Sentencia de Tutela nº 665/15 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2015

Sentencia T-665/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio irremediable

En materia de pensiones, la acción de tutela está llamada a proceder como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando se evalúen los siguientes requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección; (ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia

El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, el cual puede ser protegido mediante acción de tutela, siempre y cuando se verifiquen los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. Igualmente, el derecho a la pensión, es inalienable, irrenunciable, el cual no se extingue con el transcurso del tiempo.

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ-Recuento normativo

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de computar semanas cotizadas en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que se hayan cotizado como empleado del sector privado en cualquier tiempo

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO EN CONTRATO LABORAL VIGENTE-Precedente fijado en sentencias C-506-01 y C-1024-04

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO EN CONTRATO LABORAL VIGENTE Y COSA JUZGADA RELATIVA-Deber del juez de aplicar excepción de inconstitucionalidad sobre requisito de vigencia del contrato laboral al entrar en vigencia ley 100/93

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Orden a C. liquidar las sumas correspondientes de los aportes dejados de efectuar por la empresa privada, relacionadas con el tiempo laborado por el accionante

Acción de tutela instaurada por J.E.B.V. contra Isagen S.A. E.S.P., Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ingenieros Civiles Asociados S.A., Administradora Colombiana de Pensiones C., Gerencia Nacional de reconocimiento de beneficios y prestaciones sociales de C..

Magistrado Ponente:

B.D., veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015).

La S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado L.E.V.S., la Magistrada María Victoria Calle Correa y el Magistrado A.R.R., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos en primera instancia, por la S. de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014), y, en segunda instancia, por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el diecinueve (19) de junio del mismo año dentro de la acción de tutela instaurada por el ciudadano J.E.B.V. contra Isagen S.A. E.S.P., Ministerio de hacienda y Crédito Público, Ingenieros Civiles Asociados S.A., Administradora Colombiana de Pensiones –C.-.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014), proferido por la S. de Selección Número Siete.

El ciudadano J.E.B.V. interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Isagen S.A., la empresa de Ingenieros Civiles Asociados S.A. y la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones –C.-, el ocho (8) de noviembre de dos mil catorce (2014), para que le fueran protegidos sus derechos a la vida, mínimo vital y protección a la tercera edad.

Hechos

1. - El accionante nació el trece (13) de septiembre de mil novecientos cuarenta y cinco (1945) en el municipio de Dagua, Valle del Cauca. A la fecha tiene setenta (70) años de edad.

2. - El accionante comenzó a cotizar al régimen de prima media con prestación definida en el Instituto de Seguros Sociales el día trece (13) de marzo de mil novecientos sesenta y siete (1967).

3. - Señala el peticionario, que tuvo diversos contratos de trabajo con diferentes empleadores, entre ellos, la empresa Ingenieros Civiles Asociados –ICA, para la cual laboró en las siguientes fechas:

   Fecha inicio del contrato

   Fecha fin del contrato

   Cargo

   Seis (6) de junio de mil novecientos setenta y cinco (1975)

   Veinte (20) de septiembre de mil novecientos setenta y ocho (1978)

   Operador cargador en el proyecto de Chingaza.

   Once (11) de junio de mil novecientos setenta y nueve (1979)

   Quince (15) de abril de mil novecientos ochenta y tres (1983)

   3. en subsuelo, para la hidroeléctrica de S.C..

      Ocho (8) de julio de mil novecientos ochenta y tres (1983)

      Catorce (14) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986)

   3. de operadores de máquinas para la hidroeléctrica de Jaguas.

4. - Aduce el peticionario que cumple con la edad y el tiempo de cotización requeridos para acceder a la pensión de vejez.

5. - El veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), el S.J.E.B.V. solicitó ante el Instituto de Seguro Social –ISS (Ahora C.) el reconocimiento de su pensión de vejez, solicitud que no fue resuelta en los términos de la Ley 797 de 2003[1], por lo que acudió a la jurisdicción constitucional para que le fuera tutelado su derecho de petición. El J. Quince Laboral del Circuito de Cali le ordenó al ISS dar respuesta en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo.

6. - Ante la no respuesta de C., aun mediando el fallo del J. de tutela, el accionante radicó incidente de desacato, a lo cual C. respondió mediante Resolución GNR 192454 del veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), en la cual negó la pensión de vejez aduciendo que el S.J.B. no cumplía con las semanas de cotización requeridas.

7. - Dada la negativa, el accionante hizo una revisión de su historia laboral, y encontró que la Empresa ICA, para la cual laboró en los periodos indicados anteriormente, no realizó los aportes correspondientes a seguridad social en pensiones, con ocasión a que en los lugares donde laboró el accionante no había cobertura por parte del ISS, en las fechas de servicio.

8. - De otro lado, señala que desde el año 2005 padece de problemas cardiovasculares como hipertensión arterial, razón por la cual ha visto menguado su estado de salud. Debido a su enfermedad, ha tenido que acudir a acciones constitucionales para poder acceder a medicamentos porque son de alto costo y su situación económica no le permite costearlos[2].

9. - Finalmente, el accionante precisa que “reúne con mucha dificultad el dinero para realizar las cotizaciones a la pensión de vejez”[3], y que ni él ni su esposa se encuentran laborando actualmente, ya que a su edad es difícil encontrar empleo.

   Material probatorio obrante en el expediente

   El accionante acompañó a la demanda de tutela los siguientes documentos:

1. Cédula de Ciudadanía del accionante (folio 17)

2. Copia notificación de Resolución 192.454, mediante la cual se resuelve una solicitud económica (folio 19)

3. Respuesta de COLPENSIONES al incidente de desacato interpuesto por el señor J.B. (folio 20)

4. Copia de la Resolución GNR 192.454, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez En esta resolución se encuentra consignado el tiempo que efectivamente fue cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. (folio 22).

