Sentencia de Constitucionalidad nº 290/10 de Corte Constitucional, 21 de Abril de 2010

El 19 de enero de 2010, el Presidente de la República, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto número 075 de 18 de enero de 2010, “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Mediante Auto de veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), el Despacho del Magistrado Sustanciador resolvió asumir el conocimiento del presente asunto, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor P. General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó además comunicar el proceso a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Interior y de Justicia, y de Protección Social, así como a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas -ACHC-, a la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud -Gestarsalud- y al Movimiento Nacional por la Salud y Seguridad Social para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposición acusada.

De igual forma, en el citado auto se solicitó a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República que informara sobre (i) los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles, el momento a partir del cual viene presentándose tal situación y las razones para que ello esté ocurriendo, (ii) la insuficiencia de los trámites y procedimientos legales existentes para incorporar oportunamente al flujo de recursos disponibles algunos de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (iii) el monto de los recursos que, para la fecha de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, eran destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles, y la afectación que se produce frente a la efectiva prestación del servicio de salud, (iv) los conflictos que se presentan entre los distintos actores del sector salud que afectan el flujo de recursos disponibles del sistema, su naturaleza y la forma en que se había venido asumiendo la atención de los mismos por parte de las entidades del Estado encargadas de la dirección, coordinación y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y (v) las razones esgrimidas por los distintos actores que intervienen en la prestación del servicio de salud, que llevaron al Gobierno a adoptar las medidas extraordinarias previstas en el Decreto número 075 de 2010, debiendo identificar los sectores a los que aquellos pertenecen.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.

A continuación se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 47.596 de 18 de enero de 2010:

“DECRETO NÚMERO 075 DE 2010

(enero 18 de 2010)

por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Presidente de la República de Colombia, En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, y

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

Que algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPS;

Que dichas circunstancias afectan de manera directa los recursos destinados a la prestación del servicio de salud de los colombianos, por lo que se hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias que generen liquidez de manera urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud;

Que por lo tanto, es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;

Que teniendo en cuenta lo anterior, así como lo que se ha señalado por parte de diversos actores del sector salud, las medidas extraordinarias a adoptar, resultan necesarias para generar mecanismos legales que permitan soluciones expeditas a los conflictos que se presentan entre estos, permitiendo acuerdos ágiles que generen recursos que puedan incorporarse con celeridad al flujo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS para que las entidades beneficiarias puedan destinarlos a la atención de los servicios de salud, garantizando de esa manera una mejor y más pronta prestación de servicios y por ende garantizando el goce efectivo del derecho a la salud.

DECRETA:

Artículo 1°. El presente decreto se aplicará a transacciones o conciliaciones cuyas fórmulas o criterios hayan sido previamente definidos por las partes de mutuo acuerdo, sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la Protección Social, las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Territoriales, las Direcciones Seccionales, D. y Locales de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía y su contratista del encargo fiduciario, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en desarrollo de las actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las prestaciones no previstas en los planes de beneficios.

Podrán ser objeto de transacción las solicitudes de recobro de las Entidades Promotoras de Salud presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía impagadas por causal única de extemporaneidad, y las reclamaciones derivadas de atenciones médico asistenciales por daños causados a las personas en accidentes de tránsito glosadas por el mismo concepto.

No habrá lugar a transacción o conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado.

Artículo 2°. Las conciliaciones extrajudiciales a que se refiere este decreto en materia de Seguridad Social en Salud podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Artículo 3°. Los comités de conciliación de las entidades y organismos, para efectos de las transacciones o conciliaciones por mutuo acuerdo a que se refiere este decreto podrán aprobar criterios generales, métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Los comités de conciliación, una vez se presente la solicitud de transacción o conciliación por mutuo acuerdo, se reunirán en forma inmediata, podrán adoptar decisiones con la presencia virtual, remota o telefónica de sus miembros, o en todo caso mediante la suscripción del acta respectiva, así no hayan concurrido a la reunión correspondiente.

Artículo 4°. Las partes interesadas podrán remitir el acuerdo conciliatorio por mutuo acuerdo al Agente del Ministerio Público para su revisión y suscripción, sin necesidad de citación ni celebración de audiencia.

El Agente del Ministerio Público deberá revisar y suscribir el acuerdo dentro de los cinco (5) días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba solicitada.

Artículo 5°. El acuerdo conciliatorio revisado y suscrito por el Agente del Ministerio Público se remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al J. o Corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto que imparta o no su aprobación.

El J. o Corporación competente deberá aprobar o no el acuerdo con la fórmula o criterios previamente definidos por las partes, dentro de los cinco (5) días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba solicitada, sin perjuicio de tratar de sanear las irregularidades, o condicionar al cumplimiento de requisitos la aprobación correspondiente.

