Sentencia de Tutela nº 212/15 de Corte Constitucional, 20 de Abril de 2015

1. La solicitud

   La demandante, M.F.S.G., interpuso la presente acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, presuntamente transgredidos por dichas entidades al no remitir su historia clínica a la aseguradora de riesgos profesionales que adelanta el estudio de una solicitud pensional que presentó por invalidez, necesaria para realizarle la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

2. Hechos

   La demandante los narra, en síntesis, así:

   - Estuvo vinculada laboralmente con un particular desde el 1º de abril de 1999 hasta el 31 de octubre de 2002, periodo en el que fue afiliada a riesgos profesionales por intermedio de C.S.A., hoy A.S.A., para desempeñarse como operaria de barridos.

   - En curso de la aludida relación laboral, padeció un accidente en cumplimiento de funciones propias del objeto del contrato al ser arrollada por un autobús el 27 de julio de 2002. Calamidad que fue registrada en el sistema de riesgos profesionales bajo el No. 81457.

   - Con ocasión de tal contingencia fue sometida a repetidos tratamientos y procedimientos por parte del profesional médico que la atendía en el Instituto de Seguro Social, entidad a la que se encontraba afiliada en calidad de cotizante.

   - Sin embargo, su contrato laboral fue finalizado el 31 de octubre de 2002 por lo que, al mismo tiempo, le suspendieron los servicios de salud que recibía por parte del ISS. Situación que la obligó a afiliarse en el régimen subsidiado a través de la EPS Caprecom, entidad que continuó a cargo de su tratamiento.

   - A pesar de los cuidados recibidos, padece una disminución en su capacidad laboral por lo que solicitó, en el 2012, a C.S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pedimento que no pudo ser absuelto como quiera que, aunque han oficiado al ISS para que remita su historia clínica, esta entidad ha sido renuente a su envío.

   - Debido a eso, acudió a la tutela procurando que el juez le ordenara al ISS la remisión de su historia clínica, pretensión que fue concedida por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Manizales, mediante providencia del 10 de abril de 2012 en la que, además, ordenó a C.S.A., que, una vez recibiera la documentación, continuara con el estudio de la solicitud prestacional. Fallo que no fue impugnado por las partes. No obstante, el 30 de julio de 2012, el ISS informó al fallador que no poseían la historia clínica de la demandante.

   - Por tanto, reunió algunos documentos que tenía a su alcance y que certificaban parte de sus patologías y los tratamientos recibidos en el ISS en el tiempo en que estuvo afiliada y, por ende, ofició, el 7 de mayo de 2014, a Allianz Seguros de Vida S.A., para que le calificaran su disminución física, petición que fue denegada como quiera que no tenían la documentación necesaria para poder efectuarla pues faltaba la historia clínica completa y la calificación por parte del equipo interdisciplinario de la EPS.

   - Debido a la reiteración de ausencia de responsabilidad por parte de las entidades demandadas, que no cuentan con ninguna fuente de ingresos que le permitan suplir sus necesidades básicas, su avanzada edad, pues tiene 67 años y a la nefasta posibilidad de que pierda su vivienda por una deuda en la que se constituyó en mora por un monto irrisorio que no puede cancelar por carecer de ingresos económicos, interpuso la presente acción de tutela procurando el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene la valoración de la pérdida de capacidad laboral y “la valoración actualizada del especialista tratante”.

   Agregó que para consolidar dicha petición se debe, del mismo modo, ordenar “que le emitan los documentos con la información necesaria que a ellos les correspondiere” para que le sea posible iniciar el trámite de reconocimiento pensional y que de nuevo rastree su historia clínica. Y, en caso de que se reitere su pérdida, “se tomen las medidas administrativas –económicas a mi favor, para paliar sobre todo la pérdida de lo que implica dicho documento.”.

   Y, finalmente, que se ordene a A.S.A., que continúe con el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

3. Pretensiones

   La demandante pretende que por medio de la acción de tutela le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas la remisión de su historia clínica a A.S.A., pues es necesaria para realizar la valoración de la pérdida de su capacidad laboral, requisito indispensable para poder continuar con el tramite pensional pretendido, adoptando todas las medidas necesarias para asegurar la presentación de tal documento que se encuentra a cargo de las entidades demandadas, y continúen con el estudio de la solicitud pensional que considera le asiste.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora M.F.S.G. (Folio 2 del cuaderno 2).

   - Copia del contrato de trabajo celebrado por la demandante para desempeñarse como operaria de barrido (Folio 3 del cuaderno 2).

   - Fotocopia del reporte del accidente de trabajo sufrido por la demandante, con radicación No. 81457 (Folio 4 del cuaderno 2).

   - Fotocopia del aviso de no prórroga del contrato laboral celebrado por la peticionaria (Folio 5 del cuaderno 2).

   - Copia de la admisión de la acción de tutela presentada por la accionante en el 2012, en contra de Caprecom EPS y la Dirección Territorial de Salud de C. (Folio 6 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de las actuaciones de vinculación efectuadas a C.S.A., y al Instituto de Seguro Social, S.C., por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y del fallo proferido en tal proceso (Folios 8 al 22 del cuaderno 2).

