez constitucional intervenir en controversias que fueron definidas de manera razonable por el funcionario judicial competente según las normas que regulan el debido proceso en la respectiva materia.

Advirtió la sentencia T- 281 de 2009, que el supuesto defecto sustantivo que pretendía edificar el accionante no tenía ningún sustento, puesto que el Tribunal Superior de Barranquilla, motivó con muchas razones, que no

existía norma procesal

expresa para ordenar la condena en perjuicios

dentro del proceso respectivo y con

argumentos detallados

sostuvo que: a) que no es procedente el artículo 510 literal d) del C.P.C. vigente para la época de la sentencia, por cuanto el proceso no se dio por terminado en su totalidad, sino que se ordenó seguir la ejecución por un saldo de la

obligación insoluto; b) no es procedente la aplicación del artículo 687, último inciso, por cuanto

no se dieron las situaciones contempladas en los numerales 1, 2,

y 4 a 8 del artículo en mención; c) tampoco procede el artículo 517 por cuanto de conformidad con el artículo 555 del C.P.C., el artículo 517 no se aplica a los procesos ejecutivos.

El ciudadano J.E.T.M., presentó solicitud de nulidad de

la Sentencia T-281 de 2009, proferida por la S. Cuarta de Revisión por considerar (i) que se desconoció la existencia de cosa juzgada constitucional respecto del auto de julio 8 de 1998 que condenó en costas y perjuicios

al BCH ;

(ii)

se omitió considerar en la motivación de la sentencia T- 281 de 2009 el examen de los argumentos para 18 inmuebles que integraban el litisconsorcio necesario y (iii) la sentencia omitió pronunciarse respecto al abuso de litigar del actor demandante (B.C.H).

El peticionario

reiteró

inicialmente, tal como lo hizo en los hechos de la demanda de tutela, que

el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, cursa un proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario promovido por el Banco Central Hipotecario en contra de las sociedades Centro Nelmar. L..; Promotora Nacional de Construcciones Limitada. "P.. L.." y otros, radicado bajo el No. 5.081 del 13 de Octubre de 1.983.

Luego de un extenso relato, concluye,

que la magistrada

del Tribunal Superior de Barranquilla,

al dictar la

providencia de fecha primero de Septiembre del año 2008,

incurrió en una clara vía de hecho

puesto que

resolvió confirmar la sentencia de 7 abril

de 2006, proferida por la juez interina A-quo y por lo tanto, no

accedió

a

la liquidación de perjuicios. Igualmente, afirmó, que el Tribunal Superior de Barranquilla,

desconoció la existencia de la cosa juzgada constitucional, respecto del auto

de

8 de julio de 1998 que sí condenó en costas y perjuicios. Los cargos discriminados dicen así:

1.El primer cargo de la solicitud de nulidad, se fundamenta

en lo siguiente : la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, al igual que la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, también desconoció la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto del auto de julio 8 de 1998 que

sí condeno en costas y perjuicios al BCH . Sostuvo el peticionario que “ la Corte omitió en

sus consideraciones

referirse al auto de 8 de julio de 1998,

con lo cual se hubiera zanjado la discusión sobre la legalidad de esa providencia

y por ende la legalidad de la condena de Costas y perjuicios dentro del proceso

Ejecutivo”.

2. El segundo cargo, se

sustentó de la siguiente manera:

en la

sentencia T-281 de 2009,

la S.

Cuarta

omitió pronunciarse sobre los 17 inmuebles y 10 copropietarios codemandados, que conforman el litisconsorcio necesario dentro del proceso sub examine, favorecidos con el levantamiento de las medidas cautelares y con las condenas de costas y perjuicios de cargo del actor demandante (B.C.H) e inclusive con la cancelación de1 gravamen hipotecario de los inmuebles. Indicó que todas las normas de nuestra legislación procesal civil que establecen desembargos también incluyen la condena en costas y perjuicios tales, como el artículo 687, el 517, el 510, el 392, el 555, etc.

3. El tercer cargo dice así: la sentencia T-281 de 2009, “omitió pronunciarse respecto al abuso de litigar del actor demandante (B.C.H) sobre las consecuencias directas de la demanda que abocó a la ruina a la parte demandada (entre otras empresa constructora de propiedad horizontal más importante de la Región Caribe- Prononac. L.. (Antes y Hoy Protal L..)”