Artículo 6°. Las partes interesadas, dentro del acuerdo conciliatorio, presentado extrajudicialmente ante el Agente del Ministerio Público o en transacción o conciliación judicial ante el J. competente, acordarán previamente los criterios de solución de la controversia, los métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas, o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. Cuando las partes acuerden pago inicial, antes de la verificación y revisión de documentos que acreditarían las obligaciones objeto de transacción o conciliación, el beneficiario del pago deberá ofrecer garantía bancaria o de compañía de seguros por el valor del pago inicial, o autorizar el descuento de las sumas que deban girarse por concepto de solicitudes de recobro o del proceso de compensación.

Artículo 7°. El Agente del Ministerio Público o el J. competente podrá suscribir o aprobar, respectivamente, el acuerdo conciliatorio y autorizar su ejecución, sin perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores.

Artículo 8°. Para efectos de la aceptación de la transacción, el J. competente que conozca del litigio verificará la capacidad de las partes, el objeto y que se ajusta a las demás prescripciones sustanciales, declarará que la transacción se ajusta a derecho y terminado el proceso con efecto de cosa juzgada en última instancia, sin perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores para su debido cumplimiento.

Artículo 9°. En caso de improbación del acuerdo conciliatorio o no aceptación de la transacción o imposibilidad de cumplir lo acordado u ordenado judicialmente, y cuya ejecución se hubiere iniciado, el J. o Corporación competente ordenará las restituciones, devoluciones o ejecución de garantías que correspondan, autorizará descuentos o compensaciones, o cualquier otra medida que sea necesaria para las cosas vuelvan al estado anterior a la ejecución del acuerdo.

Artículo 10. En todo aquello en que no sea incompatible con las disposiciones de este decreto, se aplicarán las reglas relativas a la transacción del Código Civil y de Procedimiento Civil, así como las referentes a la conciliación de que tratan el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y demás normas que los reforman, adicionan y modifican.

Artículo 11. Las partes interesadas, los Agentes del Ministerio Público, los Jueces y Corporaciones judiciales competentes, aplicarán los dispuesto en este decreto con el propósito principal de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y de optimizar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como de conformidad con los principios de economía, celeridad y eficiencia.

Las disposiciones de este decreto se aplicarán a los trámites de conciliación judicial y extrajudicial que se encuentren en curso, así como aquellos que se inicien bajo su vigencia.

Artículo 12. El presente decreto rige a partir de su publicación hasta el 30 de septiembre de 2010.

P. y Cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 18 de enero de 2010.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

Fabio Valencia Cossio

Ministro del Interior y de Justicia

Jaime Bermúdez Merizalde

Ministro de Relaciones Exteriores

Oscar Iván Zuluaga Escobar

Ministro de Hacienda y Crédito Público

Gabriel Silva Luján

Ministro de Defensa Nacional

Andrés Darío Fernández Acosta

Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural

D.P.B.

Ministro de la Protección Social

Hernán Martínez Torres

Ministro de Minas y Energía

Luis Guillermo Plata Páez

Ministro de Comercio, Industria y Turismo

Cecilia María Vélez White

Ministra de Educación Nacional

C.C. Posada.

Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

María del Rosario Guerra de la Espriella

Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Andrés Uriel Gallego Henao

Ministro de Transporte

María Claudia López S.

Viceministra de Cultura Encargada de las Funciones del Despacho de la Ministra de Cultura,”

3. INFORMACIÓN ALLEGADA DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO 075 DE 2008

Durante el trámite de revisión constitucional del citado decreto legislativo, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, oficio suscrito por el doctor D.P.B., Ministro de la Protección Social, mediante el cual atendió la solicitud efectuada a través de la providencia de 26 de enero del presente año, en la que se decretó la práctica de algunas pruebas con el objetivo de que se pudiese contar con mayores elementos de juicio a fin de adoptar la correspondiente decisión.

De esa manera, el Ministro de la Protección Social procedió a dar respuesta a cada uno de los interrogantes formulados, de la forma que a continuación se expone:

1. ¿ Cuáles son los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles; desde qué momento viene presentándose tal situación y cuáles son las razones para que ello esté ocurriendo?

   A manera de consideración general, el Ministro de la Protección Social comienza por destacar que el Sistema de Seguridad Social en Salud, diseñado a través de la Ley 100 de 1993, no incluyó, desde la perspectiva financiera, la prestación de servicios de salud, -sean estos actividades, procedimientos, intervenciones, insumos o medicamentos-, distintos a aquellos contenidos expresamente en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. Con todo, a partir del viraje jurisprudencial que la Corte Constitucional realizó en la Sentencia SU-480 de 1997, las entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los parámetros que ha delineado el Estado por vía de delegación, deben ofrecer una cobertura en salud a través de los planes de beneficios ofrecidos tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

   Partiendo de esa consideración, sostiene que tales entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, generalmente, desbordan sus competencias, en el sentido de que incurren en costos que están directamente relacionados con el cubrimiento de servicios en salud que no se encuentran previstos en los planes de cobertura, cuestión que ha llevado a que se ejercite, cada vez con mayor frecuencia, el procedimiento de recobro con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, circunstancia que, paulatinamente, se ha tornado en una de las principales amenazas a la sostenibilidad financiera del sistema[1].