   - Copia de la solicitud elevada por la Dirección de Indemnizaciones Vida, RC Autos Run Off de la aseguradora A.S.A., al ISS, S.C. en la que solicitan la historia clínica de la señora S.G. para estudiar su petición prestacional (Folio 23 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de la respuesta ofrecida por la Compañía de Servicios Archivísticos al gerente del ISS, S.C. (Folio 24 del cuaderno 2).

   - Copia de oficio fechado el 30 de julio de 2012, remitido por el gerente del ISS, S.C., al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales (Folios 26 al 28 del cuaderno).

   - Relación de diagnósticos actuales que padece la peticionaria, expedida por un galeno adscrito al Hospital Departamental de Santa Sofía de C. y diversas fórmulas médicas expedidas para el manejo de sus enfermedades (Folios 29 al 46 del cuaderno 2).

   - Concepto médico proferido por el docto G.M. respecto del RX realizado a la columna de la peticionaria, con fecha 31 de julio de 2002 (Folio 47 del cuaderno 2).

   - Historia clínica de la actora respecto de los servicios de salud prestados en la Clínica Aman en los que se da constancia de su evolución desde el 5 de julio de 2002 hasta el 19 de febrero de 2005 (Folios 51 al 67 del cuaderno 2).

   - Copia del resultado de un TC Cerebral simple realizado a la demandante el 21 de mayo de 2001, fecha previa al accidente laboral sufrido (Folio 68 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de la solicitud pensional impetrada por la actora ante A.S.A. (Folios 70 al 74 del cuaderno 2).

   - Copia del oficio remitido por el Gerente de Operaciones de Soporte de la Aseguradora Allianz al médico laboral del ISS, S.C., para que le remita la historia clínica de la petente (Folio 75 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de la respuesta al derecho de petición radicado por la actora para obtener la prestación económica pretendida (Folios 76 y 77 del cuaderno 2).

5. Respuestas de las entidades accionadas

   Una vez admitida la demanda de tutela, el juez corrió traslado a las entidades demandadas y, del mismo modo, procedió a realizar la vinculación de unos terceros que pueden verse afectados por la decisión a adoptar. En ese sentido, procedió a oficiar, adicionalmente, a la Aseguradora A.S.A., a la Empresa EMAS S.A. E.S.P., y a la Nueva EPS.

   5.1. Respuesta de A.S.A.

   Dentro de la oportunidad procesal correspondiente A.S.A., a través de su R.L., solicitó negar la pretensión tendiente a dar continuidad al trámite pensional como quiera que no tienen la información necesaria para efectuar la valoración. Igualmente requieren que sean desvinculados de la acción de tutela bajo estudio.

   Como respaldo de sus pedimentos, ponen presente el fallo proferido el 30 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en el que los eximieron de toda responsabilidad por la supuesta transgresión alegada, en su momento, por la demandante.

   Además alegan que han advertido al ISS y a la peticionaria de la necesidad de allegar la información básica indispensable para proceder a efectuar una valoración en términos de medicina laboral que permita dictar el porcentaje de pérdida de capacidad.

   Advierten, que el accidente se generó hace más de doce años y la demandante adujo en la tutela inicial que el accidente fue sufrido el 31 de julio de 2002 y, en la actualidad, señala otra fecha distinta, 27 de julio de 2002, situación que refuerza aún más la necesidad de que se allegue el mencionado documento pues es necesario identificar qué pasó medicamente luego del nefasto suceso, así como su estado físico posterior, los avances y desarrollos sobrevenidos durante estos doce años.

   Ahora, alegan que si bien la demandante aportó con posterioridad al fallo del 2012 una serie de valoraciones y paraclínicos realizados en distintas Instituciones Prestadoras de Servicios durante los años 2001, 2002, 2008, 2009 y 2014 y, aunque en el reporte más reciente se advierte por la médico fisiatra que padece de “(…) O. postmenopáusica sin fractura patológica, Síndrome manguito rotatorio, Trastorno de disco cervical no especificado, Trastornos de discos intervertebrales lumbares y otros” lo cierto es que tal documentación está incompleta y no existe una secuencia de valoraciones y tratamientos de las patologías que padece, ni una evidencia que permita ligar las patologías diagnosticadas recientemente al accidente laboral sufrido en el 2002.

   Finalmente exponen que para proceder a fijar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral es preciso contar con el Acta de Calificación proferida por parte del equipo interdisciplinario de la EPS a la que se encuentra afiliada, por medio de la cual se determine si en la actualidad presenta secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido hace doce años.

   5.2. Respuesta de Colpensiones

   Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Gerente General de Defensa Judicial de Colpensiones, solicitó que en el caso se decrete la falta de legitimación por pasiva habida cuenta que, aunque frente a la presente acción la entidad está plenamente comprometida con el acatamiento de las diferentes órdenes judiciales proferidas, lo cierto es que el trámite no se adelantó en contra “del funcionario competente de decidir las prestaciones económicas de la entidad, por tratarse de una acción de tutela cuyo contenido se refiere a una solicitud Copia Historia (sic) Clínica”.

