Sentencia de Tutela nº 187/15 de Corte Constitucional, 17 de Abril de 2015

1. Hechos

1. El 1 de octubre de 2002, el Juez Sexto de Familia de Barranquilla decretó el cese de los efectos civiles del matrimonio católico contraído entre A.Á. y C.O., al encontrar a este último culpable de violencia intrafamiliar. Igualmente, el funcionario declaró que (i) la custodia de los hijos de la pareja, los menores Y. y E.O.Á., quienes para la época tenían diez meses y tres años de edad respectivamente[2], sería compartida, así como que (ii) el progenitor tendría derecho a visitarlos dos sábados al mes.

2. A través de providencia del 29 de octubre de 2002, Juzgado de Familia de Soledad (Atlántico) reguló el derecho de alimentos de los niños y modificó el régimen de visitas, resolviendo que el padre tendría la posibilidad de estar con ellos todos los domingos de 9:00 a.m. a 7:00 pm.

3. Entre los años 2003 y 2004, las vistas autorizadas por el juez tuvieron que realizarse con cooperación de la Comisaria de Familia de la ciudad de Barranquilla y de la Policía Nacional, ante la oposición de la madre de los menores de facilitar la realización de las mismas. Sin embargo, desde el año 2005, fue imposible concretar las reuniones programadas entre C.O. y sus descendientes, puesto que se desconocía su paradero, al igual que la ubicación de su progenitora, la ciudadana A.Á.[3].

4. El 3 de septiembre de 2005, en la ciudad de Lima (Perú), A.Á. contrajo matrimonio con el ciudadano peruano F.C.[4], y el 14 de noviembre del mismo año, los niños E. y Y.O.Á. fueron registrados como E. y Y.C.Á., hijos de los cónyuges y nacionales del vecino país[5].

5. En mayo de 2010, C.O., quien para la fecha se había domiciliado en la ciudad de Palma Mallorca (España), tuvo conocimiento de que sus hijos se encontraban en Lima, por lo que viajó al Perú y solicitó a la Dirección de Emigraciones y a la Policía de Extranjería la deportación de los menores, ante lo cual las autoridades le informaron que primero debía interponer la respectiva denuncia penal en Colombia.

6. El 24 de julio de 2010, el accionante denunció ante la Fiscalía General de la Nación de Barranquilla a A.Á. por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor de edad consagrado en el artículo 230A del Código Penal[6].

7. El 24 de agosto de 2010, el actor, de vuelta en España, solicitó ante el Consulado de Colombia en Madrid, que se iniciaran las gestiones necesarias para obtener la restitución internacional de sus hijos E. y Y.O.Á., debido a que fueron trasladados a Lima (Perú) por su progenitora, la ciudadana A.Á., sin contar con su consentimiento en el año 2005.

8. El 31 de agosto de 2010, la misión diplomática de Colombia en España puso en conocimiento de la Coordinación de Asistencia a Connacionales y Promoción de Comunidades Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores la petición elevada por el ciudadano C.O., la cual fue remitida al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), en atención a su calidad de autoridad central encargada de la ejecución del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

9. Mediante oficio número 60300/053186 del 11 de octubre de 2010, la Subdirectora de Adopciones del ICBF le informó a la mencionada Coordinación del Ministerio de Relaciones Exteriores que:

   “Como la residencia del padre de los niños es España, no aplica entre Colombia y Perú el Convenio de la Haya de 1980, para solicitar el retorno de los niños a Colombia, país de donde fueron trasladados por la madre sin el consentimiento del padre.

   España y Perú son países partes del Convenio, y como han pasado (5) cinco años, el padre está en posibilidad de solicitar desde ese país, en aplicación del mismo convenio, artículo 21 la organización de un régimen internacional de visitas para retomar la relación paterno filial, para el efecto debe comunicarse en Madrid con el Ministerio de Justicia, Subdirección General de Cooperación Jurídico Internacional, Autoridad Central para la aplicación del referido convenio (…).”[7]

   A través de oficio C-360 del 27 de octubre de 2010, el Consulado de Palma Mallorca comunicó a C.O. la respuesta dada por el ICBF[8].

10. El 11 de abril de 2011, ante la División de Investigación Criminal de la Policía Nacional de Perú en Lurín, el peticionario denunció penalmente a A.Á. y F.C. por la comisión del delito de suplantación de identidad de menores[9]. Las diligencias, luego de la investigación previa adelantada por el cuerpo investigativo, fueron asignadas a la Fiscalía Provincial Penal de Lurín el 26 de junio de 2012, donde se encuentran actualmente.