5. Copia de la historia clínica, donde se comprueba que el accionante padece hipertensión arterial. (folios 24-47)

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   El accionante estima desconocidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y protección a la tercera edad en razón a que C. negó el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, con fundamento en que la empresa Ingenieros Civiles Asociados-ICA no realizó los aportes correspondientes a pensiones toda vez que en los lugares donde el accionante prestaba sus servicios no había cobertura del Sistema de Seguridad Social.

   Al respecto, destacó que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental autónomo, cuya protección puede propenderse mediante la acción de tutela, siempre y cuando se verifique la existencia de un perjuicio irremediable, el cual puede consistir en las condiciones económicas de la persona, su edad avanzada o su estado de salud.

   Respuesta de las entidades accionadas

   · Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   El Ministerio se pronunció respecto de la acción de tutela en los siguientes términos:

1. - Argumenta que no fue empleador del accionante y tampoco suscribió o participó en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

2. - Adicionalmente aduce que, nunca fue interventor, contratante o dueño de los proyectos realizados por Ingenieros Civiles Asociados –ICA en las hidroeléctricas de Chingaza, S.C. en Antioquia y Jaguas en Antioquia.

3. - Por todo lo anterior, señala que carece de legitimación por pasiva.

   · Compañía ISAGEN S.A. E.S.P.

1. - Expone que en la época en la cual aduce el accionante se produjeron los hechos que presuntamente causan una vulneración a sus derechos fundamentales, ISAGEN S.A.E.S.P. no había nacido a la vida jurídica, puesto que la misma fue constituida el cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), con lo cual no puede predicarse responsabilidad de un ente inexistente al momento de los hechos.

2. - Por último señala que los elementos de una eventual solidaridad en materia laboral entre ISAGEN y la empresa de Ingenieros Civiles Asociados –ICA no se cumplen ya que las labores realizadas por esta última no corresponden a una actividad conexa a las actividades ordinarias de ISAGEN.

   · Ingenieros Civiles Asociados –ICA

   La Empresa Ingenieros Civiles Asociados –ICA se pronunció sobre la acción de tutela precisando lo siguiente:

1. - La acción de tutela no es el medio indicado para lograr el fin propuesto por el accionante, el cual es, el reconocimiento de la pensión de vejez. Lo anterior, toda vez que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni adicional o complementario a la jurisdicción ordinaria, por lo que el caso debe ventilarse ante la jurisdicción laboral, de acuerdo con los procedimientos establecidos por el Legislador.

2. - Por otro lado, advierte que no estaba obligada legalmente a pagar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, toda vez que en los municipios donde laboró el accionante no había cobertura del ISS, en el período que señala.

   · COLPENSIONES

   A pesar de haber sido efectivamente notificada del trámite de la presente acción, COLPENSIONES omitió realizar pronunciamiento alguno en relación con los hechos y pretensiones expuestas.

   Sentencias objeto de revisión

   Fallo de primera instancia

   Por medio de sentencia de ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó el amparo solicitado, al considerar que no consta que el accionante haya recurrido la decisión de COLPENSIONES que negaba la pensión, a la que asegura tener derecho. Por el contrario, el J. precisó que el mismo peticionario en la demanda acepta el fundamento de la decisión negativa, al no haber interpuesto recurso contra la misma. Adicionalmente, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la discusión que propone el accionante, dado que esta debe ser sometida a los jueces naturalmente competentes, por ser del resorte del J. Laboral.

   Impugnación

   De conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el ciudadano J.E.B.V. impugnó la decisión adoptada por el a quo, mediante escrito del trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), en el cual argumentó que el J. no hizo un estudio serio de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela. Aclaró que no aceptó la decisión de COLPENSIONES, como lo señala el J. de tutela; por el contrario, acude a la acción de tutela, toda vez que al radicar recurso alguno, lo único que COLPENSIONES iba a hacer, era ratificar su decisión.

   Fallo de segunda instancia

   Mediante sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), la Corte Suprema de Justicia S. de Casación Civil confirmó el fallo proferido por el a quo, por el cual se negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y protección a la tercera edad del accionante J.E.B.V..

   Estimó que la acción de tutela es un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario y preferente, que permite a toda persona la protección de sus derechos fundamentales, cuando considera que han sido vulnerados o amenazados.

   De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia determinó que el amparo es improcedente, argumentando que el actor tiene la oportunidad de acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que no se evidencia un perjuicio irremediable.

   Actuaciones en sede de revisión

   Remitido el expediente a esta Corporación, mediante Auto del veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014), la S. de Selección Número Siete dispuso su revisión por parte de la Corte Constitucional. El expediente de la referencia fue acumulado por la S. de Selección, con el expediente T-4.424.506.

   Por ese mismo auto, fue asignada la revisión de los dos expedientes de tutela (T-4.436.973 y T-4.424.056) a la Magistrada (e) M.V.S.M..

   Mediante auto del quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), se dispuso desacumular este expediente de la tutela T-4.424.056 para ser fallado en sentencia independiente, con lo cual, fue estudiado en S. de Revisión el proyecto de fallo del expediente T-4.436.973, el día quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).

   Mediante la Sentencia T-759 de 2014 resolvió:

   PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia S. de Casación Civil, el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), que confirmó la decisión tomada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, S. de Familia, el ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) y, en consecuencia declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor J.E.B.V..

   SEGUNDO: LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

   Mediante Auto 070 del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), la S. Plena decidió anular la sentencia T-759 de 2014, al constatar que la sentencia publicada por la Relatoría de esta Corporación no contaba con la mayoría exigida para su expedición, toda vez que el Magistrado L.E.V.S. salvó el voto y la Magistrada María Victoria Calle Correa no participó en la decisión, al estar ausente con excusa justificada.