   Es de advertir, igualmente, que merced a la entrada en vigencia del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002[2], se incrementó considerablemente el mencionado recobro ante el FOSYGA, entre otras cosas, por cuenta del término impuesto para efectos de resolver reclamaciones que, por fallos de tutela y solicitudes de reconocimiento de medicamentos excluidos del plan de beneficios ofrecidos en el POS, se encontraban represadas en las distintas entidades de aseguramiento.

   Esto último, condujo a que se adoptaran nuevos procedimientos para que las distintas entidades exigieran el respectivo recobro por concepto del suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones NO POS. Tal es el caso de las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006, 3099 de 2008 y 3754 de 2008, en cuyos contenidos se establecieron las causales de rechazo, de devolución, de aprobación condicionada y de reliquidación de los reembolsos solicitados.

   Así las cosas, señala que varios de los ítems que son objeto de recobro, no ingresan al patrimonio de la entidad recobrante, pues, de acuerdo con el Plan único de Cuentas -PUC-, aquellos rubros no son susceptibles de registro en la contabilidad sino hasta cuando son debidamente auditados, de suerte que no podrá determinarse con certeza el momento en que se producirá la incorporación material de esos recursos, máxime, cuando se presentan divergencias en relación con servicios de salud NO POS.

   En conclusión, para el Ministro de la Protección Social, “los recursos que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles, son aquellos valores glosados, los cuales se han presentado desde el año de 1997 como resultado de la auditoría médica, económica y jurídica realizada a cada solicitud de recobro”[3]. Ello obedece, principalmente, a que por vía de la auditoría se glosa o reliquida un recobro presentado por una EPS en virtud de una prestación de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud. “Por lo tanto, las medidas extraordinarias a adoptar, resultaban necesarias para generar mecanismos legales que permitieran soluciones expeditas a los conflictos que se presentan entre los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, permitiendo acuerdos ágiles que generen recursos que puedan incorporarse con celeridad al flujo del sistema, para que las entidades beneficiarias puedan destinarlos a la atención de los servicios de salud, garantizando una mejor y pronta prestación de servicios y el goce efectivo del derecho a la salud.”

   Es evidente pues, el incremento de la cobertura en cuanto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud se refiere, así como el desbordado crecimiento de su valor, lo que amenaza la viabilidad financiera del Sistema de Salud y pone de relieve la iliquidez de los actores del mismo, sobre todo en lo que atañe al porcentaje de recobro de excedentes ante el FOSYGA.

2. ¿Porqué son insuficientes los trámites y procedimientos legales existentes para incorporar oportunamente al flujo de recursos disponibles algunos de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud?

   En materia de conciliación, los trámites y procedimientos previstos en la ley, resultan insuficientes para hacer frente a las distintas controversias que se presentan en el marco de la dinámica propia del Sistema de Salud. Basta simplemente con señalar los mecanismos dispuestos en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001[4], para notar que los mismos no son ágiles ni expeditos para garantizar liquidez a las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud.

   Así por ejemplo, no obstante presentarse oportunamente las solicitudes de conciliación, los agentes del Ministerio Público fijan la audiencia luego de un interregno considerable, por lo que su aprobación tarda aproximadamente entre 3 o 4 meses promedio, y a veces se dilata por más tiempo. Ello debido, principalmente, al elevado flujo de solicitudes de recobro -objeto de conciliación- que se han presentado, las cuales, desde el punto de vista estructural, implican una revisión dispendiosa que demanda tiempo e ingentes esfuerzos en términos operativos.

   Con las medidas adoptadas por vía del Decreto Legislativo objeto de estudio, se agiliza significativamente el trámite de aprobación de las conciliaciones, se deja la revisión de documentos para el desarrollo del acuerdo y se permite un pago inicial garantizado antes de la verificación de la existencia de la respectiva prestación del servicio de salud, lo cual redunda, a todas luces, en la liquidez que se debe brindar a las entidades del Sistema. Esto último conduce, en la práctica, a superar el déficit en el estudio de las solicitudes relacionadas con el recobro al FOSYGA.

3. ¿Para la fecha de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, a cuánto ascendían los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles, y de qué manera tal situación afecta la prestación del servicio de salud?