   En ese sentido, consideró menester informar que la ausencia de identidad de partes se dio desde el inicio del proceso como quiera que no podía extraerse de la gerencia de Colpensiones alguna consecuencia jurídica que los obligara a dar cumplimiento de lo pretendido, en sede de tutela, dado que el obligado es la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la misma entidad.

   Luego, como a su juicio es claro que la gerencia de dicha entidad no es la competente para cumplir el fallo de tutela, hace un llamado al juez para que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Código General del Proceso, integre el litisconsorcio necesario vinculando a la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones, “dependencias (sic) competentes para cumplir el contenido del fallo de tutela”.

   Finalmente, como justificación de lo anotado, destacan que, únicamente, le corresponde a la Gerencia de Defensa Judicial, de conformidad con el numeral 1º de la Resolución 039 de 2012, el envío de los documentos expedidos por las áreas competentes, los cuales acreditan el cumplimiento de las órdenes contenidas en los fallos de tutela.

   5.3. Empresa Metropolitana de Aseo -EMAS S.A.

   La referida empresa, por intermedio de su gerente, dio respuesta a los requerimientos esgrimidos por la demandante en su escrito de tutela, dentro de la etapa procesal correspondiente y, al respecto, expuso que nunca tuvieron un vínculo laboral o de alguna otra índole con la demandante.

   Que la empresa Manos Amigas S.A., con la que fue directamente pactado el contrato laboral cuestionado, no es una división de la EMAS, y constituye una empresa totalmente diferente a la que representa. Por tanto, se trata de dos personas jurídicas completamente distintas, tanto en su organización administrativa, constitución, funcionamiento, cuerpo directivo, empleados y actividades.

   Por consiguiente, a su parecer, carece completamente de fundamento la vinculación realizada por el operador judicial constitucional, por las razones precedidas y, en consecuencia, solicitan que se denieguen las pretensiones formuladas por la demandante en lo atinente a la supuesta responsabilidad de la empresa que representa.

1. Decisión de primera instancia

   Mediante sentencia del 4 de julio de 2014, el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Manizales, C., denegó el amparo de los derechos fundamentales alegados por la demandante, por cuanto consideró que la accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial idóneos para debatir su problemática jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la presente acción no ha sido promovida como mecanismo transitorio y que existe otro fallo previo que, en aplicación del mismo recurso al que nuevamente acude, le amparó sus derechos fundamentales y ordenó lo pretendido en el caso de la referencia.

   Agregó el fallador, que la actora no allegó ninguna prueba que acredite que las entidades demandadas le estén lesionando sus derechos y, además, puede acudir al régimen subsidiado para que le brinden los servicios de salud que requiera.

2. Impugnación

   El anterior fallo fue impugnado por la demandante, como justificación de su alzada, adujo que sus condiciones actuales evidencian, con palmaria claridad, que se encuentra expuesta a un perjuicio irremediable que hace necesaria la expedición de una medida constitucional tendiente a evitar la consolidación del daño, el cual es generado con la imposición sobrevenida de soportar cargas administrativas injustas que no le corresponden.

   Además, que no puede indicarse que tiene otros mecanismos pues no está pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en sede de tutela sino que, por el contrario, lo que busca es el cumplimiento de una serie de requisitos indispensables para poder solicitar dentro del procedimiento común previsto tal asignación pensional.

   Complementó su argumentación señalando que no se trata de una violación temeraria ni muchos menos discrecional de los mecanismos legales, sino que simplemente es un actuar justificado en el discurrir inconstitucional de las entidades accionadas que le pretenden imponer sus cargas administrativas a pesar de gozar de una protección reforzada. Del mismo modo, agregó que legalmente le dan la opción de acudir a la calificación de pérdida de capacidad laboral previa cancelación de un salario mínimo legal mensual, cifra que se le hace impagable, pues por sus condiciones económicas actuales, claramente le es imposible disponer de dicho valor.

   Respecto del fallo de tutela proferido como consecuencia del recurso de amparo interpuesto en el 2012, la accionante realizó una serie de precisiones encaminadas a desvirtuar una presunta temeridad en el uso del mecanismo constitucional.

   En efecto, reconoció la demandante que en la aludida demanda existe una fuerte similitud con relación a la que es objeto del presente estudio, tal es así que en las dos ocasiones claramente existen unos elementos que coinciden, como lo son, en primer lugar, la causa que potencialmente los identifica, el accidente laboral que padeció y, en segundo lugar, en la manera de repararlo.

   Sin embargo, advierte que, aunque el juez que estudió el caso en el 2012 realizó un estudio detenido y juicioso de las pretensiones al punto que logró identificar y precisar de forma acertada sus razones, lo cierto es que el análisis efectuado en la parte motiva no lo plasmó en la resolutiva de la providencia y, en consecuencia, existe una falencia que impide la materialización de la protección proferida.

   Así pues, para la demandante, las consideraciones que motivan la expedición de un fallo no tienen fuerza vinculante y, por tanto, no obliga a las entidades demandadas, pues tal función es únicamente atribuida a la parte resolutiva. Luego, como en ese caso, la decisión en concreto proferida no consolida de manera específica las razones analizadas en él, tal providencia carece de efectividad material, lo que ha permitido que haya transcurrido un periodo considerable de tiempo sin que se pudiera efectivizar sus derechos.