Por las razones expuestas

el peticionario solicita en el escrito de nulidad lo siguiente :

-

REVOCAR la Sentencia T-281 de 2009 de fecha veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009) proferida por la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional.

-

REVOCAR

la providencia de fecha once (11) de Noviembre de 2008,

proferida por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde resolvió negar la acción de tutela interpuesta por las sociedades accionantes.

-

TUTELAR los Derechos Fundamentales Constitucionales del debido proceso, acceso eficaz a la administración de justicia, seguridad jurídica, cosa juzga,

doble instancia de la Sociedad Promotora Nacional de Construcciones Limitada. "P.. L..". (Cesionaria de Centro Nelmar L..). (antes) y (hoy) Promotora de Propiedad Horizontal Limitada. "Protal. L.." violados en vía de hecho por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla- S. Primera De Decisión Civil-Familia.

-

REVOCAR el auto de fecha primero (1°) de Septiembre de 2008

proferido por la Corporación accionada donde confirmó en todas sus partes el auto proferido por la juez interina de fecha siete (7) de abril de dos mil seis (2006) y las demás actuaciones posteriores surtidas que dependan de la suerte inmediata del auto al que se le hace referencia, el cual fue proferido por la Corporación accionada incurriendo en una clara vía de hecho.

-

ORDENAR a la Corporación accionada

para que emita providencia

revocando en todas

sus

partes la providencia de fecha siete (7) de abril de 2006,

proferida por la señora juez interina a-quo, dentro del tramite Incidental de Regulación de Perjuicios propuesto por las sociedades

demandadas.

-

ORDENAR

que la

actual titular del Juzgado Octavo (8°) Civil del Circuito de Barranquilla, profiera fallo definitivo

dentro del

incidente de regulación de perjuicios de conformidad con los parámetros establecidos en su providencia de diciembre cuatro (04) de dos mil uno (2001), es decir, de conformidad con las pruebas ordenadas en la mencionada providencia dentro del Incidente de Regulación de Perjuicios y las demás que reposan en el plenario, las cuales ya fueron practicadas.

1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional”, y lo ratifica la jurisprudencia constitucional[3], la S. Plena de esta Corporación es la instancia competente para tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra los procesos que se surten ante ella. Por esta razón, es de su resorte entrar a resolver la solicitud de nulidad que en el presente caso se formula contra la Sentencia T-281 de 2009,

proferida por la S. Cuarta de Revisión de tutela el día 20 de abril de 2009.

2. Asunto objeto de análisis

La Corte debe determinar si en el presente caso se configura alguna de las causales de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. En particular, esta Corporación debe definir si en la sentencia T-281 de 2009 se desconoció el derecho al debido proceso

a las sociedades Centro Nelmar L.. y Promotora Nacional de Construcciones Limitada –P. L.., hoy Promotora de Propiedad Horizontal Limitada -Protal L..-

De conformidad con los asuntos planteados por el peticionario en la solicitud de nulidad, la Corte recordará, en primer lugar, las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación, y, en segundo término, resolverá la solicitud de nulidad propuesta.

2.1. Requisitos para la procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela. Reiteración de jurisprudencia

2.2. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La misma norma prevé que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación sólo podrá alegarse antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación del debido proceso.

2.3 No obstante, la jurisprudencia constitucional, con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha protegido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela con posterioridad al fallo o de manera oficiosa[4]. Para ello, ha fijado una serie de requisitos que se sintetizan a continuación.[5]

2.4 Naturaleza excepcional. La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional. A esta decisión sólo puede arribarse cuando concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’[6] (Subrayado fuera de texto)”[7].

En este sentido, la jurisprudencia ha concluido que la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión no puede, en ningún caso, convertirse en un recurso adicional contra la providencia adoptada por la S. de Revisión. En este sentido, el debate sobre el asunto respectivo no puede reabrirse gracias a la utilización de una solicitud de nulidad de la sentencia.

2.5 Presupuestos formales de procedencia. La jurisprudencia constitucional ha señalado que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión los siguientes requisitos[8]:

(i)

La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[9];

(ii)

En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de que la S. de Revisión emita la sentencia correspondiente.