   Ha de resaltarse que los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran destinados a la prestación de los servicios ofrecidos en los regímenes contributivo y subsidiado, incluyendo, por supuesto, actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, así como el cubrimiento de las prestaciones económicas para afiliados al régimen contributivo y la atención en salud derivada de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

   En tratándose, específicamente, de los recobros realizados ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, los recursos que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles son aquellos valores glosados como consecuencia de la auditoría médica, económica y jurídica realizada a cada solicitud de recobro. Lo anterior, obedece a que la auditoría glosa o reliquida un recobro presentado por una entidad en virtud de la prestación de un servicio de salud excluido de los planes de beneficios, por considerarse que las prestaciones recobradas si están incluidas en alguno de los mencionados planes de beneficios.

   En cuanto se refiere a las cuentas por pagar por parte de las EPS del régimen subsidiado, para el año 2008, ascendieron a la suma de $812.000 millones, mientras que, para el año 2009, con corte a 30 de septiembre de esa anualidad, se presentó un incremento a $878.000 millones, cifra que supera con creces la registrada en el periodo anterior, a falta del último trimestre de 2009.

   Por su parte, en lo que atañe a las cuentas pendientes de pago en el régimen contributivo, éstas han venido aumentando significativamente por cuenta de la prestación de servicios no incluidos en el POS. En el año 2007 se registraron cuentas en mora por valor de $242.000 millones, cifra que aumentó dramáticamente en el transcurso de la vigencia 2008, al reportarse $1.1 billones, y en el 2009 ya se contabilizaba $275.000 millones, sin que para ello se haya tenido en cuenta el último trimestre del año.

   Fuerza concluir, conforme con lo anotado, que existe una evidente ruptura entre las fuentes de recursos y su destinación, lo que afecta no sólo su flujo, dirigido a las EPS e IPS, sino en últimas, el goce efectivo del derecho a la salud de la población. A ello se agrega, además, que el crecimiento de las solicitudes de recobro por concepto de procedimientos, actividades, intervenciones, medicamentos o insumos, por fuera de la cobertura establecida en los planes obligatorios de salud, a través de los Comités Técnico Científicos o mediante fallos de tutela, genera un gasto insostenible e inequidad, en tanto los beneficios, más allá de la cobertura universal que se pretende, se reducen a la atención de determinados individuos.

4. ¿Cuáles son los conflictos que se presentan entre los distintos actores del sector salud que afectan el flujo de recursos disponibles del sistema de salud; entre quienes se presentan tales conflictos; desde cuándo se vienen presentando; cuál es su naturaleza; y cómo, para el momento de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, se había venido asumiendo la atención de los mismos por parte de las entidades del Estado encargadas de la dirección, coordinación y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud?

   Como se expuso en precedencia, los conflictos que se presentan entre los distintos actores del sistema de salud obedecen, en gran parte de los casos, a diferencias en los resultados de la auditoría realizada sobre las cuentas. Es así como pueden presentarse asuntos susceptibles de ser tramitados por vía de la conciliación o transacción, frente a lo cual se han promovido escenarios de discusión y revisión de las glosas invocadas por el encargo fiduciario de los recursos al FOSYGA.

   De hecho, producto de la labor desplegada por las mesas de trabajo dispuestas para el efecto, puede señalarse la existencia de dos fases de discusión sobre las mencionadas glosas, a saber: (i) la construcción de un inventario por parte de las EPS y de las IPS, con el acompañamiento del Ministerio que contiene la totalidad de los recobros y reclamaciones efectuadas al Fondo de Solidaridad y Garantía; y (ii) la clasificación de glosas y la priorización de trabajo realizada tanto por las EPS como las IPS, que llevan a cabo cruces magnéticos, revisión de documentos físicos y, en todo caso, verificación de la auditoría para, finalmente, levantar la respectiva glosa y efectuar el reconocimiento que corresponda.

   En virtud de esta política de conciliación, se han efectuado pagos por vía de los procesos surtidos ante la Procuraduría General de la Nación, por un valor aproximado a los $2.000 millones de pesos. Así mismo, cabe anotar que actualmente se tramitan procesos de conciliación por mutuo acuerdo, cuyas pretensiones ascienden aproximadamente a $6.000 millones.

   Con todo, sigue promoviéndose el estudio de distintas alternativas de solución para la gestión expedita de los recobros que han sido glosados, por tratarse de prestaciones incluidas en el POS que han sido controvertidas por medio de las auditorías. Cuestión que, inclusive, ha llevado a que se suscriban actas de entendimiento, mientras se da solución definitiva a la crítica situación estructural que aún campea entre los actores del sistema.

5. ¿Cuáles son las razones esgrimidas por los distintos actores que intervienen en la prestación del servicio de salud, que llevaron al Gobierno a adoptar las medidas extraordinarias previstas en el Decreto Número 075 de 2010, debiendo identificar los sectores a los que aquellos pertenecen?