   En consecuencia, corresponde a la S. de Revisión, estudiar el expediente de referencia nuevamente.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   El accionante solicita que se le reconozca y pague la pensión sanción por haber laborado más del tiempo señalado para ello, o subsidiariamente, se ordene a las entidades accionadas, específicamente, a la empresa de Ingenieros Civiles Asociados -ICA, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la empresa Isagen, que asuman el pago de las cotizaciones correspondientes al tiempo laborado para la empresa Ingenieros Civiles Asociados.

   De acuerdo con los hechos descritos por el accionante, le corresponde a esta S. establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del accionante, producto de la negativa de COLPENSIONES de reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada por el señor J.E.B., aduciendo esta última, que este no cumple con las semanas cotizadas requeridas, toda vez que el empleador (Ingenieros Civiles Asociados S.A.) no realizó los aportes correspondientes a seguridad social, arguyendo que en el tiempo y lugares donde laboró el accionante, el que el ISS no había asumido el riesgo de vejez.

   Con el fin de dilucidar el problema jurídico general, es preciso determinar si la empresa Ingenieros Civiles Asociados S.A. tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos con el fin de posteriormente realizar los aportes para pensión, en relación con empleadores que prestaron sus servicios para esta empresa con anterioridad al llamado que hizo el ISS.

   De manera previa, la Corte debe verificar que se cumplan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente, el principio de subsidiariedad.

   Para resolver el problema jurídico planteado, esta S. se pronunciará sobre (i) la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, (ii) el derecho fundamental a la seguridad social, (iii) marco normativo y jurisprudencial aplicable a los empleadores del sector privado en seguridad social antes y después de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado ante empleadores particulares., y, (iv) finalmente desarrollará el caso concreto.

3. La procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez

   La S. advierte que la acción de tutela es por regla general improcedente para obtener derechos pensionales, a pesar de que el derecho a la seguridad social ha sido reconocido como derecho fundamental. Lo anterior, como consecuencia del carácter excepcional, subsidiario y residual de la acción de tutela.

   En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado “que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso”[4]

   Igualmente, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[5] y la jurisprudencia constitucional han sido precisos en establecer que la acción de tutela es de carácter excepcional, razón por la cual, solo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, teniendo en cuenta que el amparo no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.[6]

   Sin embargo, en concordancia con el artículo 86 superior, la jurisprudencia constitucional ha indicado dos excepciones, las cuales se presentan cuando: (i) el amparo es promovido como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) como mecanismo principal, para el caso en que, existiendo otro medio de defensa judicial, este no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales.[7]

   Con respecto a la primera excepción, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que estamos frente a un perjuicio irremediable “cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”[8]

   En este sentido, la Corte Constitucional ha identificado como características propias del perjuicio irremediable, las siguientes: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir, (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante, (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.[9] (N. fuera de texto).

   En este sentido, en materia de pensiones, la acción de tutela está llamada a proceder como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando se evalúen los siguientes requisitos:

   (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

   (ii) El estado de salud del solicitante y su familia;

   (iii) Las condiciones económicas del peticionario

   (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

   (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.[10]

   Por otro lado, en la segunda de las excepciones mencionadas, es decir, cuando existe otro mecanismo de defensa, esta Corporación ha sostenido que el juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales ordinarias teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodeen al solicitante. De esta manera, la Corte en Sentencia de Unificación número 023 de 2015 señaló que:

   “En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. (…)

   Respecto con la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (75 años y 120 días[11]), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no sobreviva para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)[12].”

   En adición, la Corte ha indicado que cuando el amparo es solicitado por sujetos de especial protección constitucional, o que se encuentran en posición de debilidad manifiesta, es necesario que el examen de procedibilidad se flexibilice, en atención al principio de igualdad y en razón de la protección reforzada que ostentan dichos individuos.

   En conclusión, el derecho a la seguridad social, si bien tiene el carácter de fundamental, su protección mediante acción de tutela se encuentra supeditada al cumplimiento de los requisitos mencionados a lo largo de este acápite, por lo que en principio, las discusiones que versan sobre la titularidad de derechos en materia de seguridad social deben ser controvertidas en la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, según el caso, y solo de manera excepcional a través de acción de tutela, siempre y cuando el medio de defensa judicial no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado.[13]

4. El derecho fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia

   El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, de cuyo contenido normativo se desprende la doble connotación de la seguridad social como bien jurídico. En primer lugar, es un servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, sujeto a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad. En segundo lugar, es un derecho irrenunciable, el cual es garantizado a todos los habitantes del territorio nacional.

   En el mismo sentido, la protección a la seguridad social encuentra respaldo en el ámbito internacional, al haber sido reconocida por diversos instrumentos, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos[14], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[15], la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[16] y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”[17].

   De los instrumentos precitados, se concluye que se propende porque los Estados, en reconocimiento de la dignidad humana y la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, garanticen el derecho a la seguridad social de todas las personas, con el fin de que estas se encuentren protegidas contra las consecuencias resultantes de la vejez y/o la incapacidad para laborar.

   Dicho lo anterior, es importante precisar, que este Tribunal sostuvo que el derecho a la seguridad social sólo podía ser considerado un derecho subjetivo de rango fundamental en tres casos: (i) por la transmutación del derecho, (ii) por su conexidad con otro derecho fundamental (teoría de la conexidad) y (iii) cuando su titular fuese un sujeto de especial protección constitucional[18].

   Sin embargo, con fundamento en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales, en Sentencia T-016 de 2007, la Corte terminó por reconocer el carácter fundamental que reviste el derecho a la seguridad social[19], arguyendo que no es razonable separar los derechos económicos, sociales y culturales de los fundamentales, como ocurría en un principio, concluyendo así, que la distinción entre los derechos fundamentales y los derechos económicos, sociales y culturales resultaba equivocada, señalando que:

   “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). S., de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”[20]

   Por otro lado, la Corte con respecto a la seguridad social en pensiones, ha sostenido que la pensión, no es una dádiva que se da por el hecho de haber llegado a determinada edad, sino que es una contraprestación cuyo propósito es permitir descansar a la persona que puso a disposición de la sociedad su fuerza laboral y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades propias y las de su familia[21].