11. El 8 de marzo de 2013, la Subgerente de Depuración de Registros Civiles del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del Perú solicitó la cooperación del Consulado de Colombia en Lima para obtener copias certificadas de las actas de nacimiento de los menores involucrados en este trámite tutelar, con destino al procedimiento administrativo adelantado con el fin de determinar la ocurrencia de presuntas irregularidades en el registro de los niños efectuado en Perú en el año 2005[10].

2. Demanda y pretensiones

   2.1. Con base en los anteriores hechos, el 25 de agosto de 2014[11], el señor C.O., a través de apoderado[12], interpuso acción de tutela contra el ICBF y el Ministerio de Relaciones Exteriores[13], al estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, y desconocidas las prerrogativas constitucionales de sus hijos E. y Y.O.Á. a tener a una familia y a no ser separados de ella, con ocasión a la negativa de las demandadas de iniciar el procedimiento de restitución internacional de menores contemplado en el Convenio de la Haya de 1980, incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 173 de 1994.

   En efecto, el actor señaló que, a pesar de las diferentes solicitudes que ha presentado ante las demandadas, no ha podido restablecer la relación paterna filial con sus descendientes, debido a consideraciones meramente formales de carácter procedimental, desconociendo que sus hijos fueron sustraídos del país de manera irregular por su madre, así como suplantada su identidad y nacionalidad, negándoseles de esta forma el derecho a compartir y conocer a su familia colombiana.

   2.2. Por lo anterior, el demandante pretendió que se le ordene a las entidades accionadas que, en un término inferior a 48 horas, procedan a iniciar el trámite de restitución internacional de sus hijos, según lo estipula el Código de la Infancia y la Adolescencia y la Resolución 1399 de 1998 proferida por el ICBF.

3. Contestación de la accionada[14]

   3.1. Ministerio de Relaciones Exteriores

   El Ministerio de Relaciones Exteriores explicó que la acción resultaba improcedente contra la entidad[15], pues no posee competencia funcional para resolver la solicitud del actor, ya que la autoridad central para adelantar el proceso de restitución internacional de menores consagrado en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 es el ICBF.

   Por lo demás, el Ministerio informó que le ha prestado la ayuda consular al actor cuando la ha solicitado, dándole respuesta oportuna a cada uno de los requerimientos que ha interpuesto. Al respecto, la entidad referenció las peticiones del demandante, así como las actuaciones desplegadas para atenderlas.

   3.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-

   El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó desestimar las peticiones del demandante[16], pues no ha vulnerado sus derechos fundamentales ni las prerrogativas constitucionales de sus hijos, toda vez que la negativa de acceder a la restitución internacional se basó en las normas vigentes, las cuales contemplan unos presupuestos concretos para poder iniciar el procedimiento, los que no se satisfacían en el caso del peticionario.

   Específicamente, la entidad resalta que, además que el actor no reside en Colombia sino en España, al momento de presentarse la solicitud de restitución habían pasado más de cinco años desde el momento en el que los menores salieron del país, superándose el término de un año establecido en el tratado para dar inició al trámite y presumiéndose que por el paso del tiempo los niños se integraron al nuevo ambiente.

   Con todo, el Instituto argumentó que, como lo había informado en la respuesta a la solicitud de restitución internacional presentada en el año 2010, si el accionante desea restablecer la relación paterna filial con sus hijos, puede acudir al instrumento de regulación de visitas establecido en el artículo 21 del mencionado convenio, del cual hacen parte Colombia, Perú y España.

   3.3. Terceros vinculados al proceso de tutela

   La curadora ad litem[17] de la señora A.Á. pidió declarar improcedente el amparo solicitado[18], señalando que no se satisface el presupuesto de subsidiariedad propio de la acción de tutela, en tanto el accionante tiene a su alcance otros mecanismos judiciales y administrativos para resolver los problemas jurídicos planteados, en los cuales los funcionarios competentes deberán ponderar los derechos de los menores con las circunstancias fácticas reseñadas en la demanda, para garantizar la primacía de los derechos de los menores.

1. Sentencia de primera instancia

   Mediante Sentencia del 12 de agosto de 2014[19], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico denegó el amparo solicitado, al considerar que las entidades demandadas no han vulnerado los derechos fundamentales del actor y de sus hijos.

   En efecto, la Corporación sostuvo que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como el ICBF, al momento de ser requeridos por el demandante para iniciar el procedimiento de restitución internacional de sus descendientes, actuaron de manera diligente y oportuna, ya que le informaron cuál era el procedimiento que debía seguir atendiendo a que se encontraba domiciliado en España, así como le manifestaron la alternativa de acudir al mecanismo de regulación de visitas contemplado en el Convenio de la Haya de 1980, debido a que el término para solicitar la restitución de los menores ya había vencido.