   La situación se evidencia gracias al monto de cartera existente entre el FOSYGA y las entidades promotoras de salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud y prestadoras de servicios de salud públicas, privadas y mixtas, entre entidades responsables del aseguramiento y su red de prestadores, y entre aseguradores o responsables de la asunción de otras coberturas del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros.

   Así, desde la perspectiva de las entidades promotoras de salud del régimen contributivo, es el exceso en la cobertura de servicios NO-POS, a cargo del FOSYGA, el que afecta la estabilidad financiera del Sistema e impide la materialización de los principios de progresividad y universalidad. Ahora, bajo la óptica de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, son las deudas actuales con las Cajas de Compensación Familiar las que dan cuenta de la crisis financiera por la que atraviesa el Sistema de Salud, pues ascienden a $67.000 millones.

   Por su parte, las instituciones prestadoras de servicios de salud indican que la presentación de los procesos administrativos de facturación fragmentados ante las aseguradoras y el FOSYGA, se constituye en el principal inconveniente para dar curso a los reconocimientos económicos, así como en una de las causas de la inviabilidad financiera del Sistema.

   En los referidos términos, cabe mencionar, finalmente, que la agudización de los problemas en el flujo de los recursos del Sistema, se refleja en la antigüedad de la cartera de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en la existencia de múltiples conflictos y controversias entre los actores del sistema.

   No sobra agregar, sin embargo, que la interrupción en el flujo de los recursos, en cuanto son destinados indebidamente, contribuye a la desestabilización del Sistema de Salud, a su inviabilidad y, por contera, a la vulneración del derecho a la salud.

1. Presidencia de la República y Ministerio de la Protección Social

   Mediante escrito allegado oportunamente a esta Corporación, tanto el Ministro de la Protección Social como el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República solicitaron la declaratoria de exequibilidad del Decreto Número 075 de 2010.

   A manera de consideración general, los intervinientes comienzan por destacar que la liquidez de las Entidades Promotoras de Servicios de Salud, la continuidad en la prestación oportuna del servicio y el goce efectivo del derecho a la salud, se encuentran gravemente comprometidos por cuenta del crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, además del hecho de que algunos recursos disponibles para el financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud no han podido ser incorporados efectivamente al flujo de recursos destinados para el efecto, en atención a que los trámites y procedimientos legales no resultan, en muchos casos, expeditos ni suficientes para solucionar las diversas controversias suscitadas entre los actores del Sistema.

   Partiendo de esa consideración, advierten la necesidad de adoptar medidas para agilizar los procedimientos alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación y la transacción, a efectos de otorgar liquidez a las entidades que integran el Sistema y de minimizar las contingencias propias de la dinámica del sector, de tal manera que se garantice la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Cometido éste que, a su juicio, se materializa en la expedición del Decreto 075 de 2010, proferido en desarrollo del estado de emergencia social, el cual, por demás, presenta una inescindible relación de conexidad con el Decreto que sustentó su expedición, esto es, el 4975 de 2009.

   Y es que basta con examinar las disposiciones legales atinentes a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, cuales son, por vía de ejemplo, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 o la Ley 640 de 2001, para concluir que los mecanismos y procedimientos insertos allí son insuficientes para solucionar las controversias y suministrar de manera ágil y expedita liquidez a las entidades del Sistema. Así, el artículo 25 de la Ley 640 de 2001, verbigracia, establece la audiencia de conciliación y la práctica de pruebas en un término de 20 días, término que dista de inmediatez y agilidad para garantizar la continuidad en la prestación oportuna del servicio de salud.

   Bajo ese entendido, puntualizan los intervinientes que las medidas que se adoptan a través del Decreto Legislativo objeto de revisión, “agilizan significativamente el trámite de aprobación de las conciliaciones, dejan la revisión de documentos para el desarrollo del acuerdo y permiten un pago inicial garantizado antes de verificar la existencia de las prestaciones de servicios de salud, que tienen por finalidad dar liquidez a las entidades del Sistema”, además de que permiten dejar de revisar miles de solicitudes en materia de recobros al FOSYGA.

   Por lo anterior, consideran pertinente que el Decreto Legislativo Número 075 de 2010 “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, sea declarado exequible, en tanto coadyuva a conjurar la crisis del Sistema de Salud e impide la extensión de los efectos señalados en el Decreto que declaró el Estado de Emergencia Social.

2. Ministerio de la Protección Social

   Tras haberse pronunciado en la presente causa, de consuno con el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, cabe precisar que el Ministro de la Protección Social interviene de nuevo mediante la presentación de un escrito en el que reitera los argumentos expuestos inicialmente, con la finalidad de que esta Corporación declare la exequibilidad del decreto proferido en desarrollo del estado de excepción, mediante el cual se adoptan medidas tendientes a agilizar la tramitación de controversias entre los actores y organismos del Sistema de Salud.