   Además, respecto de la inmediatez expone que la transgresión de sus derechos fundamentales ha perdurado en el tiempo y es constante, latente y visible, pues no cuenta con ingresos que le permita suplir sus necesidades básicas, por lo que en muchas ocasiones su subsistencia la obtiene de la caridad de sus vecinos. Agregó, que se encuentra ad portas de perder su residencia por un valor irrisorio ($1.000.000) pero que no tiene modo alguno de cubrirlo salvo si obtiene algún ingreso por la disminución física que busca sea calificada.

   Debido a lo precedido, solicita revocar la decisión de primera instancia y, a diferencia de ello, se ordene lo indicado en el contenido de la demanda.

3. Decisión de segunda instancia

   Dicha impugnación fue conocida por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior de Manizales, cuerpo colegiado que, mediante pronunciamiento efectuado el 19 de agosto de 2014, decidió confirmar el fallo proferido por el a-quo al considerar que la demandante cuenta con otro mecanismo ordinario para obtener lo pretendido y que, además, ya existe un fallo que le ampara sus derechos por lo que para materializarlo cuenta con el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. De esa forma, la tutela interpuesta, a su juicio, es improcedente como quiera que ya existe una decisión de amparo que se encuentra en firme.

1. Competencia

   A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora M.F.S.G., actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra legitimada para actuar como demandante.

   2.2. Legitimación pasiva

   El ISS en Liquidación y Colpensiones son entidades de carácter público del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del orden nacional, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

   2.3. La temeridad en la presentación de la tutela

   La temeridad es entendida como un fenómeno jurídico que tiene lugar cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, su efecto se configurará en el rechazo y en la resolución desfavorable de todas las solicitudes, sin perjuicio de las sanciones que establezca la ley.

   Esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente sobre las actuaciones temerarias en ejercicio de la acción de tutela, al respecto ha señalado los elementos que se deben presentar para verificar su existencia.

   De acuerdo con lo anterior, para que exista temeridad tienen que concurrir tres elementos, en primer lugar (i) una identidad en el objeto, es decir que “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”[1]; en segundo lugar, (ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a “que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”[2]; y, en tercer lugar, (iii) una identidad de partes, es decir que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[3].

   En caso de que el juez, en el análisis de la existencia de la temeridad, observe la concurrencia de los tres elementos indicados, tendrá la obligación de descartar, además, que para la interposición de la segunda acción de tutela concurra una razón válida que justifique su interposición para que sea posible el rechazo de ésta, o la denegación de la solicitud que ella contenga.

   Lo anterior, por cuanto el estudio de la existencia de la temeridad tiene que partir de la premisa de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia, esto quiere decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la procedencia de esta institución jurídica, para así evitar cualquier otra vulneración de derechos.[4]

   Como lo menciona el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, el que incurra en una acción temeraria deberá ser sancionado, no obstante esta Corporación ha establecido algunos eventos en los cuales, si bien existe temeridad, el particular no es objeto de sanción. Estos son, cuando “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”[5].

   Del mismo modo, este alto Tribunal ha mencionado los eventos en los cuales, si bien se encuentra la concurrencia de los tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas circunstancias son, cuando “(i) el juez vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del accionante se mantenga o se agrave”, en estos casos el juez deberá entrar a decidir de fondo el problema planteado[6].

   Realizadas las anteriores consideraciones generales, esta Sala entrará a determinar, aplicando los criterios establecidos, si existe temeridad en el presente caso.

   En el año 2012 la demandante interpuso acción de tutela en contra Caprecom EPS-S y la Dirección Territorial de Salud de C., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna presuntamente vulnerados por las demandadas con la negativa en calificar su pérdida de capacidad laboral con sustento en la ausencia de la historia clínica.

   En su momento, el asunto le fue asignado al Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Manizales, el cual consideró necesario vincular a la Aseguradora de Vida C.S.A., y al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto les asistía un interés legítimo en las resultas del proceso.

   Surtidas las etapas procesales, el juez concluyó el mecanismo tutelar amparando los derechos alegados por la peticionaria y, en consecuencia, le ordenó al ISS que remita la historia clínica completa de la accionante en la que consten las atenciones practicadas con posterioridad al accidente de trabajo y un concepto actualizado de su estado de salud, proferido por un especialista tratante y, agregó, respecto la aseguradora, la obligación de continuar con el trámite pensional de la demandante. Tal fallo no fue impugnado por las partes.

   En esta ocasión, la actora interpone nuevamente acción de tutela pero de manera directa en contra del ISS y Colpensiones al considerar que se siguen vulnerando sus derechos fundamentales y que han ocurrido unos hechos nuevos, cuales son, una certificación proferida por el ISS en la que ponen de presente que no encuentran la historia clínica dentro de sus archivos, una serie de afecciones nuevas en su estado de salud y la posibilidad de perder su vivienda por una deuda irrisoria.

   Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado, observa la Sala que, en el presente caso, concurre uno de los presupuestos jurisprudenciales que impide declarar la temeridad. En efecto, si bien en las dos tutelas están presentes los tres elementos ya señalados, lo cierto es que con la constancia de pérdida de su historia clínica proferida por el ISS se constituye un hecho nuevo que impone tomar una medida distinta frente al caso concreto, lo que se acentúa con el surgimiento de nuevas enfermedades y condiciones económicas que denotan el cambio en sus circunstancias

   En conclusión, si bien una tutela no puede interponerse dos veces basándose en los mismos hechos, derechos, y pretensiones, para el caso concreto, se observa una causa justa para acudir nuevamente a la jurisdicción constitucional, cual es, el hecho nuevo sobreviniente.

   Satisfecho este punto, se continuará con el estudio de la presente tutela.

3. Problema jurídico

   Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas, violación a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la demandante al negarle la realización de la calificación de su pérdida de capacidad laboral y la valoración actualizada del especialista tratante, requisitos indispensables para que se pueda adelantar el estudio de la solicitud pensional de invalidez que elevó, la cual no se ha podido realizar por la pérdida de su historia clínica.

   Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: (i) la calificación de la pérdida de capacidad laboral y, (ii) la historia clínica.

4. La calificación de la pérdida de capacidad laboral

   En el componente de seguridad social se encuentra un conjunto de prestaciones económicas que hacen parte de nuestro Sistema General, las cuales fueron fijadas por el legislador con la intención principal de suplir contingencias propias de los seres humanos tales como la viudez, vejez, invalidez o muerte.

   Dentro de los sectores sociales que con mayor denuedo procuró proteger y asegurar su acceso al conjunto de los comentados auxilios financieros se encuentra el de trabajadores activos que, por diversas razones, pueden sufrir alguna calamidad que implique una disminución en su capacidad laboral o pérdida de la vida, materializándose consigo el daño, padecido, principalmente por los familiares que dependían económicamente del causante.

   Para ello, procuró el reconocimiento de pensiones como la de invalidez y sobrevivientes y constituyó un conjunto armónico de entidades públicas y privadas que procuran la prevención de los riesgos profesionales y, en caso de sobrevenir algún daño, materializar la cobertura y cuidado de las contingencias. Dicho régimen recibe la denominación de Sistema General de Riesgos Profesionales, en adelante SGRP.

   De la regulación jurídica dotada al SGRP, se puede destacar, entre otras, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2002 y, es definido, según esta última, como: “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan” [7].

   El SGRP prevé, grosso modo, una serie de definiciones y elementos que permiten tener certeza de cuándo se genera un accidente de trabajo o enfermedad laboral, necesario para determinar el responsable de asumir la compensación e implicaciones legales y económicas a que haya lugar. De la misma forma, establece lo que tiene derecho a recibir el trabajador afectado de la siguiente manera:

   “(i) el servicio asistencial de salud correspondiente, con cargo al sistema y, (ii) las prestaciones económicas, que se determinarán de acuerdo a las secuelas de la enfermedad o el accidente, como incapacidades temporales, subsidios por incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial o pensión de invalidez según la gravedad de la pérdida de capacidad laboral. En caso de muerte los beneficiarios del afiliado tendrán derecho a pensión de sobrevivientes y al denominado auxilio funerario.”[8]

   Ahora, para constatar si a un trabajador le asiste el reconocimiento y pago de alguna de las prestaciones asistenciales o económicas, es necesario acreditar calificación de la pérdida de capacidad laboral, por cuanto esta constituye el mecanismo que permite fijar el porcentaje de afectación sobrevenida que le impide desarrollar todas sus potencialidades físicas, mentales y sociales[9], entre otras, en el campo laboral.

   Adicionalmente, de conformidad con las directrices contenidas en el artículo 250 de la Ley 100 de 1993[10], dicha evaluación de calificación de la disminución física, con independencia de que se trate de una situación sobrevenida por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe ajustarse a las mismas reglas y procedimientos establecidos para quienes padecen un riesgo común, luego es un pedimento que se aplica para todos sin que sea exclusivo de quienes se encuentran en curso de una relación laboral.

   Por tanto, la calificación de la disminución física sobrevenida a una persona, constituye un derecho de gran importancia pues, por medio de él puede materializar el derecho y acceso a otros servicios y auxilios que permiten paliar las contingencias sufridas, como quiera que a través de dicho dictamen se puede determinar a qué tipo de prestaciones tiene derecho el afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común.

   En efecto, esta Corte, en diversos fallos de tutela, ha destacado la relevancia que cobra para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social la valoración y calificación de la pérdida de capacidad laboral, destacándose, entre otras, lo descrito en la sentencia T-038 de 2011[11], en la que, textualmente, se indicó:

   “Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral. Es precisamente el resultado de la valoración que realizan los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación forme parte de los deberes de las entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional” [12]. (S. propias)

   Por otra parte, tal examen debe tener en cuenta las condiciones particulares de la persona, las cuales serán valoradas sistemáticamente, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen de la incapacidad y es, perfectamente viable, que se genere no solamente como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo sino también por las patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente e, incluso, por una situación de salud de origen común.