   Finalmente, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que el trabajador que cumple los requisitos que la ley exige para acceder a una pensión, tiene derecho a que esta le sea reconocida sin dilaciones injustificadas, ya que estas demoras vulneran el derecho a la seguridad social, la dignidad humana y el mínimo vital.[22]

   De lo expuesto, se concluye que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, el cual puede ser protegido mediante acción de tutela, siempre y cuando se verifiquen los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. Igualmente, el derecho a la pensión, es inalienable, irrenunciable, el cual no se extingue con el transcurso del tiempo.

5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable a los empleadores del sector privado en seguridad social antes y después de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado ante empleadores particulares.

   En este acápite, la S. de Revisión entra a examinar los marcos normativo y jurisprudencial referentes a la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado ante empleadores particulares.

   Al respecto, la S. ha identificado por lo menos dos tesis diferentes las cuales serán explicadas en el marco jurisprudencial, para al final concluir que el literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 genera una vulneración a la garantía constitucional de la seguridad social.

   5.1. Marco Normativo

   El primer Estatuto Orgánico del Trabajo, la Ley 6º de 1945[23], tuvo como finalidad reglamentar las relaciones que surgían entre empleadores y trabajadores, las convenciones laborales y los conflictos colectivos del trabajo.[24]. El artículo 14 de dicha ley asignó en cabeza de los empleadores del sector privado, que fueran empresas cuyo capital excediera un millón de pesos, la obligación de pagar una pensión de jubilación al trabajador que hubiese laborado 20 años y que tuviera 50 o más años de edad.

   Con posterioridad, la Ley 90 de 1946, creó el Instituto de Seguros Sociales –ISS y le trasladó la obligación de asumir el riesgo de vejez, entre otros, de manera gradual, comenzando por aquellos sitios en donde el Instituto tuviera cobertura, manteniéndose la obligación en cabeza de los patronos en el resto del territorio nacional.

   El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció desde 1951, que los requisitos para acceder a la pensión de vejez eran el haber trabajado 20 años (continuos o discontinuos) y tener 55 años los hombres y 50 las mujeres.

   Por su lado, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, ordenó que el ISS asumiera el riesgo de vejez en sustitución de las pensiones de jubilación que correspondían a los empleadores. Conforme a la Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966, comenzó en Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle, siempre y cuando los trabajadores ejercieran sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las cajas seccionales de los municipios mencionados, y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, H., Manizales y Santa Marta.[25]

   Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se crea el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo es garantizar a la población el amparo contra las contingencias que puedan derivarse de la invalidez y la muerte, reconociendo de esta manera, determinadas prestaciones, entre ellas, la pensión de vejez.

   El literal c) del parágrafo del artículo 33 de la mencionada ley, estableció que con el fin de obtener pensión de vejez, se tendría en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”[26]. (Subrayado fuera de texto)

   Finalmente, en concordancia con lo anterior, el literal c) del artículo 115 de la misma ley, prevé la expedición de bonos pensionales -aportes destinados a contribuir al capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones - a las personas vinculadas con empresas que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Con lo cual, extendió el requisito de existir relación laboral vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para la posibilidad de acumular en bonos pensionales el tiempo trabajado para aquellos empleadores que asumían el reconocimiento y pago de pensiones.

   5.2. Marco Jurisprudencial

   Las S.s de Revisión Primera, Segunda, Sexta, Quinta, Octava y Novena de la Corte Constitucional han estudiado casos análogos al que aborda la S. de Revisión en esta ocasión, por lo que resulta conducente detenerse en el estudio de las respuestas de estas instancias decisorias[27].

   Primera línea jurisprudencial: los ex trabajadores tienen derecho a que se expida un bono pensional equivalente a las cotizaciones del tiempo laborado al servicio de la empresa que, en ese momento debía asumir el riesgo de vejez[28].

   En la sentencia T-784 de 2010 la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional resolvió el caso de un ex trabajador –con edad de 66 años- de una compañía petrolera, al cual no le había sido cotizado a sistema alguno de pensión de vejez el tiempo laborado al servicio de dicha compañía, pues en aquella época no se había presentado el llamado a realizar la inscripción de los trabajadores del sector petrolero por parte del ISS.

   Luego del análisis de procedibilidad pertinente, la S. Octava de revisión concluyó que la no cotización del tiempo servido a estas compañías antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993 vulneraba el derecho a la seguridad social y al mínimo vital. Al respecto manifestó:

   “Por ello, la interpretación acorde a la Constitución ordena que el período trabajado por parte de aquellas personas que se encuentran vinculadas a la industria del petróleo debe ser tenido en cuenta, para con ello garantizar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de estos trabajadores.

   Tal y como quedó señalado en la parte considerativa de esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

   No deben confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir, los trabajadores de dichas empresas.

   Lo anterior significa que las empresas que se dedican a la explotación del petróleo y sus derivados debían hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos. No otra puede ser la lectura acorde con principios constitucionales como el de Estado social de derecho, solidaridad e igualdad en la protección que brinda el sistema de seguridad social en pensiones.”

   En consecuencia, en esta ocasión se ordenó al ISS el traslado de la suma que por este concepto liquidara el Instituto.

   En la sentencia T-712 de 2011 la S. Primera de Revisión conoció el caso de una persona –de 65 años de edad- que había trabajado para compañías del sector petrolero antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Las compañías empleadoras no habían realizado descuentos, aportes o cotización alguna al ISS por concepto de pensión de vejez a favor del accionante de tutela, pues estaba a cargo de éstas asumir el riesgo de vejez. Una vez fue solicitada la expedición de un bono pensional por el tiempo laborado y no cotizado, las antiguas empleadoras se negaron, argumentando inexistencia de disposición legal que les obligue a constituir dicho bono.

