Sentencia de Tutela nº 407/15 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2015

El señor Y.M.M.P. presenta acción de tutela contra la F.ía General de la Nación, específicamente respecto de la Dirección Seccional de F.ías de Boyacá y la Subdirección de Apoyo a la Gestión, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna, toda vez que en su condición de empleado de la F.ía General de la Nación en el Cargo de Asistente de F.ía III, adscrito a la Dirección Seccional de F.ías de Tunja, Boyacá, no recibió remuneración en el mes de noviembre de 2014 por haber participado en el paro judicial adelantado por Asonal Judicial durante ese periodo. Como fundamento de la solicitud de amparo plantea el siguiente acontecer fáctico.

1. Hechos.

- Refiere que es servidor de la F.ía General de la Nación en el Cargo de Asistente de F.ía III, adscrito a la dirección seccional de F.ías de Tunja, Boyacá.

- Afirma que de su salario depende su núcleo familiar compuesto por su esposa, quien nunca ha laborado, y dos (2) hijos quienes son estudiantes universitarios.

- Asegura que el 21 de marzo de 2014 Asonal Judicial presentó a la F.ía General de la Nación un pliego de solicitudes con el fin de mejorar las condiciones laborales, a partir de lo cual se crearon mesas de negociación con la Rama Judicial, en donde no se llegó a un acuerdo, entre otros aspectos, respecto de la promoción y ascensos de los trabajadores, ampliación de la planta de personal para atender la demanda de la justicia y puntos económicos.

- Destaca que esta situación llevó a que Asonal Judicial, junto con otras organizaciones sindicales, convocaran a un paro nacional indefinido a partir del 9 de octubre de 2014, del cual hizo parte, el que además no ha sido declarado ilegal en los términos de la Ley 1210 de 2008[1].

- Asegura que el 18 de noviembre de 2014, la F.ía General de la Nación expidió la Circular 0014, mediante la cual ordena a los Directores Nacionales y S. de la citada entidad hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, la que en su concepto no tiene fuerza de acto administrativo, toda vez que no cuenta con motivación, simplemente se trata de un “llamado a la continuidad en la prestación del servicio de administración de justicia en la Entidad y la garantía del derecho al trabajo de sus servidores”.

- Destaca que el día 20 de noviembre de 2014, la F.ía General de la Nación a través del Director Nacional de Apoyo a la Gestión, envió el memorando 041 en el que le indica a Directores Nacionales de Apoyo a la Gestión, reportar y certificar a aquellos trabajadores que en razón de dicho paro y haciendo ejercicio de su legítimo derecho a la huelga, no hayan prestado los servicios con el fin de no cancelar la nómina del tiempo que ha durado la protesta legítima. Advierte que se remitió un listado a la Dirección Administrativa, en la que se incluyeron funcionarios que se encontraban en cese de actividades, a quienes no les fue cancelado su salario.

- Aduce que no existe certificación por parte de la Dirección Seccional de F.ías o alguna de las Subdirecciones en la que se señale qué funcionarios laboraron o no laboraron. Además, el acceso al edificio donde funcionan las fiscalías fue bloqueado y a la fecha en que se interpuso el amparo estaban instalados en las puertas principales candados y cadenas. En relación con lo referido, la F.ía no adoptó medidas para que quienes intentaban ingresar a la oficina pudieran acceder a las mismas.

- Encuentra que arbitrariamente se hizo el descuento de su salario, sin que se le haya dado la oportunidad de controvertir el acto supuestamente administrativo que dispone el no pago de su sueldo correspondiente al mes de noviembre de 2014, coartando en esta forma el debido proceso. En concreto estima que el proceder de la F.ía General de la Nación constituye una medida arbitraria e ilegal, toda vez que el movimiento huelguístico no ha sido declarado ilegal por el juez competente (Ley 1210 de 2008). No pagar la nómina a aquellas personas que ejercen el derecho legítimo a la huelga, es un atropello a sus garantías constitucionales y constituye una flagrante violación a las normas establecidas por la OIT en tratados ratificados por Colombia y a recomendaciones y órdenes impartidas por el Comité de Libertad Sindical.

2. Pretensión. Con base en los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos, solicita que se ordene a la F.ía General de la Nación pagar en forma inmediata el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014. Además se conmine a la entidad accionada para que en lo sucesivo se abstenga de tomar medidas que atenten contra los derechos fundamentales invocados y tendientes a impedir que los trabajadores obtengan su remuneración en medio de actividades huelguísticas para que no se límite la libertad sindical y el derecho a la huelga protegidas por la Carta Política.

1. Trámite procesal. El 9 de diciembre de 2014, una vez la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado a la F.ía General de la Nación, específicamente a la Directora Seccional de F.ías de Boyacá y al Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión.