En caso que las partes que intervinieron en el proceso constitucional no eleven petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[10]

(iii)

Un análisis distinto

amerita la situación

de quienes debieron ser parte o terceros interesados pero que no fueron vinculados a

la actuación y se enteraron muy posteriormente al fallo de su existencia.

2.6. Presupuestos materiales de procedencia. En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos en contra de la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera:

(i)

El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso.

Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura al fallo sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la S. de Revisión carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

(ii)

La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la S. Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la S. de Revisión que profirió el fallo respectivo.

En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

(iii)

La afectación del debido proceso por parte de la S. de Revisión tiene naturaleza cualificada.

Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[11]

Con base en estas características, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características, tales como:

“- Cuando una S. de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. (…)[12]

- Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.[13]

- Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada;[14] igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

- Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.[15]

- Cuando la sentencia proferida por una S. de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.[16] ” [17]

(iv)

La jurisprudencia ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[18]

3. Estudio del caso concreto

3.1. Presentación en término del escrito de nulidad

El 2 de junio de 2009, el accionante

promovió

incidente de nulidad en contra de la

Sentencia T- 281 de 2009. Habiéndose notificado

mediante telegrama recibido el 29 de mayo de 2009, se encuentra acreditado el requisito de la presentación en término.

3.2 Análisis de los cargos presentados en la solicitud de nulidad

3.3. Asunto previo

Antes de abordar los cargos, la S. Plena reitera, que cualquier inconformidad con

la argumentación que sustenta una sentencia y

con los criterios utilizados en ella, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello, como ya se anotó, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[19], pueden conducir a la nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.[20]

Igualmente

ha de entenderse que la Corte tiene la posibilidad de

delimitar el tema a ser debatido en sus sentencias de revisión, debido al propio diseño constitucional que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela. Tal delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso. Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una S. de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.[21]

Previas estas anotaciones,

se estudian los cargos de nulidad

presentados a la sentencia T- 281

de

2009.

3.4. Los cargos de nulidad deben desestimarse

Sea lo primero indicar que el

peticionario no formula ningún argumento que pueda ser idóneo para entrar a estudiar la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional. Como se explicitó en la consideración anterior, la nulidad no es un espacio para revivir ningún asunto objeto de la sentencia que decidió la tutela, puesto que en sede de nulidad sólo se analiza la validez de la sentencia, no su mérito o corrección. En el pedimento que se hace por vía de nulidad,

no aparece alusión alguna a un cambio de jurisprudencia, o se indica que hubiera habido violación del debido proceso. Se advierte en el escrito una discrepancia con la sentencia objeto de tutela más no directamente con la sentencia emitida por la Corte Constitucional. Aprecia

la Corte que las peticiones del accionante se contraen

a las mismas de la tutela y de esa forma revive la discusión planteada en su tutela al punto de que las solicitudes de la nulidad son

análogas a las de la tutela y el hilo de la argumentación es exactamente el mismo.

En este punto preciso,

valga recordar los términos de la jurisprudencia de esta Corporación cuando

ha señalado

reiteradamente,

que la petición de nulidad no abre “una instancia adicional para ventilar o revivir las inconformidades que se tengan[22] con el fallo de tutela. La nulidad “no constituye un recurso contra las providencias de esta Corporación. Por ende, al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso”.[23]

No es admisible, por consiguiente, que una persona descontenta con el sentido del fallo que la afecta, pretenda inferir una nulidad de las mismas circunstancias desfavorables en que ella queda por haberle sido negadas sus pretensiones. La Corte ha considerado que “toda sentencia desfavorable disgusta y molesta a quien no fue beneficiado por la decisión que contiene, pero de esa molestia o disgusto no puede deducirse irresponsablemente una vulneración del debido proceso por el solo hecho de que se trata de una providencia definitiva contra la cual no procede ningún recurso”.[24] De hecho, “cuando se acude a la nulidad de manera desesperada, se desfigura su sentido y se quebranta la seguridad jurídica”.[25]

Se insiste entonces, en que la nulidad frente a una sentencia de tutela no es una ocasión para reabrir debates jurídicos resueltos, como lo pretendió el peticionario

en este caso; por ello, hay que precisar que

los cargos de nulidad propuestos

no se enmarcan dentro de las razones para estudiar la nulidad de una sentencia en tanto

el accionante intenta que se vuelva a estudiar el mismo problema jurídico ya decidido en la tutela T 281 de 2009, no siendo éste

un mecanismo contemplado en la ley ni decantado en la jurisprudencia, ya que

“que la nulidad ni constituye una nueva instancia, ni tiene la naturaleza de recurso”[26].