   La sentencia en cuestión resolvió tutelar el derecho a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. Para ello manifestó.

   “[E]n esta ocasión la S. juzga pertinente estarse a lo considerado y decidido en la sentencia T-784 de 2010, pues en esa oportunidad se resolvió un caso igual a este en lo relevante: el de una persona que tuvo vínculos laborales con la compañía petrolera Chevron Petroleum Company hasta antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y solicitaba se le ordenara a esta última el reconocimiento y pago de los aportes pensionales correspondientes al tiempo que laboraron para ellos. En esa sentencia, la Corte Constitucional concluyó que al demandante se le había violado su derecho a la seguridad social y, en consecuencia, resolvió: por una parte ordenarle al Instituto de Seguros Sociales que liquidara ‘las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company”; y, por otra, ordenarle a la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, “transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada’.”

   Y ordenó a las compañías que habían sido empleadoras del tutelante liquidar la suma adeudada por concepto de aportes y trasladarla al fondo de pensiones del accionante.

   Estas dos decisiones acogen la misma solución en el sentido de conceder el derecho.

   Segunda línea jurisprudencial: a los ex trabajadores no les asiste un derecho a la expedición de bono pensional, ni a la acumulación del tiempo laborado, por cuanto el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 descarta la existencia de dicha obligación[29].

   El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue estudiado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2001, oportunidad en la cual se determinó que dicha normativa establece la obligación de aprovisionar hacia el futuro la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma. Igualmente, la Corte habilitó la posibilidad de acumular en bonos pensionales el tiempo trabajado para aquellos empleadores.

   En la sentencia T-719 de 2011 la S. Sexta de Revisión estudió el caso de un extrabajador –con 86 años de edad- de dos compañías cerveceras, al cual no le había sido realizada cotización alguna entre el año 1945 y 1958 y, en el momento en que interpuso la acción de tutela no contaba con pensión que lo amparara en su vejez. El actor solicitó a su ex empleadora la expedición del bono pensional y ésta se negó.

   En lo conducente al asunto que ahora resuelve la S. de Revisión, la S. Sexta concluyó que no se debía conceder la tutela contra la ex empleadora, pues no existía obligación de realizar cotizaciones por parte del empleador. La justificación de dicha decisión se resumió de la siguiente manera:

   “Conforme a lo contemplado en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se descarta la posibilidad de exigir a la sociedad accionada la expedición de un título pensional a favor del ISS, con el fin de que ese Instituto, en el momento de reconocer y pagar la pensión de vejez al señor J.J.C.R., tenga en cuenta el tiempo laborado en Bavaria S.A. y en Cervecería Andina S.A., puesto que:

   (i) Para la época en que se realizó la afiliación del peticionario era imposible prever la absorción y posterior sustitución patronal que se iba a realizar años más adelante, por lo cual la afiliación del accionante se efectuó como trabajador de la Cervecería Andina S.A. exento de cualquier garantía que le pudiera proporcionar el tiempo de servicio.

   (ii) Acorde a lo establecido en la sentencia C-506 de 2001, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó el deber de los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales correspondientes a la suma del tiempo servido por el trabajador, puesto que, observando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, para la contabilización de las semanas es necesario que el contrato laboral se halle vigente a la fecha en que la citada Ley produjo efectos, frente a las consecuencias de la respectiva transferencia.”

   Estas razones sirvieron de fundamento para que esta decisión se alejara expresamente del precedente establecido por las sentencias T-784 de 2010 y T-712 de 2011.

   Una nueva ocasión en que una S. de Revisión dio solución a un problema jurídico como el que ahora se resuelve, fue en la sentencia T-240 de 2013. La accionante laboró con Gran Cadena de Almacenes de Colombia (CADENALCO) entre los años 1958 y 1978. La empresa la afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el momento en que éste asumió el cubrimiento del riesgo de vejez, es decir, el 1º de enero de 1967. La accionante, que no tenía las semanas cotizadas para acceder a una pensión de vejez, solicitó el reconocimiento de dicha pensión ante la jurisdicción laboral.

   El juez laboral negó el reconocimiento de la prestación solicitada, razón por la que la extrabajadora de CADENALCO acudió a la jurisdicción constitucional.

   En dicha ocasión el problema jurídico fue el que a continuación se trascribe:

   “¿Vulnera una autoridad judicial (S. Laboral del Tribunal Superior de Bogotá) el derecho fundamental al debido proceso de una persona de avanzada edad (F.M.N.C., al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez, porque consideró que su antiguo empleador no estaba obligado a pagar los aportes a la seguridad en pensiones, correspondientes al tiempo que la actora trabajó a su servicio antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte?”

   Aunque en la sentencia se reconoce el derecho a una prestación pensional a la accionante, respecto de la obligación del empleador de pagar aportes a la seguridad social por el tiempo en que el trabajador laboró antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, y teniendo en cuenta las diferentes posiciones que han sido esgrimidas en sede de revisión de tutela, la S. concluyó:

   “Por lo tanto, si dentro de esta Corporación existen diversos criterios sobre la obligación de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación de hacer los aportes al actual Instituto de Seguros Sociales por el tiempo laborado por sus trabajadores antes de que se hiciera exigible la obligación de afiliarlos a los seguros sociales obligatorios, no puede concluirse que una autoridad judicial que actuó en desarrollo de los principios de autonomía e independencia que rigen la actividad judicial[30], hubiera vulnerado el derecho al debido de una persona, al tomar una decisión debidamente fundamentada en criterios razonables, pero contrarios a una interpretación de una de las S.s de Revisión de esta Corporación que no ha sido unánime” (sentencia T-240 de 2013)

   La S. Quinta de Revisión en Sentencia T-770 de 2013 tuvo oportunidad de conocer el caso de un trabajador a quien le hacían falta cotizaciones correspondientes a 70 semanas para obtener su pensión de vejez, razón por la cual solicitaba que este tiempo fuera cotizado por Bavaria S.A., empresa en la que laboró entre el mes de febrero de 1962 y julio de 1963.