2. Impugnación

   Mediante escrito del 20 de agosto de 2014, la apoderada del actor impugnó la decisión sin expresar los argumentos que sustentaban su recurso[20].

3. Sentencia de segunda instancia

   A través de providencia del 1 de octubre de 2014[21], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la decisión impugnada.

4. Actuaciones en sede de revisión

   El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, mediante Auto del 9 de diciembre de 2014[22].

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política[23].

2. Procedibilidad de la acción de tutela

   Previo al estudio del caso planteado, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991[24], se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad); presupuestos que a continuación serán estudiados por la Sala.

   2.1. Legitimación por activa

   El señor C.O. interpuso, de manera personal, el amparo en busca de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, al tenor del artículo 1° del Decreto 2591 de 1991[25]. Igualmente, actúa como procurador de las prerrogativas constitucionales de sus hijos E. y Y.O.Á. a tener a una familia y a no ser separados de ella según el artículo 288 del Código Civil[26].

   2.2. Legitimación por pasiva

   De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 5° del Decreto 2591 de 1991[27], el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Relaciones Exteriores son demandables a través de acción de tutela, puesto que son autoridades públicas, en tanto el primero es un establecimiento descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social[28], y el segundo es un organismo del gobierno perteneciente al sector central de la administración pública nacional[29].

   2.3. Inmediatez

   2.3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, el ordenamiento constitucional busca asegurar que el recurso sea utilizado para atender vulneraciones que de manera urgente requieren de intervención del juez de tutela[30].

   2.3.2. En el caso concreto, el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela no se encuentra satisfecho, puesto que la negativa del ICBF de dar inicio al procedimiento de restitución internacional de menores data del 11 de octubre de 2010[31] y el recurso de amparo sólo fue presentado el 25 de agosto de 2014[32], es decir más de tres años y medio después de la decisión de la instancia administrativa, circunstancia que resulta relevante en esta oportunidad, porque la pretensión del actor justamente se orienta a la aplicación de un tratado internacional que contempla restricciones temporales para su ejecución, atendiendo al tiempo transcurrido entre el traslado ilícito de los infantes a un país extranjero y el momento en que se interpone la solicitud de restitución.

   En efecto, el artículo 12 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños señala que cuando se presente un traslado ilícito de un menor procederá la solicitud de restitución internacional al país de origen del infante, siempre que no haya trascurrido más de un año contado desde el hecho que se considera irregular[33], lo cual en el caso en estudio ocurrió hace cerca de nueve años, como en su debida oportunidad lo reseñó el ICBF al dar respuesta al requerimiento presentado por el actor.

   Al respecto, esta Corporación resalta que el término temporal de un año establecido en el convenio encuentra su razonabilidad, tanto en la teleología del instrumento internacional de mantener el estatus quo de las relaciones familiares que se vieron afectadas por la sustracción irregular de un menor de edad de su país de origen[34], como en el hecho de que con el paso del tiempo el infante se va adaptando al nuevo lugar de residencia, por lo que ordenar su restitución inmediata, después de un período prolongado contado desde su traslado a otra nación, puede afectar de manera grave sus prerrogativas fundamentales, en especial su estabilidad emocional y familiar, así como su desenvolvimiento en su entorno diario[35].

   Con todo, el accionante podría argumentar que el Instituto demandado debió proceder en el año 2010 a examinar de fondo su solicitud de ejecución del tratado internacional teniendo en cuenta que el mismo permite iniciar el trámite de restitución después del término de doce meses mencionado, cuando estuviere demostrado que el menor no se ha integrado al ambiente al que fue trasladado, frente a lo cual la Corte advierte que el peticionario no alegó dicha circunstancia en ese momento ni ahora en el escrito tutelar, y por ende no suministra ningún elemento de juicio que permita desvirtuar que sus hijos no se han adaptado a vivir en Perú a pesar de haber trascurrido más de nueve años desde que abandonaron el país con su progenitora.

   En ese sentido, llama la atención de este Tribunal que el peticionario tampoco indicó cuáles serían las condiciones de vida de los menores si se accediera a su repatriación, así como omitió señalar a qué núcleo familiar se integrarían y dónde sería su lugar de residencia teniendo en cuenta que se encuentra domiciliado en Palma Mallorca (España), por lo que cualquier medida encaminada a su restitución inmediata a Colombia, podría desconocer sus hábitos, costumbres y vida social, así como escolar actual, afectando gravemente sus prerrogativas fundamentales.