Si bien una de las causales básicas por la cual cabe anular una sentencia de tutela reside en la violación del debido proceso, la Corte Constitucional ha enunciado algunas concreciones de dicha violación, como cuando “de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.”[27] Al parecer esa es una de las

razones que intentó el accionante en su escrito, al sostener en los tres cargos, que la Corte omitió estudiar el tema de la cosa juzgada respecto del auto de 1998, que sí condenó en costas y perjuicios al BCH; lo relativo

a los litisconsorcios necesarios y lo referente al abuso

en el

litigio

por parte del abogado demandante en el proceso ejecutivo.

A pesar de que ninguna

de estas razones es constitucionalmente válida para permitir

un estudio de nulidad y corresponden claramente

a las mismas intenciones que motivaron la acción de tutela, valgan estas consideraciones adicionales :

-Las

S.s de Revisión no se encuentran en la misma situación de los jueces de instancia quienes deben pronunciarse no sólo sobre lo pedido, sino que deben verificar si en las circunstancias del caso se violan o amenazan derechos no invocados por el tutelante. En cambio, en sede de revisión, la Corte puede circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones que estime de especial o mayor trascendencia constitucional, siempre que así lo advierta expresa y claramente. Así, en punto a los cargos del accionante, la Corte reitera que

no

tiene por qué estudiar todos los argumentos expuestos por los demandantes en tutela. La

Corte ha estimado en casos anteriores, que así como ella goza de discrecionalidad para determinar cuáles procesos de tutela selecciona para revisión, también goza de un margen razonable para determinar qué problemas jurídicos aborda dentro de la sentencia que resuelve la acción de tutela.[28]

-En este caso, como se expuso, no se omitió ningún tema de carácter constitucional que tornara arbitraria la decisión de la S..

En

la sentencia

T- 281 de 2009, se buscaba anular un fallo del Tribunal Superior de Barranquilla

por constituir, a juicio del demandante,

una vía

de hecho. La Corte, previo estudio de todas las causales de procedibilidad de la tutela contra sentencias, y advirtiendo que se trataba de un problema de interpretación de normas legales,

arribó

a la conclusión de que no

existía

la alegada

causal de

procedibilidad que diera lugar a algún defecto sustancial en la sentencia atacada y por ende, señaló,

que no le correspondía al juez constitucional intervenir en controversias que fueron definidas de manera razonable por el funcionario judicial competente según las normas que regulan el debido proceso en la respectiva materia. En tal virtud, el supuesto defecto sustantivo que pretendía alegar el accionante, no tenía sustento alguno, puesto que la sentencia atacada, dictada

por el Tribunal

Superior de Barranquilla, se extendió en razones para demostrar precisamente que no existía norma procesal para ordenar la condena en perjuicios

y con detalle sostuvo que: a) que no es procedente el artículo 510 literal d) del C.P.C. vigente para la época de la sentencia, por cuanto el proceso no se dio por terminado en su totalidad, sino que se ordenó seguir la ejecución por un saldo de la

obligación insoluto; b) no es procedente la aplicación del artículo 687, último inciso, por cuando

no se dieron las situaciones contempladas en los numerales 1, 2,

y 4 a 8 del artículo en mención; c) tampoco procede el artículo 517 por cuanto de conformidad con el artículo 555 del C.P.C., el artículo 517 no se aplica a los procesos ejecutivos.

No haber considerado los temas indicados por el accionante, significaba simplemente una delimitación del debate constitucional, en donde la S. Cuarta

de Revisión, concentró su estudio a lo que realmente se debatía en la tutela: la existencia o no de una vía de hecho frente a la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, en consecuencia,

no estimó relevante las referencias legales dispuestas por el accionante y que claramente hacían referencia al proceso ordinario

debatido en la jurisdicción respectiva.

En mérito a lo expuesto esta S. Plena de la Corte Constitucional,