   En aquella ocasión, y luego de hacer un recuento de las distintas decisiones que se habían presentado en sede de revisión, la S. Quinta se alejó del precedente de mayor reiteración y estableció que los empleadores, independientemente de su capital, tenían la obligación de realizar aprovisionamientos para cubrir las cotizaciones al sistema general de pensiones por el tiempo en que sus trabajadores laboraron con ellos. En este sentido consagró:

   “A partir de las consideraciones normativas, históricas y conceptuales expuestas en los capítulos anteriores, considera esta S. de Revisión que pese a las dificultades que ocasionó la entrada en funcionamiento parcial y progresiva del Instituto de Seguros Sociales en nuestro país, todo empleador particular estaba en la obligación de aprovisionar el capital necesario para responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, una vez el Instituto hiciera el llamado a afiliación.”

   Esta conclusión tiene como fundamento el carácter transitorio que tenía la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte de los empleadores (ley 90 de 1946); y los artículos 72 y 76 de dicho cuerpo normativo, en que se establecía “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” y “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes” (negrilla presente en texto de la sentencia T-770 de 2013).

   Por esta razón se concluyó que “la fórmula que mejor armoniza y salvaguarda los derechos de la clase trabajadora ante la entrada en funcionamiento progresiva y difusa del Instituto de Seguros Sociales, es la responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente” (negrilla ausente en texto original).

   Al finalizar, la sentencia T-770 de 2013 aclaró que lo decidido en aquella ocasión no contradice resuelto en sentencia C-506 de 2001, pues “[e]l ejercicio del control abstracto de constitucionalidad efectuado en aquella ocasión no cobijó situaciones como la presente, en la que una persona ya goza de un derecho adquirido, es decir de una situación jurídica individual que ha quedado definida y consolidada bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entiende incorporada válida y definitivamente o pertenece al patrimonio de una persona[31]”. Se aclaró que el accionante había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión (edad y tiempo de servicios) antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que el objetivo en este caso no era sumar semanas causadas antes y después de la entrada en vigencia de este cuerpo normativo.

   Con base en las anteriores consideraciones, se reconoció el derecho del accionante a que le fuera cotizado el tiempo que trabajó en Bavaria S.A., entre los años 1962 y 1963, y, por consiguiente, se ordenó a dicha empresa transfiera a C. la suma correspondiente.

   5.3. Postura asumida por la S. Novena de Revisión en Sentencia T-410 de 2014

   La S. Novena de Revisión en Sentencia T-410 de 2014 estudió el caso de un accionante que laboró para la Federación Nacional de Cafeteros en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 1973 y el 31 de enero de 1991, sin embargo el empleador únicamente efectuó aportes para pensión al ISS entre el 1º de octubre de 1986 y el 31 de enero de 1991, fecha de retiro del trabajador.

   En dicha providencia, la S. de Revisión, después de hacer un estudio detallado de la jurisprudencia de las S.s de Revisión, estimó que se pueden extraer dos tesis así:

   La primera, expuesta por la S. Octava en sentencia T-784 de 2010, donde se concluyó que en virtud de los artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del trabajo, sí era posible ordenar al empleador el traslado de la suma, incluso si el vínculo laboral finalizó con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones[32].

   La segunda, en la cual las S.s de Revisión, interpretando la C-506 de 2001 y la C-1024 de 2004, precisaron que era imposible acumular para efectos pensionales los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 ante empleadores que no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al Seguro Social y cuyos contratos de trabajo ya habían expirado a la entrada en vigor del Sistema General en Pensiones.[33]

   La S. Novena de Revisión, en sentencia T-410 de 2014 concluyó que es necesario inaplicar por inconstitucional, el requisito de vigencia del vínculo laboral con base en la infracción de bienes constitucionales, los cuales no fueron analizados en las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004, como lo son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales.

   Lo anterior, con base al deber de corrección del precedente jurisprudencial y la armonización de posturas, toda vez que como se explicó con anterioridad, confluían dos líneas jurisprudenciales abiertamente diferentes. Al respecto, la S. Novena señaló que “existen nuevos elementos de juicio que permiten verificar la existencia de cosa juzgada constitucional relativa sobre el asunto, y analizar la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el requisito de vigencia del contrato laboral (…)”.

   Como motivos de corrección y concreción de postura jurisprudencial se pueden evidenciar los siguientes:

   - La sentencia C-506 de 2001 estudió la norma demandada, únicamente por el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad entre trabajadores que se les exigía la pervivencia del vínculo laboral y a los que no. Si bien en la providencia mencionada se hace referencia a los derechos a la seguridad social y al trabajo, la S. Plena de la Corte Constitucional no hizo referencia al alcancen jurisprudencial de dichos postulados.

   - Existe cosa juzgada relativa con relación a la vulneración de la protección de los derechos adquiridos consagrada en los artículos 48 y 58 superiores. Lo anterior, puesto que la sentencia “no analizó la probable infracción del derecho adquirido al cómputo de los periodos causados en vigencia de una relación laboral, y solo concluyó que el legislador no violó la Carta en tanto los afectados por el requisito de vigencia del vínculo laboral consagrado en el artículo 33 parágrafo 1 literal c de la Ley 100 de 1993 solo tenían una expectativa legítima a una pensión”[34]

   Con fundamento en lo anterior, la S. Novena argumentó que es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto en relación con apartes normativos o disposiciones jurídicas ya analizadas en sede de control abstracto pero con fundamento en reproches distintos a los enjuiciados en S. Plena en la respectiva decisión de exequibilidad.