   Del mismo modo, existen situaciones en las que, aunque inicialmente el suceso no genere incapacidad alguna, lo cierto es que con el transcurso del tiempo, se pueden presentar secuelas que agravan la situación de salud de la persona, en tales casos, se puede dar lugar a la valoración de la pérdida de capacidad laboral, con la intención de establecer las verdaderas causas que originaron la disminución de su capacidad de trabajo o el eventual estado de invalidez.

   Todo lo anterior, permite justificar el por qué la valoración de la pérdida de capacidad laboral no se encuentra supeditada a ningún término para realizarla, pues no está sujeta a un determinado espacio de tiempo sino que depende de las condiciones reales y actuales de salud, del grado de evolución de la enfermedad, el proceso de recuperación y la rehabilitación suministrada.

   Por tanto, el transcurso de tiempo no habilita a denegar el ejercicio del derecho del afiliado a obtener un dictamen técnico que le permita acceder a la prestación causada por la consolidación del daño, ello con independencia del origen, pues implicaría socavarle sus prerrogativas fundamentales, entre otras, a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

   Por otro lado, esta Corte ha sentado los parámetros para la realización de la valoración, estableciendo que “debe hacerse a partir de la consideración de las condiciones materiales de la persona apreciadas en su conjunto”[13]. Para ello, no es requisito indispensable partir de un punto específico de referencia, como sería el acaecimiento de una enfermedad o de un accidente de trabajo, sino de la situación de salud al momento de la solicitud de la valoración, para lo cual deben atenderse todas las circunstancias que hayan incidido en su condición.

   Teniendo en cuenta la trascendencia de la valoración, esta Corporación ha señalado que la lesión de las garantías fundamentales de la persona, se genera i) por la negación del derecho a la valoración o ii) por la dilación de la misma, pues de no practicarse a tiempo, en algunas ocasiones, puede causar el empeoramiento de la condición física o mental del asegurado.

   Dichas situaciones, a no dudarlo, vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que someten a una situación de indefensión a quien requiere la calificación para conocer cuáles son las causas que determinan la disminución de su capacidad laboral, y con esto precisar cuál entidad es la encargada de asumir el pago de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de su afección.

   A modo de colofón, la inobservancia de los preceptos legales que regulan la valoración de la pérdida de la capacidad laboral y la negativa por parte de las entidades obligadas a realizarla cuando la situación de salud lo requiere, configura una transgresión del derecho a la seguridad social que constituye, al mismo tiempo, una barrera para la materialización de otras prerrogativas fundamentales como la salud, la vida digna y el mínimo vital, al impedir determinar el origen de la afección, el nivel de alteración de la salud y la pérdida de capacidad laboral del trabajador.

5. La historia clínica

   La historia clínica constituye un documento privado que contiene una relación, ordenada y detallada, de los servicios médicos suministrados a una persona, así como también de sus condiciones de salud, la cual debe incluir no solamente aspectos físicos, sino también, psíquicos[14].

   En efecto, según lo descrito en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981[15], tal documento se define como “(…) el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.”.

   Sin duda alguna, tal elemento constituye un requisito indispensable para que los pacientes puedan acudir a solicitar algunos auxilios y prestaciones económicas originadas por el padecimiento de un acontecimiento o padecimiento que les generó una merma en su capacidad laboral.

   Ello es así, por cuanto la calificación de disminución física es un requisito sine qua non para poder materializar tales ayudas financieras, creadas para paliar el daño generado, y esta no se puede adelantar si no se cuenta con la historia clínica de quien requiere la valoración, habida cuenta que, en materia laboral, es indispensable tener en cuenta las condiciones de salud del trabajador de forma previa al accidente, cuando lo sufrió y la evolución o desarrollo que ha tenido con posterioridad al suceso.

   Por tanto, en aquellas situaciones en las que las entidades encargadas del cuidado y manejo de las historias clínicas, por diversas razones, se les extravíen, aun cuando nuestro sistema legal no prevé un procedimiento en concreto que, de manera textual, esté encaminado a obtener su recuperación, lo cierto es que se deben enfilar los esfuerzos necesarios a lograr su reconstrucción cuando con la ausencia de tal documentación se afectan las prerrogativas fundamentales de la persona.

   Tal es así que esta Corte ha señalado enfáticamente que: “(…) existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante.”. El cual se deriva de la prohibición de “(…) impedir sin justa causa el goce efectivo de los derechos fundamentales o de tornar imposible dicho goce. Por tanto, si determinada información resulta decisiva para una persona, quien administra o custodia un archivo o una base de datos, adquiere la calidad de garante de dicha información.”[16]

   Así pues, esta Corte ha insistido en que existe un grupo de información protegida y es aquella que sea “relevante para lograr el ejercicio de otros derechos constitucionales o legales y aquella que guarde relación directa con el objeto protegido con la dignidad humana.”[17].

   En ese sentido, este Tribunal ha sido enfático en resaltar la importancia de dicha protección, por ejemplo, en tratándose de expedientes extraviados o documentos, indicando que cuando ello ocurra se debe procurar por su recuperación de manera pronta, para evitar el atropello de prerrogativas fundamentales como el acceso a la administración de justicia.