   Por tal motivo, se proceden a esgrimir brevemente aquellos planteamientos que, en relación con el escrito anterior, permiten reforzar la constitucionalidad del Decreto 075 de 2010:

   - La regulación de un procedimiento de conciliación o de transacción, de forma expedita y ágil, da cuenta de una solución que permite finalizar las controversias que se suscitan en el sector y minimizar los riesgos de liquidez, así como garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud.

   - El Decreto 075 de 2010 adopta las medidas necesarias para afrontar la crisis generada por el crecimiento acelerado de la demanda de servicios y medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, teniendo en cuenta que algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud no han podido incorporarse oportunamente al flujo, con motivo de la lentitud que comporta el ritualismo procedimental de los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la definición de diferendos entre los actores del Sistema.

   En los términos referidos, el Ministro de la Protección Social concluye que, del Decreto Legislativo examinado no cabe predicar inconstitucionalidad alguna, como quiera que (i) la norma cumple con los requisitos formales exigibles; (ii) se establece un proceso conciliatorio ágil y expedito para solucionar las controversias económicas de las entidades del sector de la salud; (iii) las acciones tienen relación de conexidad externa e interna con la solución de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia social; y (iv) las medidas resultan imprescindibles y proporcionales para atender la crisis del sector de la salud, al permitir establecer de manera clara, precisa y coherente, las prestaciones excepcionales, su financiación y los responsables de su otorgamiento.

3. Ministerio del Interior y de Justicia

   El Viceministro de Justicia y del Derecho, actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el proceso de la referencia con el propósito de solicitarle a este Tribunal que declarara exequible el Decreto Legislativo 075 de 2010.

   A más de considerar que las medidas contenidas en el decreto objetado mediante el presente juicio de constitucionalidad se corresponden por entero con las causas que dieron paso a la declaratoria de la emergencia social, toda vez que se encuentran encaminadas a agilizar el flujo de recursos entre los distintos actores del Sistema de Seguridad Social en Salud, el interviniente estima que la adopción de mecanismos legales para la solución expedita de las controversias genera, de manera prioritaria, liquidez en el giro de los recursos destinados a la prestación del servicio de salud. De ahí que, en su criterio, se encuentre justificado el empleo de la transacción y la conciliación como métodos de solución de conflictos de naturaleza pecuniaria en el sector salud.

   Conforme con tal línea de orientación, el interviniente aduce que “al garantizarse el flujo de recursos que, por diversas razones estaban represados entre los distintos actores del sistema de salud, las medidas adoptadas en el Decreto 075 de 2010, garantizan a su vez la oportuna, continua y óptima prestación de los servicios de salud, en concordancia con la obligación del Estado colombiano de garantizar la vida, la dignidad humana, la convivencia pacífica y el derecho de acceso a la administración de justicia (…)”.

   Por último, pone de presente que de las disposiciones adoptadas mediante el decreto legislativo no se desprenden visos de desproporcionalidad o discriminación, al paso que tampoco incompatibilidad alguna, pues en ellas no se advierte la suspensión de un derecho o libertad fundamental, la interrupción en el normal funcionamiento de las ramas del poder público o la cesación en el cumplimiento de la ley. Antes bien, en su sentir, se trata de medidas especiales de transacción y conciliación que se desarrollan en forma concordante a la normatividad vigente en la materia.

   Así, desde tal perspectiva, sostiene que el decreto desarrollado con motivo del estado de excepción y que ahora es objeto de cuestionamiento, cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos en el artículo 215 Superior y en la Ley 137 de 1994, razón por la cual se encuentra ajustado a la Carta Política de 1991.

4. Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-

   J.M.D.-GranadosO., en calidad de Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, se pronunció sobre la presente causa por medio de escrito de intervención en el que instó a esta Corporación para que declarara la exequibilidad del Decreto Legislativo, salvo en lo relativo al inciso 3º del artículo 1º de dicho cuerpo normativo, del cual solicitó que se declarara su inconstitucionalidad.

   Tras examinar la temática abordada en el Decreto 075 de 2010, utilizando para ello un test de constitucionalidad especial aplicable a los decretos expedidos durante los estados de excepción, el interviniente arriba a la conclusión según la cual, se satisfacen los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en la Ley 137 de 1994.

   En efecto, puntualiza que, por una parte, la materia a la que se refiere el decreto legislativo objeto de estudio guarda conexidad directa y específica con la situación que determinó la declaratoria del estado de excepción, y se encuentra dirigida a enervar sus efectos perturbatorios e impedir la extensión de sus efectos; y por otra, el Gobierno sustentó en debida forma las razones por las cuales los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación y la transacción, son necesarios para agilizar el flujo de recursos en el Sistema. Adicionalmente, anota que las disposiciones insertas en el decreto legislativo son proporcionadas frente a la gravedad de los hechos que produjeron el estado de emergencia social.