2. La Directora Seccional de F.ías y el Subdirector de Apoyo a la Gestión Seccional Boyacá. En argumentos similares estas autoridades solicitaron se declarara la improcedencia del amparo, para ello argumentaron que el fundamento legal y constitucional de los memorandos, mediante los cuales se implementó la medida de deducir el pago de salarios a los funcionarios que decidieron cesar el cumplimiento de sus deberes, no puede ser discutido en sede de tutela debido a que (i) para ello existe el procedimiento señalado en los artículos 451 del Código Sustantivo del Trabajo y 129 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (subsidiaridad de la acción de tutela), y (ii) no vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, ni los derivados de las garantías colectivas laborales, en tanto la regulación de los procesos de negociación colectiva (arts. 431 a 451 del Código Sustantivo del Trabajo) no prohíbe al empleador adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores, cuando su desarrollo no cumple con los lineamientos establecidos en la ley (legalidad y legitimidad de la deducción de los pagos).

Afirma que la naturaleza de la medida adoptada por la F.ía implica el cumplimiento del deber consistente en garantizar el acceso a la administración de justicia, catalogado como servicio público esencial, según la sentencia C-122 de 2012 y el Art. 125 de la Ley 270 de 1996.

En cuanto a la legalidad y legitimidad de la deducción de los pagos, la orden expedida por el F. General de la Nación, en la Circular 014, consistió en hacer un reporte al Nivel Central de las personas que se encuentran en cese de actividades, para que se ordenen las deducciones pertinentes. Por medio de los memorandos 041 del 20 de noviembre de 2014 y 044 del 2 de diciembre de 2014, se dispuso la forma en que se haría la deducción laboral. Así como lo ha manifestado la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que la deducción salarial de los días de huelga no plantea objeciones, al punto que sus expertos no han presentado objeciones frente a las legislaciones que prevén deducciones salariales en caso de huelga. La Corte Constitucional ha indicado que el pago de salario a los trabajadores debe obedecer a los servicios efectivamente prestados, toda vez que el contrato laboral es de naturaleza bilateral, sinalagmático en el sentido que del contrato laboral nacen obligaciones para ambas partes.

En el caso de los funcionarios públicos, consta de unas regulaciones especiales que indican una exigencia superior en cuanto a la prestación personal efectiva del servicio. En estas regulaciones especiales se encuentra expresamente prohibido pagar a los trabajadores los días no laborados sin justificación legal, ya que esta conducta representaría la comisión de una falta grave disciplinaria y un delito.

Alegan que el decreto en discusión busca evitar un enriquecimiento ilícito de los servidores públicos que pretenden devengar un salario sin la prestación del servicio.

3. Fallo de primera instancia. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 13 de enero de 2015, concedió el amparo constitucional invocado, al considerar que la facultad que posee la F.ía General de la Nación para efectuar los descuentos salariales con motivo del cese colectivo de labores decretado por los asociados de Asonal, no puede afectar los derechos fundamentales a la vida digna y consecuentemente el derecho al salario mínimo del servidor público y de su familia.

Agrega que del listado y la certificación expedidos por la señora Directora Seccional de F.ías de Boyacá, se puede establecer que el accionante no se encontraba dentro de los funcionarios y empleados relacionados como personas a los que no se les debía pagar completo o por lo menos parcialmente lo correspondiente al salario del mes de noviembre de 2014, por encontrarse participando del paro varias veces mencionado, es decir, que si no fue incluido dentro de aquellos empleados a los que no se les debía pagar dicho salario, la consecuencia lógica y natural es que a él sí debía haberse efectuado el giro de la nómina correspondiente. No hacerlo implica ineludiblemente una conducta arbitraria por parte de las autoridades accionadas, la cual se traduce en vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso.

4. Impugnación. El Subdirector de Apoyo a la Gestión Seccional Boyacá basa su desacuerdo en relación con la decisión adoptada por el a quo, toda vez que no existe una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital, teniendo en cuenta que la falta de pago alegada por el accionante corresponde a un solo mes de salario. De igual manera, el actor en la actualidad devenga un salario de $ 3'404.398 superior al salario mínimo legal.

Reitera que la causa que originó la no cancelación del salario correspondiente al mes de noviembre de 2014 a algunos servidores de la F.ía obedeció a la no prestación efectiva del servicio con ocasión al cese de actividades a que hubo lugar por el paro nacional judicial indefinido y convocado por Asonal Judicial, considerando que el mismo no podía afectar la prestación de los servicios esenciales que tiene a cargo el Estado.