   Similar suerte corre entonces la historia clínica, pues en aquellos casos en los que se requiere con urgencia para poder consolidar un derecho fundamental como ocurre con quienes solicitan el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, habida cuenta que, como se indicó previamente, para que se valore la merma en la capacidad física de una persona se debe partir, indefectiblemente del reporte médico que tal documento contiene.

   Por tanto, con su pérdida se consolida la vulneración de derechos de raigambre fundamental como la seguridad social, la salud, el mínimo vital y la vida en condiciones dignas, luego es importante que la entidad encargada de su archivo, cuidado y manejo, procure su recuperación o reconstrucción de manera pronta, evitando todo tipo de dilación injustificada en detrimento de los derechos del afiliado y, por ende, no se le puede imponer tal tarea pues implica adjudicarle una carga que es propia de la entidad responsable de la información.

   En efecto, en algunos casos, esta Corte ha estudiado la posibilidad de reconstruir documentos cuando con su desaparición se ponen en riesgo otros derechos, principalmente, con la falta de un reconocimiento de carácter prestacional pues, en la mayoría de las veces, la imposibilidad de acceder a la pretensión financiera conlleva la transgresión, entre otros derechos, del mínimo vital.

   Muestra de ello ocurrió en la sentencia de control concreto T-256 de 2007[18], en la que la Sala Novena de Revisión amparó los derechos de una persona que pretendía el reconocimiento y pago de su pensión, la cual no se podía estudiar por cuanto parte de su documentación fue destruida en una toma guerrillera. En su momento, la Corte manifestó lo siguiente:

   “En el caso que ocupa la atención de la Sala, los archivos que contenían la información laboral del actor no se encuentran porque al parecer fueron destruidos como resultado de las tomas guerrilleras, y aunque resulte lamentable esta situación, la Alcaldía Municipal debió reconstruir los expedientes que resultaron afectados por esta situación. No hacerlo, constituye una grave violación a los derechos de las personas que trabajaron al servicio de la administración municipal, pues casos como el presente se está impidiendo el acceso a una futura pensión de vejez. La reconstrucción de un expediente debe hacerse de manera ágil, pues de no ser así puede haber una posible afectación del derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, toda vez que de esa información depende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.” (S. propias)

   A modo de colofón, ante la pérdida o destrucción de documentos necesarios para evitar la consumación de un derecho fundamental, que se encontraban bajo la supervisión y cuidado de alguna entidad, se genera para el Estado la obligación de iniciar inmediatamente el trámite de reconstrucción, no siendo dicha pérdida oponible a la ciudadanía, pues no se les puede imponer lo imposible para disfrutar sus derechos.

El presente asunto versa sobre la solicitud impetrada por la señora M.F.S.G. en contra del ISS y Colpensiones por cuanto se niegan a remitir su historia clínica a la aseguradora A.S.A., necesaria para que le sea realizada la valoración y calificación de su pérdida de capacidad laboral a efectos de acreditar el porcentaje de discapacidad sobrevenida, necesario para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

En efecto, la accionante, en desarrollo de una relación laboral pactada y en cumplimiento de las funciones propias del cargo, padeció, en julio del 2002, un accidente de trabajo al ser arrollada por un autobús. Por lo que el ISS, como su entidad aseguradora le brindó los servicios y tratamientos médicos que demandaba su condición física. En Riesgos Profesionales estaba afiliada a Colseguros. Tal accidente laboral fue reportado debidamente por el empleador.

Sin embargo, con ocasión a la finalización de la relación laboral pactada, y a la falta de capacidad financiera para continuar realizando aportes como cotizante, se retiró del ISS y se afilió en el sistema de salud en el régimen subsidiado, a través de Caprecom, EPS que le continuó brindando la atención especializada para el cuidado de sus patologías.

Tal calamidad le generó unas secuelas que le disminuyeron de forma considerable su capacidad laboral por lo que solicitó, en el 2012, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pedimento que, en su momento, no pudo ser absuelto habida cuenta que el ISS no remitió la historia clínica completa de la petente, a pesar de la solicitud elevada por la aseguradora.

Inconforme con el referido discurrir, la actora acudió a la tutela, siendo estudiada por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Manizales, C., despacho que le amparó sus derechos fundamentales y ordenó al ISS la remisión de la historia clínica y un concepto actualizado proferido por un especialista tratante, asimismo, requirió a la ARP para que continuara con el proceso pensional promovido por la actora. Providencia que no fue impugnada por las partes.

No obstante, tiempo después el ISS certificó que no encontró ningún documento a nombre de la señora S.G., luego de haber adelantado una inspección física a sus archivos y sistema.

Con la adquisición de Colseguros por parte de Allianz S. A., la demandante volvió a solicitar la prestación económica de invalidez, allegando algunos documentos que permitían conocer parte de su estado de salud previo, durante el accidente y con posterioridad, sin embargo, dicha petición no le prosperó por cuanto su estudio se detuvo por la ausencia de la historia clínica completa que reposa en el ISS, necesaria para determinar si existe un nexo entre las secuelas físicas del accidente y la situación de salud que actualmente padece o si, por el contrario, le sobrevinieron por razones naturales.