   Con todo, en punto a la necesidad de conciliar sentencias judiciales en firme proferidas por el Consejo de Estado y al alcance de la aplicación del término de caducidad de la conciliación y la transacción, el interviniente realizó las observaciones que a continuación se plantean:

   - La improcedencia de la transacción o de la conciliación “cuando la correspondiente acción haya caducado”, refleja el vacío respecto del mecanismo que debe ser activado para que empiece a correr el término de caducidad.

   - La medida no contribuye a salvaguardar a las EPS del desequilibrio financiero ocasionado por el incremento en la demanda de prestaciones excluidas del POS.

   - Se produce una limitación a la capacidad de acción de las EPS, habida cuenta que, al no haber señalamiento expreso sobre la precisa acción que determina la activación del término de caducidad, ésta pueda ser indicada al arbitrio de la administración.

   - La norma reprochada impide una solución integral, ya que para aquellos recobros que excedan el plazo de caducidad señalado por la administración, la solución debe plantearse a través de la vía judicial.

   - La estructura concebida para la conciliación y la transacción por parte del Ministerio de Protección Social, en aquellos casos de recobros no afectados con el término de caducidad, supone el reembolso tan solo del capital, sin que para el efecto haya lugar al pago de intereses u otros conceptos.

   - En cuanto al recobro que se realiza ante el FOSYGA, cabe resaltar que el Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales las EPS solicitaban el reembolso del 50%, razón por la cual el Fondo de Solidaridad y Garantía debió proceder al pago del porcentaje faltante. Ello, lleva a considerar que, en principio, no cabría la realización de conciliación alguna, puesto que se trata de sentencias con carácter definitivo.

   De esta forma, quien preside la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, finalmente propone el examen riguroso del tema, a efectos de que esta Alta Corporación se oriente a declarar la conformidad del Decreto 075 de 2010 con la Constitución Política, a excepción del inciso 3º del artículo 1º del citado decreto, el cual, por las razones precedentemente anotadas, deviene inexequible.

5. Universidad de Antioquia -Facultad Nacional de Salud Pública-

   En el término de la fijación en lista, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia participó del presente juicio de constitucionalidad, con el objetivo de brindar elementos de juicio de índole técnica y académica que permitan a este Tribunal adoptar una decisión de fondo con relación a la exequibilidad del Decreto 075 de 2010.

   En ese sentido, pone a consideración de la Corte un documento elaborado por profesores e investigadores de la institución universitaria, que contiene un pormenorizado análisis de los elementos estructurales y las problemáticas coyunturales del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia. Adicionalmente, dicho documento incorpora una serie de investigaciones académicas que se encuentran en desarrollo, las cuales revelan el impacto negativo que en diversos ámbitos ha presentado el esquema de prestación de servicios de salud vigente.

   Ha de puntualizarse además, que a partir de las referidas investigaciones, la Facultad Nacional de Salud Pública plantea la inconstitucionalidad no solamente del decreto legislativo sometido a estudio, sino también, del decreto por medio del cual se realizó la declaratoria del estado de emergencia social. Ello, entre otras razones, por la consideración de que se desconocen los principios constitucionales bajo los cuales se desarrolla la política gubernamental en materia de salud, la problemática del sector salud es de carácter estructural, las medidas adoptadas por los decretos de desarrollo, en realidad, tienen un alcance limitado; y, finalmente, el gobierno pudo prever con antelación los efectos negativos de una crisis sanitaria de tal envergadura, para lo cual debió intervenir a través de los mecanismos ordinarios establecidos en la Carta Política.

6. Universidad Nacional De Colombia -Facultad de Ciencias Económicas-

   J.I.G.B. presenta a esta Corporación un documento confeccionado por los investigadores que conforman el Grupo de Protección Social del Centro de Investigaciones para el Desarrollo -CID- de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, en el que se ilustran algunos elementos técnicos dirigidos a evaluar los efectos derivados de los decretos expedidos a la luz de la emergencia social.

   Conforme con lo anterior, quienes participaron de la mencionada investigación, propusieron finalmente a esta Corte que se declarara que el Decreto 075 de 2010 no se encuentra ajustado a la Constitución Política, acogiendo para ello, entre otros criterios, el de que la compleja crisis del Sistema de Salud no es, en modo alguno, intempestiva o sobreviniente.