Finalmente, advierte que está plenamente demostrado que efectivamente el señor Y.M.M.P. se encontraba apoyando el paro convocado por Asonal, ello de acuerdo con la certificación expedida por la Directora Seccional de la F.ía General de la Nación Seccional de Boyacá otorgada el 26 de noviembre de 2014, que en concreto señala: “haciendo una revisión minuciosa de la matriz diligenciada el día veinticuatro (24) de los corrientes, referente a la certificación de asistencia de los funcionarios y servidores adscritos a la Subdirección Seccional de F.ías y Seguridad Ciudadana de Boyacá, a sus respectivos Despachos, durante el paro judicial observó que por error involuntario de digitación las casillas sombreadas correspondientes a los nombres de (…) J.M.M.P., se diligenciaron con una X indicando que se encontraban laborando a puerta cerrada, lo cual no es cierto, toda vez que revisada la carpeta que se lleva por parte de la Subdirección se pudo verificación (sic) que no existen planillas de asistencia a sus despachos, teniendo en cuenta esa Subdirección que se encuentran apoyando el cese de actividades”.

5. Fallo de segunda instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 10 de febrero de 2015 revocó la decisión del a quo, debido a que en su entender al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, ya que la acción de tutela no es el camino idóneo para tal efecto. En este caso, el accionante no presentó la reclamación administrativa ante la autoridad competente, con el fin de poner de presente sus inconformidades, omisión que no puede ser suplida por este mecanismo extraordinario. En tal sentido, el actor tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declare la presunta ilegalidad del pronunciamiento atacado.

Dentro del material probatorio obrante en la foliatura se destacan lo siguiente:

- Copia del desprendible de nómina del mes de noviembre de 2014 (folio 16 del cuaderno de instancia).

- Fotocopia de la Circular 0014 de 18 de noviembre de 2014, cuyo contenido es el siguiente:

“El F. General de la Nación recuerda a todos los funcionarios y empleados de la F.ía General de la Nación que el cese de actividades no puede por ningún motivo afectar la continuidad de la adecuada prestación de los servicios esenciales que tiene a cargo la entidad así como el derecho al trabajo de los demás servidores que no participaron en el paro. En ese sentido, hago un llamado cordial a los servidores que no permiten el desarrollo normal de las actividades constitucionales y legales de la F.ía general de la Nación, e impiden que aquellos funcionarios que no participan del cese de actividades puedan ingresar a sus lugares de trabajo, para que suspendan este tipo de actuaciones y levanten los bloqueos que impiden ingresar a las instalaciones de la Entidad.

Así mismo, se ordena a los Directores Nacionales y S. de la F.ía general de la Nación para que de conformidad con el numeral 1 de la circular del 9 de octubre de 2014 reporten al correo electrónico: informes.despachos@fiscalía.qov.co, a más tardar hoy, martes 18 de noviembre de 2014, a las 6:00 p.m., a los funcionarios que no están cumpliendo con sus funciones y, de ser el caso, proceda a hacerse efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar del trabajo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por otro lado, se informa que, de acuerdo con la Circular Nro. 0030 del 28 de octubre de 2014, aquellas dependencias no tendrán turno de Navidad y Año Nuevo en caso de que a los funcionarios les sea imposible compensar el tiempo de descanso dentro de las fechas y horarios que la Entidad ha establecido para ello.” (folio 19 del cuaderno de primera instancia).

- Fotocopia del memorando 041 del 20 de noviembre de 2014, emitido por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión y dirigido a los Directores y Subdirectores Nacionales y S., que establece el procedimiento para el pago nómina de noviembre de 2014, respecto a las circunstancias del cese de actividades, donde se destaca:

“Teniendo en cuenta que mediante Circular Nro. 0014 del 18 de noviembre de 2014, el señor F. General de la Nación impartió instrucciones precisas sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales a las que haya lugar, por la no prestación efectiva del servicio, a continuación se establecen los procedimientos que deben observarse estrictamente, con miras a cumplir las mencionadas directrices y evitar posibles responsabilidades fiscales, así:

1. Es deber de los Directores Nacionales y S. reportar y certificar los servidores de su respectiva dependencia que no han prestado efectivamente el servicio en el mes de noviembre de 2014, identificando puntualmente al trabajador, así como los días que no laboró, a más tardar el día 21 de noviembre a las 11:00 a.m. al correo electrónico informes.despachos@fiscalía.qov.co y al Departamento de Administración de Personal o Subdirección Seccional de apoyo a la gestión según corresponda, so pena de las medidas administrativas o disciplinarias a que haya lugar.