Prolegómeno que le sirvió de motivo para recurrir nuevamente a la acción de tutela, motivada por el oficio del ISS que refiere que no encuentran ningún documento a nombre de ella, por el surgimiento de nuevas patologías que asume se derivan del accidente sufrido y, por el riesgo inminente de perder su hogar por una deuda en mora que tiene, la cual no puede cubrir por no contar con un ingreso mínimo y por las dificultades que tiene para desempeñarse laboralmente por su merma física y por su avanzada edad.

Para la Corte el asunto de la referencia reviste particular importancia como quiera que, aunque nuestro sistema legal no prevé algún mecanismo para reconstruir un documento de esta índole, lo cierto es que esta Corte vía jurisprudencial ha indicado que tal procedimiento se hace necesario realizarlo siempre y cuando, quien lo requiera denote un detrimento o riesgo para sus prerrogativas fundamentales. Situación que se evidencia en este caso como quiera que el documento extraviado funge como indispensable para poder acceder a una prestación económica que, a no dudarlo, constituye la única fuente de ingresos para que la peticionaria pueda suplir sus necesidades básicas y garantizar todos los elementos indispensables para su congrua subsistencia.

Ello es así, porque para poderse reconocer la aludida pretensión pensional se debe acreditar una merma en la capacidad laboral equivalente a un 50%, calificación que surge luego de una valoración de las condiciones físicas de la persona con soporte en la historia clínica, como quiera que dicho documento reporta de manera ordenada el estado de salud y la evolución o desmejora. Adicionalmente, porque por medio de este se puede determinar el origen del daño, laboral o común.

Es entonces desacertado imponerle una carga a la demandante que es propia de la administración o de la entidad encargada del manejo y cuidado del documento, la cual se encuentra en imposibilidad de acreditar y que de por sí, implica una barrera y una dilación injustificada en detrimento de sus derechos.

Por tanto, no es viable aceptar que sea el ciudadano el que tenga que soportar el actuar negligente de la administración, ni mucho menos puede el juez de tutela permitir que por dicho discurrir se socaven sus derechos fundamentales como ocurre en el presente caso, pues sin la historia clínica no pueden realizar la calificación de su disminución física indispensable para obtener un derecho pensional que puede paliar el daño a su mínimo vital, a su salud, a la vida en condiciones dignas, así como también a la vivienda de la actora.

Además, como se indicó en la parte motiva de este fallo, existe un deber en cabeza de las entidades que tienen a cargo documentos públicos o privados, que generen con su pérdida una afectación a los derechos fundamentales de las personas, de administrarlos de manera correcta y protegerlos, máxime cuando estos contengan información personal o socialmente relevante.

Por tanto, quien administra dicha información adquiere la calidad de garante de la misma, toda vez que esta es decisiva para la persona, como quiera que por medio de ella se pueden materializar sus derechos.

En ese sentido, para esta Sala de Revisión no existe justificación alguna que permita entender el actuar de Colpensiones, entidad a la que se le trasladaron las obligaciones del ISS, ante su proceso liquidatorio, ni muchos menos les asiste la razón frente a la solicitud de decretar la falta de legitimación en causa por pasiva, con soporte en que no se notificó del contenido de la demanda al funcionario competente, pues no es deber del juez de tutela, ni mucho menos del ciudadano, conocer las distintas competencias de los funcionarios adscritos a la entidad contra la cual pretende ejercer la acción constitucional.

Por el contrario, es responsabilidad exclusiva de la administración o de la autoridad que recibe la petición, remitirla al competente, pues de no realizarlo, si se trata de autoridades públicas, implicaría el desconocimiento del principio de eficacia que rige la administración y, además, con independencia de la naturaleza de la entidad, en todos los casos, se tergiversaría el carácter informal de la tutela y se impondría una barrera a su acceso al imponerle una carga desproporcionada a la persona que, en la mayoría de las veces, desconoce asuntos técnicos propios de la estructura interna de las entidades.

Por todo ello, procederá esta Sala de Revisión, a revocar el fallo proferido el 19 de agosto de 2014, por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior de Manizales que, a su vez, confirmó el dictado, el 14 de julio de 2014 por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Manizales, C. y, en consecuencia, concederá el amparo de los derechos fundamentales de M.F.S.G..

Del mismo modo, ordenará a Colpensiones que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente providencia proceda a realizar la reconstrucción de la historia clínica de la señora M.F.S.G., tomando las medidas internas necesarias que permitan tener claridad sobre el estado médico de la demandante de manera previa, durante y después del accidente laboral sobrevenido en julio de 2002 y, si es necesario, teniendo en cuenta los documentos que logró recolectar la actora y que adjuntó en su nueva solicitud pensional elevada ante A.S.A., de manera tal que la aseguradora pueda tener claridad acerca del origen de su disminución física actual y la fecha de estructuración de su invalidez.

Adicionalmente se ordenará a A.S.A., que una vez remitida la anterior información por parte de Colpensiones, en el término máximo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la documentación precedida, proceda a realizar la valoración de la pérdida de capacidad laboral y continuar con el estudio pensional pretendido por la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,