   2.3.3. Ahora, si bien el recurso de amparo resulta improcedente por falta de inmediatez para lograr la restitución internacional de los infantes, la Sala continuará con el análisis de procedibilidad de la acción, pues aunque de la lectura de la demanda se observa que sólo se pidió que se ordene la repatriación de los niños, también es cierto que dicha pretensión lleva implícita el deseo del actor de restablecer la relación paterna filial con sus hijos, pues en la actualidad la misma se encuentra deteriorada debido al traslado de los menores al Perú.

   2.4. Subsidiariedad

   2.4.1. La Corte Constitucional ha sostenido que es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional[36]. En consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos, salvo que los mismos sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable[37].

   2.4.2. En el presente asunto, C.O. pretende que se restablezca su relación paterna filial con sus hijos que se encuentran en Perú. Sobre el particular, esta Corporación considera que el amparo solicitado no satisface el presupuesto de subsidiariedad, puesto que para solucionar la problemática puesta de presente en el escrito tutelar, el accionante puede acudir al instrumento internacional consagrado en el artículo 21 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños[38], para asegurar el derecho de visitas, mecanismo que resulta idóneo y eficaz en el asunto en examen.

   2.4.2.1. Específicamente, este Tribunal estima que dicho instrumento es idóneo, ya que:

   (i) Le permite al progenitor de un menor que fue trasladado a un país parte del convenio, que se establezca un régimen de visitas o que se cumpla uno previamente definido, a través de un procedimiento ante la autoridad central del respectivo Estado[39], quien deberá adoptar las medidas apropiadas para: (a) localizar al niño, y (b) permitir el ejercicio efectivo del derecho de visita[40], el cual comprende la prerrogativa del padre de llevar al infante por un período de tiempo a un lugar distinto al de su residencia habitual[41].

   (ii) Colombia[42] y Perú[43] son partes de la Convención de la de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980.

   (iii) Es el instrumento diseñado por la comunidad internacional para garantizar el derecho de visita de los padres a sus hijos, ante el traslado ilícito de un infante a otro país, teniendo en cuenta que si bien, en principio, dicho hecho afecta la órbita de las relaciones privadas, en la mayoría de casos traspasa dicho límite y se convierte en una cuestión de orden público que podría llegar a afectar las relaciones entre los Estados[44].

   (iv) Es el mecanismo adoptado por Colombia para evitar que un nacional que tenía el derecho de visita en relación con un menor no se vea obligado a “entablar largos y costosos procesos ante los tribunales de otros países para reclamar un derecho que ya le había sido otorgado en su lugar de origen.”[45]

   (v) Contempla que el solicitante de la aplicación de tratado internacional tendrá derecho a la asistencia judicial necesaria, incluyendo la asesoría de un abogado, en el país donde se encuentre su descendiente[46].

   2.4.2.2. Asimismo, esta Corporación considera que el instrumento internacional consagrado en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños para asegurar el derecho de visitas es eficaz, por cuanto de conformidad con el artículo 2° del mismo, los Estados partes están en la obligación de acudir a los procedimientos de urgencia que contempla su legislación para adoptar las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos del acuerdo[47].

   2.4.2.3. Por lo demás, la Sala es consciente de que si bien puede existir un perjuicio irremediable en relación con el derecho del accionante de mantener una relación con sus hijos, también es cierto que al encontrarse los niños en Perú cualquier orden que se profiera contra alguna autoridad de ese país para agilizar el trámite que le permita garantizar su derecho de visitas, en principio, no es vinculante, y desconocería, el mecanismo establecido por ambas naciones para la solución de esta clase de conflictos, el cual desde el año 2010 fue sugerido por el ICBF al actor y a la fecha no ha sido utilizado.

   2.4.3. Al margen de lo anterior, este Tribunal resalta que en relación con los derechos de los menores a tener una identidad, una nacionalidad y a no ser desarraigados de su entorno familiar, actualmente se encuentran en trámite sendos procesos penales y administrativos en Perú con el fin de aclarar la existencia de múltiples registros de nacimiento, y que en Colombia, debido a su presunta salida irregular del país, se está adelantando una investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación[48], con lo cual se descarta que se torne imperiosa la intervención del juez constitucional para resolver tales cuestiones, máxime si se tiene en cuenta la complejidad probatoria que dicha clase de trámites exige, la cual desborda la competencia funcional asignada al funcionario judicial de amparo.

   2.4.4. Así las cosas, la Sala confirmará las decisiones de instancia que denegaron el amparo solicitado por C.O., pero por las razones expuestas en esta providencia. Adicionalmente, este Tribunal, por intermedio de la Secretaría General, les advertirá a las autoridades públicas que intervinieron el trámite de la acción de tutela que deberán adoptar las medidas pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad de los infantes Y. y E.O.Á..

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,