13. (...) Los aportes al Sistema de Seguridad Social se realizarán en un 100% a los servidores que no hayan prestado el servicio, con miras a garantizar el derecho a la seguridad social y bajo el entendido que no se encuentra suspendida la relación legal y reglamentaria con la entidad, para lo cual deberá liquidarse en autoliquidación periódica o autoliquidación por corrección. Posteriormente se realizarán los cobros correspondientes al porcentaje de aporte del empleado.

La responsabilidad en el cumplimiento de las directrices impartidas por el señor F. General de la Nación y del proceso de no pago de salarios por no prestación efectiva del servicio, recae directamente en los Directores Nacionales y Directores S. y Subdirectores de Apoyo a la Gestión, por lo cual ser requiere de su absoluto compromiso y dedicación.” (folios 20 al 24 del cuaderno de primera instancia).

- Fotocopia del derecho de petición del 3 de diciembre de 2014, por medio del cual el señor M.P. solicita: (i) copia de los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso retención y no pago de su salario; (ii) la relación de empleados y funcionarios a quienes se debería cancelar el salario del mes de noviembre de 2014; y (iii) a quién le correspondía el control y vigilancia de cada uno de los funcionarios que asistieron y/o permanecieron en su sitio de trabajo durante el cese de actividades (folio 25 cuaderno de primera instancia).

- Certificación del Tesorero de la F.ía General de la Nación - Seccional Tunja, donde se establece que el señor Y.M.M.P., trabaja en dicha seccional devengando un salario de $2’290.089.

- Certificación del sistema de nómina donde se constata que algunos trabajadores de la F.ía Seccional Tunja, sí recibieron su salario (folios 24 a 31 del cuaderno de primera instancia).

- Certificación expedida el día 24 de noviembre de 2014 por la Directora Seccional de F.ías, dando cumplimiento a las circulares 014 y 041, otorgada una vez que se revisaron las planillas y reportes, expidiendo el listado de 170 servidores que por encontrarse participando en la jornada de cese de actividades convocado por Asonal Judicial y otros sindicatos de la Rama Judicial no han laborado en el mes de noviembre del presente año. Se anexa cuadro resumen de funcionarios y días no laborados el cual fue consolidado por la Oficina de Personal y aprobado por el Subdirector de Apoyo a la Gestión- (folio 61 del cuaderno de primera instancia).

- Listado de servidores en cese de actividades que no se les pagó sueldo en noviembre, entre los cuales aparece: M.P.Y.M., con cédula de ciudadanía 4’221.682, Asistente de F.I., con cero días trabajados (folio 99 del cuaderno de primera instancia).

- Certificación expedida por la Directora Seccional de la F.ía General de la Nación Seccional de Boyacá otorgada el 26 de noviembre de 2014, en la que se consigna:

“Teniendo en cuenta la circular 014 del 18 de noviembre de 2014 emitida por el señor F. General de la Nación donde imparte instrucciones sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales a las que haya lugar por la no prestación efectiva del servicio en concordancia con el memorando No. 0141 del 20 de noviembre de 2014 suscrito por el doctor H.T. QUIROGA Director Nacional de Apoyo a la Gestión (A); que de acuerdo a correo electrónico de la Subdirección Seccional de F.ías recibido a las 9:36 de la mañana del día de hoy 26 de noviembre de 2014 (…) la Subdirectora Seccional de F.ías hace aclaración a las planillas de asistencia donde se indica: ‘que haciendo una revisión minuciosa de la matriz diligenciada el día veinticuatro (24) de los corrientes, referente a la certificación de asistencia de los funcionarios y servidores adscritos a la Subdirección Seccional de F.ías y Seguridad Ciudadana de Boyacá, a sus respectivos Despachos, durante el paro judicial observó que por error involuntario de digitación las casillas sombreadas correspondientes a los nombres de (…) J.M.M.P., se diligenciaron con una X indicando que se encontraban laborando a puerta cerrada, lo cual no es cierto, toda vez que revisada la carpeta que se lleva por parte de la Subdirección se pudo verificación (sic) que no existen planillas de asistencia a sus despachos, teniendo en cuenta esa Subdirección que se encuentran apoyando el cese de actividades’”.

- Oficio dirigido a la autoridad judicial de primera instancia, por parte del Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión a través del cual solicita se amplíe el plazo para el cumplimiento de la decisión adoptada, dado que todo trámite de pago de la nómina demanda de 4 a 5 días hábiles o más, dependiendo de la operatividad de los sistemas y de autorizaciones externas (folios 169 a 171 del cuaderno de primera instancia).

En desarrollo del trámite de revisión, el accionante intervino a fin de que se tuviera en cuenta que el edificio donde funciona la F.ía en Tunja estuvo cerrado y no se permitió el ingreso al público ni particulares ni empleados debido a las cadenas y candados que ASONAL instaló.