   Así las cosas, concluyó que:

   “La carga de aprovisionamiento (…) es anterior a la vigencia de la Ley 100 e incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica en los casos concretos con la suscripción del contrato de trabajo y se hace exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria (Infra 124 a 133). Este llamamiento se hizo gradual y progresivamente de conformidad con la ampliación de cobertura del administrador del seguro social, mientras que la Ley 100 de 1993 efectuó este llamamiento por vía general y abstracta (Art. 13 literal “a”) e instauró un mecanismo o instrumento de acumulación de tiempos de servicio y aportes (Art. 33 parágrafo 1).

   En ese sentido, el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no introdujo una obligación de aprovisionamiento nueva, pues esta ya existía desde la vigencia de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y del artículo 14 de la Ley 6 de 1945. Lo único que hizo el referido literal “c” fue establecer el instrumento de acumulación, realización o cumplimiento de la prexistente obligación de aprovisionamiento de los aportes correspondientes a los tiempos servidos por el trabajador que laboró para empresas que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían la obligación de reconocer y pagar una pensión.” [35]

   5.4. Conclusión de la S. Octava de Revisión

   En virtud de lo expuesto anteriormente, la S. Octava de Revisión, después de analizar de manera detenida la jurisprudencia constitucional y el marco normativo que regula el tema que hoy se aborda, decide acoger la posición sentada por la S. Novena de Revisión en la sentencia T-410 de 2014, al encontrar que efectivamente, es deber del juez constitucional aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto respecto de disposiciones normativas ya analizadas en sede de control abstracto, pero que encuentran fundamento en reproches distintos a los estudiados en S. Plena.

   Así, esta Corporación ha determinado que cuando existe un pronunciamiento de la S. Plena que implique la materialización del fenómeno de cosa juzgada, los jueces deben abstenerse de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[36]. Sin embargo, en el presente caso la cosa juzgada que se constituyó respecto del estudio del alcance del literal c, parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue relativa, razón por la cual permite que el juez constitucional aplique dicha excepción por otros cargos diferentes al estudiado en esa oportunidad.

   Lo anterior, teniendo en cuenta que en la sentencia C- 506 de 2001 estudió la norma en cuestión, únicamente a la luz del derecho fundamental a la igualdad, puesto que en palabras del demandante, la norma “pone en desventaja manifiesta a los trabajadores que estaban vinculados con empleadores que a esa fecha tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, pues en la ley 100 a los demás trabajadores no se les pone tal condición, discriminación que viola de forma directa el derecho fundamental a la igualdad”.

   Así, en este caso la S. de Revisión encuentra que el literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 vulnera la garantía constitucional denominada derechos adquiridos, así como la efectividad de las cotizaciones y los tiempos trabajados y en general a la seguridad social.

   Lo anterior, puesto que encuentra la S. de Revisión que le asiste razón a la S. Novena al estimar que la Ley 100 de 1993 no fue la norma que introdujo la obligación previa de aprovisionamiento, por el contrario, esta existía desde la vigencia de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 14 de la Ley 6 de 1945, con lo cual la carga de aprovisionamiento es anterior a la vigencia de la Ley 100.

   Es pues, el literal c, del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 inconstitucional en el caso concreto ya que lo único que hizo la Ley 100 de 1993 fue establecer el instrumento de cumplimiento de la preexistente obligación de aprovisionamiento de los aportes correspondientes al tiempo servido por el trabajador que laboró para empresas que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían la obligación de reconocer y pagar una pensión.

   Entonces, la disposición en comento vulnera el derecho a la seguridad social puesto que parte del núcleo esencial del mismo, se puede inferir del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que ordena que en la historia laboral del afiliado se computen los periodos pensionales causados en múltiples posibilidades fácticas, por lo que restringir esta posibilidad a los trabajadores con contrato vigente a la entrada en vigor de la Ley 100, vulnera el derecho a la seguridad social.

   De igual manera, se vulnera la protección a los derechos adquiridos de los trabajadores, toda vez que de la figura de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, de acuerdo con el régimen, se deduce que hay un derecho a la entrega de una fracción de los dineros correspondientes a las cotizaciones o periodos causados en el sistema pensional.

   En conclusión, resulta necesario inaplicar el requisito de vigencia del vínculo laboral, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad plasmada en el artículo 4 de la Constitución Política. Lo anterior, con base en la infracción del derecho a la seguridad social, específicamente la efectividad de las cotizaciones y tiempo trabajado, así como los derechos adquiridos.

6. Análisis del Caso Concreto

   En el presente caso, la S. debe analizar la situación del ciudadano J.E.B.V., quien afirma laboró –entre otras- para la empresa Ingenieros Civiles Asociados, en los periodos comprendidos entre:

   Fecha inicio del contrato

   Fecha final del contrato

   Cargo

   6 de junio de 1975

   20 de septiembre de 1978

   Operador cargador en el proyecto de Chingaza.

   11 de junio de 1979

   15 de abril de 1983

   3. en subsuelo, para la Hidroeléctrica de S.C..

      8 de julio de 1983

      14 de octubre de 1986

   3. de operadores de máquinas para la Hidroeléctrica de Jaguas.

      En este caso, el ISS no asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte, fueron asumidos por el ISS, habida cuenta que el señor J.E.B.V. no fue afiliado a esta entidad, por parte de su empleador (Ingenieros Civiles Asociados), durante el tiempo laborado en municipios donde el ISS no tenía cobertura. Como consecuencia, no existen cotizaciones por concepto de pensión de vejez que correspondan a los períodos indicados.

      En septiembre de 2011, el accionante radicó en las instalaciones del ISS -hoy COLPENSIONES- solicitud para que le fuera reconocida la pensión de vejez, la cual fue respondida por la entidad mediante Resolución GNR 192454 del 25 de julio de 2013, acto administrativo en que negó la pensión, aduciendo que no cumplía con el requisito de las semanas cotizadas necesarias para adquirir el derecho a tal reconocimiento.