   5. C. CIUDADANAS

   Los ciudadanos J.E.G.R., R.G.P., J.I.O.S., V.H.G.Q., J.G.H., J.C.C.S., L.S.J., J.O.C., M.P.A., O.O.E., y el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones -CAUPEC-, instaron a esta Corte para que procediera a declarar la inexequibilidad del decreto legislativo de la referencia, sobre la base de que éste no ofrece una solución estructural a la problemática planteada en el sector salud, especialmente, en lo que guarda relación con los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no han podido incorporarse oportunamente al flujo de recursos disponibles.

   A lo anterior, agregaron que, contrario a lo esbozado por el Gobierno Nacional, las medidas adoptadas en los decretos de desarrollo del estado de excepción, no se corresponden con la garantía de efectividad de las prerrogativas constitucionales fundamentales, máxime, cuando en particular, se encuentran de por medio los derechos a la salud y a la vida digna.

Mediante Concepto No. 4939 de 26 de marzo de 2010, el señor P. General de la Nación rindió concepto en el proceso de la referencia, en el que solicitó que se declarara la inexequibilidad del Decreto Legislativo 075 de 18 de enero de 2010, como consecuencia de la inconstitucionalidad del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 4975 de 2009.

Preliminarmente, el señor P. puso de presente que, en concepto No. 4921, de 2 de marzo de 2010, solicitó a este Tribunal que declarara la inexequibilidad del Decreto No. 4975 de 2009, en razón a que la declaratoria de emergencia social en que se fundamentó el Gobierno Nacional, no tenía el carácter de sobreviniente ni tampoco constituía perturbación inminente del orden social del país.

Ello impone, sin lugar a dudas, la inconstitucionalidad de la totalidad de los decretos extraordinarios que se expidieron con base en el decreto que realizó la declaratoria del estado de excepción. En ese sentido, el Ministerio Público solicita la inexequibilidad del Decreto cuyo estudio se aborda en esta oportunidad.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar el Decreto 4450 de 2008, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 215 y 241, numeral 7, de la Constitución Política.

2. Declaratoria de inconstitucionalidad por consecuencia respecto de la norma objeto de revisión

   Como es sabido, mediante el Decreto 4975, de 23 de diciembre de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social.

   En desarrollo de dicho estado, el mismo Gobierno Nacional profirió, entre otros, el Decreto Número 075, de 18 de enero de 2010, “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

   A través de la Sentencia C-252, del dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), la Corte Constitucional declaró inexequible el mencionado Decreto 4975 de 2009. En el referido fallo, la Corporación decidió diferir los efectos de las normas contenidas en los decretos de desarrollo que establecieran fuentes tributarias de financiación, orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

   Conforme con lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-252 de 2010, no hay lugar a que se produzca un juicio de inconstitucionalidad respecto del Decreto bajo estudio, el 075 de 2010, como quiera que se produce, en relación con el mismo, una inconstitucionalidad por consecuencia, derivada del hecho de haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que le sirvió de sustento a su expedición, esto es, el Decreto 4975 de 2009.

   Así lo ha dispuesto la Corte en situaciones similares a la presente, en las que ha ejercido el control automático de constitucionalidad de los decretos dictados en desarrollo de otros que declaraban o prorrogaban un estado de excepción, y que fueron declarados inexequibles por parte de la Corporación[5].

   Ha explicado la jurisprudencia que, en cuanto el control abstracto de constitucionalidad confiado a la Corte Constitucional, frente a los decretos legislativos dictados en estados de excepción, consiste en un juicio jurídico de naturaleza reglada, fundado en razones de derecho para afirmar o negar la validez constitucional de un acto controlado[6], las exigencias constitucionales para la declaratoria del Estado de Excepción[7], son también un criterio de juzgamiento para la constitucionalidad de los Decretos Legislativos dictados con ocasión del mismo[8]. Por ello, si la declaratoria del estado de excepción es juzgada inexequible por la Corte Constitucional, los decretos legislativos derivados de éste y las medidas en ellos contenidas, carecerán igualmente de validez y deberán ser declarados inconstitucionales por su inescindible relación de consecuencia[9].

   Así, al haber sido declarado inexequible el Decreto 4975 de 2009, por parte de esta Corporación, las medidas que se expidieron invocando la Declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica, devienen también inconstitucionales. En ese sentido, se reitera, no hay lugar a estudiar ni formal ni materialmente, el Decreto 075 de 2010, toda vez que los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009 se extienden al citado decreto legislativo, sobreviniendo entonces su declaratoria de inexequibilidad por consecuencia.

   Tampoco cabe diferir los efectos del presente fallo, conforme con la decisión adoptada por la Corte en la citada Sentencia C-252 de 2010, en razón a que el Decreto 075 de 2010, no contiene medidas que establezcan fuentes tributarias de financiación, orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Al respecto, basta con detenerse en el título del decreto, “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, para concluir que las disposiciones en él contenidas se dirigen a crear mecanismos legales para la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que en ellas no se adoptan medidas de naturaleza tributaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,