Señala que además se hizo una selección “a dedo” por parte de la Dirección de F.ías, de a quiénes se les debía pagar y a quiénes no, lo que considera arbitrario e injusto, además de que no fue incluido en el listado de las personas a quienes se les debía cancelar.

Reitera que la huelga no ha sido declarada ilegal y que actualmente la subdirección de apoyo a la gestión ha optado por descontarle lo cancelado de acuerdo a lo ordenado en fallo de primera instancia, vulnerando nuevamente sus derechos, ya que no le permite cumplir con las obligaciones patrimoniales que demanda un hogar como pago de servicios y gastos similares. Recalca que sin fundamento alguno, la F.ía lo despojó nuevamente del salario sin acto administrativo que así lo disponga, aduciendo que debía reintegrar el pago que se hizo por la orden de tutela, sin que exista una determinación definitiva en este caso.

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Planteamiento del asunto y determinación del problema jurídico.

2.1. En el caso sub examine el señor J.M.M.P. alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna, toda vez que en su condición de empleado de la F.ía General de la Nación en el Cargo de Asistente de F.ía III, no recibió remuneración en el mes de noviembre de 2014 por haber participado en el paro judicial adelantado por Asonal Judicial durante ese periodo.

Al respecto corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la acción de tutela resulta procedente para retrotraer el descuento salarial efectuado al actor con ocasión del cese colectivo de actividades.

En caso de que el presente recurso de amparo resulte procedente, se entrará a determinar si el descuento salarial resulta arbitrario, teniendo en cuenta que la huelga no ha sido declarada ilegal y de esta manera determinar si este tipo de actuaciones termina por limitar el derecho a la asociación sindical y el derecho a huelga.

Para resolver este asunto la Corte se referirá a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales por afectación directa al mínimo vital, de cara al caso concreto.

3. La subsidiaridad del proceso de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Además establece que ésta procede en los casos en que el afectado no cuente con otro medio judicial ordinario para la defensa de sus intereses, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la demanda de tutela, la existencia de otros recursos o mecanismos judiciales para solicitar la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que si el afectado tuviera a su disposición otros mecanismos judiciales que resultaren eficaces para la protección que reclama, es su deber acudir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos[2], ya que la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron.

De esta forma, la Corte recalcó en la sentencia C-543 de 1992, que el carácter subsidiario de la acción de tutela declara el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa judicial, dado que son idóneos y eficaces, por regla general, para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos que invoque el afectado.

En conclusión, existe por mandato de la Constitución y la ley, el deber, por parte de los ciudadanos, de usar los mecanismos judiciales en forma oportuna, por ejemplo, evitando que la acción judicial ordinaria prescriba por el paso del tiempo. También deben ser agotados de manera adecuada[3], es decir, procurando ejercer la acción judicial pertinente cumpliendo los deberes mínimos de diligencia dentro del proceso, toda vez que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario, que permita subsanar o corregir los errores de las partes procesales.

3.1. A su vez, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo que ante la presencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. De esta manera se busca que acción de amparo no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa[4].

En consecuencia, cuando una persona acude a la administración de justicia en procura de alcanzar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico[5]. Debido a que la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia.

No obstante, ante la existencia de otro mecanismo de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela[6].

En el primer evento se debe valorar la aptitud del medio de defensa ordinario desde la perspectiva de cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.

En relación con el segundo supuesto, esta Corporación ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial ordinario, es preciso demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el que se circunscribe a: (i) la inminencia[7]; (ii) la medida debe ser urgente[8]; (iii) debe ser grave[9]; y (iv) el ejercicio de la acción de tutela se torna impostergable[10]. Por ende, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio está supeditada a que el actor demuestre conforme a las circunstancias concretas del caso, la presencia concurrente de los elementos de su configuración.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de acreencias por afectación directa al mínimo vital[11].

Esta Corporación ha establecido de manera reiterada que la acción de tutela no procede, por regla general, para reclamar el pago de acreencias laborales[12]. Específicamente, la Corte Constitucional ha considerado que “corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo”.[13]

Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza de la acción de tutela, la cual se define como un mecanismo subsidiario para la protección de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando existen otros medios idóneos de defensa es improcedente, toda vez que el espíritu de la misma no es suplir o adicionar instancias a los procesos y recursos que ordinariamente deben ser utilizados.

Sin embargo, esta Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, vulnera o amenaza los derechos fundamentales de los accionantes al mínimo vital, a la seguridad social o la vida digna. En este sentido, en sentencia T-963 de 2007, concluyó:

“(…) excepcionalmente cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada”.

De esta manera, la acción de amparo procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias laborales que constituyan fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada[14].