      Teniendo en cuenta la plataforma fáctica presentada anteriormente, debe entonces la S. comprobar si en este caso, se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, para poder entrar a resolver el tema de fondo.

      6.1. Procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

      Procede la S. a verificar en el caso bajo en revisión, el cumplimiento de las reglas planteadas en la parte motiva de esta providencia, sobre procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones.

      En primer lugar, la S. considera que con base en las circunstancias fácticas enunciadas al comienzo de esta providencia, la falta de pago de la prestación solicitada genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del señor J.E.B.V., como quiera que es una persona de 70 años, es decir, un sujeto de especial protección constitucional.

      De igual manera, esta Corte concluye que se acreditan las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados, en especial, en cuanto el accionante, señor J.E.B.V. es sujeto de especial protección dada su avanzada edad, esto es 70 años[37], edad que lo sitúa en el límite de la expectativa de vida promedio en Colombia (75 años y 120 días)[38]; y estado de salud ya que desde hace aproximadamente 3 años sufre de hipertensión arterial[39]. Estas razones hacen desproporcionado exigirle que se agote la vía judicial ordinaria con el fin de obtener la prestación solicitada puesto que es probable que el señor Bravo Valencia no sobreviva para el momento en el que se adopte un fallo definitivo teniendo en cuenta el tiempo que se demora un proceso de esta índole.

      En este sentido, se supera el requisito de subsidiariedad porque la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para reclamar la pensión de vejez, prestación que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social.

      Por consiguiente, en el asunto bajo estudio resulta procedente la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de los derechos constitucionales del señor Bravo Valencia.

      Determinada la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la S. a verificar si existió vulneración por parte de las accionadas, del derecho fundamental a la seguridad social del peticionario.

      6.2. Estudio de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental del accionante

      La S. advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor, surge como consecuencia de la ausencia de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de los periodos comprendidos entre:

      Fecha inicio del contrato

      Fecha final del contrato

      Cargo

      6 de junio de 1975

      20 de septiembre de 1978

      Operador cargador en el proyecto de Chingaza.

      11 de junio de 1979

      15 de abril de 1983

   3. en subsuelo, para la Hidroeléctrica de S.C..

      8 de julio de 1983

      14 de octubre de 1986

   3. de operadores de máquinas para la Hidroeléctrica de Jaguas.

      Lo anterior, puesto que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el condicionamiento establecido en el literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se exige la vigencia del contrato de trabajo al momento de entrada en vigor de la señala ley, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social y la protección de los derechos adquiridos, toda vez que parte de los mismo es la posibilidad de computar los tiempos trabajados para diferentes empleadores y en diferentes momentos.

      Así que, si bien antes de la entrada en vigor del literal c, parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no existía el instrumento de acumulación de tiempos de servicio frente a empleadores particulares que tuvieran a su cargo el reconocimiento de una pensión, la legislación sí consagraba la obligación de aprovisionamiento financiero a cargo de estos empleadores para efecto de trasladar al seguro social en el momento de llamamiento a afiliación obligatoria los aportes correspondientes al tiempo servido por el trabajador.

      De esta manera, el aprovisionamiento de capital para hacer las contribuciones al subsistema de pensiones y la efectiva realización de estas es una obligación del empleador, en este caso Ingenieros Civiles Asociados.

      En conclusión, la S. encuentra que el actor tiene derecho a que le sea computado todo el tiempo laborado para Ingenieros Civiles Asociados.

      Siguiendo entonces ese lineamiento, procede la S. a revisar si el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo que no fue cotizado por parte de Ingenieros Civiles Asociados.

      Según se pudo constatar en el expediente, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011)[40], el señor J.E.B.V. contaba con 66 años de edad y mil quinientas siete (1507) semanas trabajadas[41], de las cuales únicamente novecientas setenta y seis (976)[42] fueron efectivamente cotizadas por sus empleadores.

      Por las razones esbozadas anteriormente, Ingenieros Civiles Asociados, deberá pagar al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.) el valor actualizado, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, los aportes para pensión, para que de esta manera, le sean contabilizadas al accionante, dentro de su tiempo de cotización, todas las semanas laboradas al servicio de la accionada.

      En consecuencia, la S. revocará los fallos proferidos en el trámite de la acción de tutela, por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión de la S. de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y concederá de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del demandante, habida cuenta de su edad.

7. Síntesis

   En el presente caso, le correspondió a la S. de Revisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales de un accionante de 70 años con ocasión a la negativa de C. de reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada, con fundamento en que el empleador no realizó los aportes correspondientes a seguridad social porque que en la época en la que laboró el actor, el Instituto de Seguros Sociales no había asumido el riesgo de vejez, y que adicionalmente, la relación laboral no persistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   En esta ocasión, la Corte concluyó que si bien, antes de la entrada en vigor del literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no existía el instrumento de acumulación de tiempos de servicio frente a empleadores particulares, la legislación si consagraba la obligación de aprovisionamiento financiero. Razón por la cual el trabajador tiene derecho al reconocimiento de los periodos causados con efectos pensionales.

   En consecuencia, el condicionamiento establecido en el literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relacionado con la vigencia del contrato de trabajo al momento de entrada en vigencia de la mencionada ley, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, por lo que en cada caso concreto surge la necesidad de que el juez constitucional aplique la excepción de inconstitucionalidad.

   Por consiguiente, en el caso objeto de estudio se concederá el amparo solicitado y se ordenara a C. que liquide las sumas correspondientes al cálculo actuarial de los aportes dejados de efectuar por la empresa Ingenieros Civiles S.A. relacionados con el tiempo laborado por el accionante para la mencionada sociedad, actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor.

   Igualmente, se ordenará a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor J.E.B.V..