En relación con el mínimo vital, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un derecho fundamental protegible por medio de la acción de tutela, consistente en los recursos necesarios que requiere una persona para poder satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en condiciones de dignidad.

En cuanto a su alcance y contenido en la sentencia T-772 de 2003 se definió como “un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales. Se constituye en una ‘pre-condición’ para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”.

Asimismo, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación se ha referido al derecho al mínimo vital como “Requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia”, especialmente en lo relacionado con su alimentación, vestido, educación, vivienda y seguridad social”[15].

En concordancia con lo anterior, el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 contempla el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración mínima vital y móvil, en desarrollo del derecho a la subsistencia digna. Así las cosas, se concluye que el mínimo vital es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, el cual se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna, toda vez que “constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”[16] y encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la relación laboral.

En lo referente a este derecho fundamental y su directo menoscabo por el incumplimiento en el pago de acreencias laborales, esta Corporación en sentencia T-148 de 2002, estableció una serie de criterios con los cuales se estableció, en cada caso en concreto, su afectación. A saber:

“(i) existencia de un incumplimiento salarial; (ii) el incumplimiento afecta el mínimo vital del trabajador; (iii) se presume la afectación al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; (iv) se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y (v) los argumentos fundamentados en problemas de índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial”.

En tal sentido se ha concluido que este incumplimiento prolongado pone al trabajador y a su núcleo familiar en una situación de indefensión, la cual al afectar derechos fundamentales permite la procedencia de la acción de tutela[17] cuando se pretende proteger el derecho al mínimo vital de los actores, derecho que, se reitera, se presume vulnerado cuando existe un incumplimiento prolongado de las obligaciones del empleador, en el pago de salarios y prestaciones sociales.

Así, la Corte mediante sentencia T- 761 de 2010[18], estableció los lineamientos a tener en cuenta para que la acción de tutela proceda para el pago de acreencias laborales y prestacionales. En esa ocasión esta Corporación estipuló que:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aun si existe pero éste es ineficaz para el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.

Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital. De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus pretensiones”.

De todo lo anterior, se concluye que la acción de tutela puede ser el mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores.

5. El caso concreto.

- El señor Y.M.M.P., trabaja con la F.ía General de la Nación - Seccional Tunja, devengando un salario de $2’290.089.

- El 21 de marzo de 2014 Asonal Judicial presentó a la F.ía General de la Nación un pliego de solicitudes con el fin de mejorar las condiciones laborales, a partir de lo cual se crearon mesas de negociación con la Rama Judicial, en donde no se llegó a un acuerdo.

- El 9 de octubre de 2014 Asonal Judicial, junto con otras organizaciones sindicales, convocaron a un paro nacional indefinido, del cual el actor manifestó haber hecho parte.

- A través de la circular 0014 del 18 de noviembre de 2014 el F. General de la Nación hizo un llamado a retornar al desarrollo de las actividades de ese ente en condiciones de normalidad al tratarse de un servicio público esencial. Específicamente señaló:

“El F. General de la Nación recuerda a todos los funcionarios y empleados de la F.ía General de la Nación que el cese de actividades no puede por ningún motivo afectar la continuidad de la adecuada prestación de los servicios esenciales que tiene a cargo la entidad así como el derecho al trabajo de los demás servidores que no participaron en el paro. En ese sentido, hago un llamado cordial a los servidores que no permiten el desarrollo normal de las actividades constitucionales y legales de la F.ía general de la Nación, e impiden que aquellos funcionarios que no participan del cese de actividades puedan ingresar a sus lugares de trabajo, para que suspendan este tipo de actuaciones y levanten los bloqueos que impiden ingresar a las instalaciones de la Entidad.

Así mismo, se ordena a los Directores Nacionales y S. de la F.ía general de la Nación para que de conformidad con el numeral 1 de la circular del 9 de octubre de 2014 reporten al correo electrónico: informes.despachos@fiscalía.gov.co, a más tardar hoy, martes 18 de noviembre de 2014, a las 6:00 p.m., a los funcionarios que no están cumpliendo con sus funciones y, de ser el caso, proceda a hacerse efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar del trabajo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por otro lado, se informa que, de acuerdo con la Circular Nro. 0030 del 28 de octubre de 2014, aquellas dependencias no tendrán turno de Navidad y Año Nuevo en caso de que a los funcionarios les sea imposible compensar el tiempo de descanso dentro de las fechas y horarios que la Entidad ha establecido para ello".

- Igualmente, en el memorando 0041 emitido por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión y dirigido a los Directores y Subdirectores Nacionales y S., que establece el procedimiento para el pago de nómina de noviembre de 2014 en relación con el cese de actividades:

“Teniendo en cuenta que mediante Circular Nro. 0014 de 18 de noviembre de 2014, el señor F.ía General de la Nación impartió instrucciones precisas sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales a las que haya lugar, por la no prestación efectiva del servicio, a continuación se establecen los procedimientos que deben observarse estrictamente, con miras a cumplir las mencionadas directrices y evitar posibles responsabilidades fiscales, así:

1. Es deber de los Directores Nacionales y S. reportar y certificar los servidores de su respectiva dependencia que no han prestado efectivamente el servicio en el mes de noviembre de 2014, identificando puntualmente al trabajador, así como los días que no laboró, a más tardar el día 21 de noviembre a las 11:00 a.m. al correo electrónico informes.despachos(@fiscalía.qov.co y al Departamento de Administración de Personal o Subdirección Seccional de apoyo a la gestión según corresponda, so pena de las medidas administrativas o disciplinarias a que haya lugar."

13. (...) Los aportes al Sistema de Seguridad Social se realizarán en un 100% a los servidores que no hayan prestado el servicio, con miras a garantizar el derecho a la segundad social y bajo el entendido que no se encuentra suspendida la relación legal y reglamentaria con la entidad, para lo cual deberá liquidarse en autoliquidación periódica o autoliquidación por corrección. Posteriormente se realizarán los cobros correspondientes al porcentaje de aporte del empleado.

La responsabilidad en el cumplimiento de las directrices impartidas por el señor F. General de la Nación y del proceso de no pago de salarios por no prestación efectiva del servicio, recae directamente en los Directores Nacionales y Directores S. y Subdirectores de Apoyo a la Gestión, por lo cual ser requiere de su absoluto compromiso y dedicación".

- El 24 de noviembre de 2014 por la Directora Seccional de F.ías, dando cumplimiento a las circulares 0014 y 000041, una vez revisadas las planillas y reportes presentados expidió un listado de 170 servidores que por encontrarse participando en la jornada de cese de actividades convocado por Asonal Judicial y otros sindicatos de la Rama Judicial no han laborado en el mes de noviembre del presente año, donde no figura el señor Y.M.M.P..

- En esa misma oportunidad, la Subdirectora Seccional de F.ías y Seguridad Ciudadana de Boyacá adjuntó planilla relacionada con la planta de personal de los servidores públicos que laboraron del 1 al 24 de noviembre de 2014, en la que se constata que el señor Y.M.M.P., firmó la asistencia a su lugar de trabajo.

- El 26 de noviembre de 2014, la Directora Seccional de Boyacá de la F.ía General de la Nación expidió una certificación para aclarar las planillas de asistencia antes referidas, destacando que el señor Y.M.M.P. no estuvo laborando durante el mes de noviembre de 2014. En concreto se indicó:

“Teniendo en cuenta la circular 014 del 18 de noviembre de 2014 emitida por el señor F. General de la Nación donde imparte instrucciones sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales a las que haya lugar por la no prestación efectiva del servicio en concordancia con el memorando No. 0141 del 20 de noviembre de 2014 suscrito por el doctor H.T. QUIROGA Director Nacional de Apoyo a la Gestión (A); que de acuerdo a correo electrónico de la Subdirección Seccional de F.ías recibido a las 9:36 de la mañana del día de hoy 26 de noviembre de 2014 (…) la Subdirectora Seccional de F.ías hace aclaración a las planillas de asistencia donde se indica: ‘que haciendo una revisión minuciosa de la matriz diligenciada el día veinticuatro (24) de los corrientes, referente a la certificación de asistencia de los funcionarios y servidores adscritos a la Subdirección Seccional de F.ías y Seguridad Ciudadana de Boyacá, a sus respectivos Despachos, durante el paro judicial observó que por error involuntario de digitación las casillas sombreadas correspondientes a los nombres de (…) J.M.M.P., se diligenciaron con una X indicando que se encontraban laborando a puerta cerrada, lo cual no es cierto, toda vez que revisada la carpeta que se lleva por parte de la Subdirección se pudo verificación (sic) que no existen planillas de asistencia a sus despachos, teniendo en cuenta esa Subdirección que se encuentran apoyando el cese de actividades’”.

- De acuerdo con el comprobante de nómina generado el 1 de diciembre de 2014, al actor para el mes de noviembre de 2014 le correspondía una asignación mensual de $2’290.089, más una bonificación judicial de $747.724, de lo cual no recibió monto alguno.

- La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja concedió el amparo constitucional invocado, al considerar que la facultad que posee la F.ía General de la Nación para efectuar los descuentos salariales con motivo del cese colectivo de labores decretado por los asociados de Asonal, no puede afectar los derechos fundamentales a la vida digna y consecuentemente el derecho al salario mínimo del servidor público y de su familia.

- El Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión solicitó se ampliara el plazo para el cumplimiento de la decisión adoptada, dado que todo trámite alusivo al pago de la nómina demanda de 4 a 5 días hábiles o más.

- La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión del a quo, debido a que en su entender al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, ya que la acción de tutela no es el camino idóneo para tal efecto.

- El accionante informó que sin fundamento alguno, la F.ía lo despojó nuevamente del salario sin acto administrativo que así lo dispusiera, aduciendo que debía reintegrar el pago que se hizo en razón de la orden de tutela.

- De acuerdo con el comprobante de nómina generado el 26 de mayo de 2015, el actor para el mes de mayo de 2015 le correspondía una asignación mensual de $2’290.089, más una bonificación judicial de $1’114.309, de lo cual no recibió monto alguno.

Del recuento fáctico hecho se destaca que efectivamente existió un cese de actividades en la F.ía General de la Nación, lo que acarreó que se adelantaran las respectivas deducciones salariales, previa certificación expedida por los Directores Nacionales y S., quienes tenían la obligación de reportar los servidores de su respectiva dependencia que no prestaron efectivamente el servicio en el mes de noviembre de 2014. Ahora bien, en relación con los aportes a seguridad social, se estableció que se debían consignar en un 100%, bajo el entendido que no se encuentra suspendida la relación legal y reglamentaria con la entidad.

En este orden de ideas, se debe verificar (i) si en este caso existe otro medio de defensa judicial; (ii) si existe pero es ineficaz para el caso concreto; y (iii) si a pesar de existir otro medio de defensa eficaz, es necesaria la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, para este caso, afectación del mínimo vital.

i). Existencia de otro medio de defensa judicial. En este caso, el actor cuenta con la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto por medio del cual el F. General de la Nación ordenó que se hiciera la deducción salarial a los funcionarios que no estaban cumpliendo con sus obligaciones laborales (circular 0014 del 18 de noviembre de 2014).

ii). Eficacia del medio de defensa judicial. En este punto se debe verificar la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso contenciosos administrativo, la finalidad que persigue, las circunstancias de vulnerabilidad del accionante y el principio de cargas soportables[19].

En desarrollo del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar medidas cautelares, las cuales tienen el carácter de preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. De acuerdo con el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, el Juez o Magistrado Ponente pueden decretar, entre otras, una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; y 2. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Entonces, ante la finalidad perseguida, cual es el pago de un mes de salario dicho medio de defensa resulta eficaz para alcanzar la pretensión propuesta en este caso.

Aunado a ello no existe un estado de vulnerabilidad en cabeza del accionante que muestre como ineficaz el medio de defensa. En igual sentido, el acudir a la vía contencioso administrativa, no constituye una carga desproporcionada para el actor, en orden a obtener el pago de su asignación salarial.

En ese orden de ideas, existe otra vía judicial idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados por el peticionario, como son las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, en cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la F.ía General de la Nación.

iii). Ausencia de afectación al mínimo vital como presupuesto de configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional cuando se alega la afectación al mínimo vital como perjuicio irremediable existen dos presunciones a saber: (a) que se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses; y (b) ante un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos.

En el asunto sometido a estudio, al actor le suspendieron el pago de un mes de salario, con lo cual no se puede establecer un incumplimiento prolongado o indefinido en su remuneración, con lo cual no se cumple el primer presupuesto. En cuanto al segundo, el actor percibe una asignación mensual de $2’290.089, más una bonificación judicial de $1’114.309, lo que arroja un total de $3’404.398, cifra que está por encima de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes[20], aspecto de no permite afirmar que en este caso se esté vulnerando el mínimo vital del accionante.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, dado que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En este caso, el actor, en un primer momento no recibió monto alguno correspondiente al mes de noviembre de 2014, advierte además que su esposa se dedica a las labores del hogar y tiene dos hijos universitarios. Sin embargo, más allá de la afirmación hecha no existe una prueba que permita determinar una real afectación a la estabilidad económica de su núcleo familiar, máxime si se tiene en cuenta que en relación con los aportes a seguridad social, se estableció que se debían consignar en un 100%, bajo el entendido que no se encuentra suspendida la relación legal y reglamentaria con la entidad. En ese orden de ideas, no encuentra la Sala de Revisión que sea procedente entrar a examinar el asunto de fondo, ante la existencia de otros medios de defensa judicial y la no configuración de un perjuicio irremediable.

Por las razones anteriores, se confirmará el fallo proferido en segunda instancia por la por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la decisión adoptada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja y en su lugar declaró improcedente la solicitud de amparo invocada, dado que cuenta, como se anotó, con otros medios de defensa judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,